RESUMO
O presente trabalho vem salientar que selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública é um desafio para todos aqueles que lidam com processos licitatórios na esfera Federal, Estadual ou Municipal: projetistas, membros de comissão de licitação, gestores públicos, assessores jurídicos, responsáveis pela fiscalização do Tribunal de Contas da União e repassadores de recursos. De tal modo, tem por objetivo geral, demonstrar que a Licitação Pública é o procedimento concorrencial obrigatório precedente à celebração de contratos entre pessoas jurídicas públicas e privadas. Diversas normas, por vezes desconhecidas, devem ser utilizadas para a correta condução de todas as atividades inerentes a empreendimento patrocinado por recursos públicos, fazendo uma análise sobre os aspectos dos princípios da eficiência e da segurança jurídica. A metodologia utilizada versa primeiramente em revisar a legislação, utilizando o método dedutivo, pesquisa bibliográfica e explicativa, com bibliografia de autores consagrados à cerca do tema.
Palavras chave: Licitações de Obras Públicas. Contratações de Obras Públicas. Licitações. Contratos.
ABSTRACT
Keywords: Procurement of Public Works. Public Works Contracts. Tenders and Contracts.
SUMÁRIO
3. ANALISE DOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. 13
3.1. Princípio da eficiência. 14
3.1.1 Princípio da eficiência nas licitações públicas. 14
3.2. Princípio da segurança jurídica. 16
3.2.1. Princípio da segurança jurídica nas licitações públicas. 17
4. ASPECTOS LEGAIS DO PROCESSO LICITATÓRIO.. 18
4.1. A possível inconstitucionalidade no processo licitatório. 20
5. PROCEDIMENTOS PARA SE EVITAR FALHAS NA REALIZAÇÃO DAS OBRAS PÚBLICAS. 22
6. FISCALIZAÇÃO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS REALIZADAS PELO TCU. 25
7. DAS PRINCIPAIS IRREGULARIDADES APONTADAS NO PROCESSO LICITATÓRIO DE OBRAS PÚBLICAS. 27
INTRODUÇÃO
O processo de qualquer contratação na qual estejam envolvidos recursos públicos deve ser conduzido com cautela pelos responsáveis encarregados para cada uma das tarefas inseridas em seu contexto.
Além disso, existem regras preestabelecidas no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, em que todo contrato administrativo deve ser precedido, como regra, de uma licitação, que deve ser obedecida a fim de que seja selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Quanto à problemática, os argumentos e fiscalização utilizados pelo Poder Judiciário brasileiro e pelo TCU são suficientes para impedir possibilidades de falhas dos agentes públicos e privados nas licitações e contratos?
Assim, tamanha é a importância das licitações que o próprio texto constitucional tratou de estabelecer os seus aspectos básicos. A Constituição Federal, art. 37, inc. XXI dispõe que:
As obras, serviços, compras e alienações serão contratadas, ressalvados os casos especificados na legislação, mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 2015).
Ao passo que, este trabalho tem por objetivo geral, demonstrar que a Licitação Pública é o procedimento concorrencial obrigatório precedente à celebração de contratos entre pessoas jurídicas públicas e privadas, sejam elas físicas ou jurídicas, tendo por objetivo, analisar os melhores resultados nas contratações e licitações de obras públicas, sob a perspectiva do fornecedor privado, dos processos licitatórios legalmente corretos e adequados à realidade com a intenção de evitar falhas, e garantindo uma proposta mais vantajosa e competitiva, para contribuir a eficiência máxima das aquisições públicas.
No que se refere ao objetivo especifico, expor de forma prática os principais aspectos que norteiam os procedimentos licitatórios e as contratações de Obras Públicas, no âmbito do Poder Público e Privado, demonstrando os procedimentos necessários para se evitar a ocorrência de falhas formais e de execução na realização das obras públicas, analisando aspectos dos princípios da eficiência e da segurança.
Isto é, os interesses que discorrem sobre planejamento de obras públicas surgem da constatação de que, a maioria dos empreendimentos executados no país não passam por um processo prévio de análise, para ter melhores alternativas de projetos e a otimização dos custos.
A propósito, o Tribunal de Contas da União – TCU, órgão que constitui em um controle administrativo direto com a função de realizar avaliação prévia, concomitante e posterior dos atos de gestão da unidade administrativa. Atribuição esta do controle interno decorre da própria Constituição Federal, conforme dito o artigo 74, inciso IV, determina que as unidades de controle interno devem apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.
Foi adotado o método dedutivo que faz uso da dedução para obter uma conclusão a respeito do tema proposto, com uso de pesquisa bibliográfica feita a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas, e publicadas por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, tomando por base a pesquisa qualitativa: que se preocupa, com aspectos da realidade que não podem ser quantificados, centrando-se na compreensão e explicação da dinâmica das relações sociais, e a pesquisa explicativa: que se preocupa em identificar os fatores que determinam ou que contribuem para a ocorrência dos fenômenos, através dos resultados oferecidos. Com a formação de questões analíticas que permitem articulação entre os pressupostos teóricos do estudo e os dados da realidade (MARTINS, 2007, p.136).
No decorrer do trabalho, serão abordados os seguintes temas: origem histórica, conceito de licitação, analise dos princípios da eficiência e da segurança jurídica, quantos aos aspectos legais do processo licitatório, a possível inconstitucionalidade no processo licitatório, os procedimentos para se evitar falhas na realização das obras públicas, projeto básico, fiscalização das licitações públicas realizadas pelo TCU, e as principais irregularidades apontadas no processo licitatório de obras públicas.
1. ORIGEM HISTÓRICA
A primeira vista, o termo licitação se deriva da palavra latina “licitatio”, no que tange à venda por lances. Traduzindo para o português, o Brasil passou a utilizá-lo no sentido de oferecimento de determinada quantia no ato da arrematação, adjudicação, hasta pública ou partilha judicial. (CRETELLA JR., 1999, p.7)
Além disso, a licitação foi introduzida no direito público brasileiro pelo Decreto nº. 2.926, de 14 de maio de 1862, que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Logo depois, outras legislações vieram e, por exemplo, a publicação do Código de Contabilidade Pública da União, pelo Decreto nº. 4.536 de 28 de Janeiro de 1922, que tratou do procedimento concorrencial.
De fato, o procedimento da licitação, foi sistematizado através do Decreto - Lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispôs sobre a organização administrativa, que o instituto da licitação foi consolidado com regulamentações mais amplas.
Com a promulgação do Decreto - Lei nº. 2.300 de 21 de novembro de 1986, onde foi melhor delineada matéria da licitação, mesmo assim com algumas lacunas, constituindo o primeiro estatuto a regulamentar o procedimento licitatório para toda a Administração Pública, com a finalidade de impedir os desvios de conduta e reprimir as corrupções observadas nas concorrências públicas que atingia toda a Administração Pública desde essa época.
Em 21 de Junho de 1993, foi editada a Lei nº. 8.666, que revogou todos os diplomas legislativos anteriores, modificada pela Lei nº. 9.648, de 27 de Maio de 1998. Assim, a Lei Federal nº. 8.666 de 1993 passou a ser o instrumento essencial da licitação e contrato administrativo, substituindo o Decreto - Lei nº. 2.300 de 1986.
Nesse sentido o mestre Cretella Júnior destaca o fato de que:
Pela primeira vez, no Direito Brasileiro, é a lei que estabelece normas gerais pertinentes às licitações e aos contratos administrativos, não mais o decreto-lei, sendo a lei que fixa o regime jurídico das licitações públicas e dos contratos administrativos, fundamentando-se, ambos, em expressa regra jurídica infraconstitucional. (CRETELLA JR, 1999, p.46).
Desta feita, a Lei nº. 8.666 de21 de junho de 1993, conhecida como a Lei das Licitações e Contratos Administrativa tem abarcamento obrigatório em todo território nacional.
Em 17 de julho de 2002, foi instituída a Lei nº. 10.520, que incluiu a modalidade denominada pregão para a aquisição de bens e de serviços comuns no âmbito de todos os entes federados, sedo que, até a edição da lei, apenas para a União, detinha da modalidade havia sido instituída pela Medida Provisória nº 2.182/2001.
Cita-se, também a Lei nº. 12.232 de 29 de abril de 2010, trata sobre as normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.
Ademais, com a conversão da Medida Provisória nº. 527/2011 na Lei nº. 12.462 de 2011, pelo Congresso Nacional, consagrou-se no ordenamento jurídico um novo regime licitatório denominado Regime Diferenciado de Contratações. Sendo que este novo regime veio com o intuito principal de trazer maior celeridade às licitações, trazendo uma alternativa ao regime licitatório geral presente na Lei nº. 8.666 de 1993.
Somado as legislações acima mencionadas a Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, inc. XXI, dispõe que todas as ações da Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverão obedecer aos princípios que caminham juntos com a Administração Pública no processo licitatório.
Desse modo, as legislações avançaram no sentido de introduzir a concepção de que a licitação é ato promovido pela Administração Pública direta ou indireta com o objetivo de se concretizar a proposta que ofereça as melhores condições para a contratação, conforme será delineado nos próximos tópicos.
2. CONCEITO DE LICITAÇÃO
Trata-se de um procedimento administrativo pelo qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados, no exercício da função administrativa, escolhem a melhor proposta entre os concorrentes, que preencham as condições fixadas no instrumento convocatório, visando à celebração do contrato (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 485).
Esse procedimento exige, além de pluralidade de objetos e de ofertantes, pessoas interessadas na disputa sendo obrigatório aos entes da Administração que pretendam contratar ou fazer permissões ou concessões.
Assim, há diversos conceitos que a doutrina admite identificar fundamentais da licitação
Para Hely Lopes Meirelles:
[…] é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de moralidade nos negócio administrativos (MEIRELLES, 2010, p. 260).
Da mesma forma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, afirmar que:
[…] é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. (MELLO, 2010, p. 517).
Segundo as lições do doutrinador Dirley Cunha Júnior sobre o conceito de Licitação: “a licitação é um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública Seleciona a proposta mais Vantajosa para o contrato que melhor atenda ao interesse público” (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 485).
Nessa mesma linha, Alexandre Mazza conceitua que:
[…] o procedimento administrativo pelo qual entidades governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta (MAZZA, 2012, p. 320).
Assim, a licitação, em seu instrumento convocatório constitui requisitos de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações vinculadas ao objeto da licitação.
3. ANALISE DOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA SEGURANÇA JURÍDICA
As licitações de obras públicas devem estar pautadas nos princípios expressos no art. 37 da Constituição Federal, dada pela redação da Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho de 1998. São eles: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, razoabilidade, publicidade, eficiência, segurança jurídica e motivação, devendo observar o que preceitua a Administração Pública Direta e Indireta, fazendo somente o que a lei permitir.
Assim, Hely Lopes Meirelles, traz para conhecimento, que: “princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” (MEIRELLES, 2010, p. 40).
É clara, a disposição do legislador em adotar no regime do Estado Democrático de Direito, os princípios do Estado de Direito, e no que toca a Administração Pública, os princípios expressos no art. 37, caput, da Carta Magna.
Fazendo uma análise sobre os princípios que norteiam as Licitações em todas as suas fases, desde o recebimento das propostas até seu julgamento, a Comissão de Licitação procederá em estrita conformidade, podemos então enfatizar o da eficiência e da segurança jurídica os quais veremos a seguir.
Notar-se-á mais adiante a relação entre estes princípios e o das licitações, observando os preceitos constitucionais que vinculam a Administração. Visando demonstrar que, os princípios abaixo descriminados, demandam maior rigor neste trabalho, dentro do procedimento de Licitação.
3.1. Princípio da eficiência
O princípio da eficiência surgiu com a Emenda Constitucional nº. 19 de 1998, onde deu nova redação ao caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, colocando este princípio no rol daqueles da Administração Pública direta e indireta.
Vladmir da Rocha França no diz que o princípio da eficiência: “é um princípio moderno que compele a Administração a não só realizar o procedimento administrativo observando o princípio da legalidade, mas também com resultados positivos e satisfatórios para o bem público” (FRANÇA, 2002, p. 165).
O professor José dos Santos Carvalho Filho, escreve em seu livro de manual de Direito Administrativo que:
[…] significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem ad funções gerenciais e competência dos agentes que devem exercê-las (CARVALHO FILHO, 1999, p. 16).
Nesse contexto, é grande o desafio enfrentado pelo direito administrativo, para dar maior eficiência às normas que regulam a conduta dos agentes públicos e privados e para tornar eficientes no processo de licitação de obras públicas. Nesse sentido, a importância de se conhecer melhor os princípios e regras que orientam a administração pública.
3.1.1 Princípio da eficiência nas licitações públicas
Igualmente, não se pode deixar de analisar, à questão da eficiência vinculada à licitação pública. Sob esse aspecto, verifica-se que o controle da administração sobreveio pelo estabelecimento de procedimentos formais, criando uma burocracia excessivamente, com baixa qualidade e estagnação da eficiência do serviço público. Como podemos verificar no procedimento estabelecido pelas licitações públicas que precedem as contratações.
Qualquer que seja a Administração Pública tem o dever de zelar pela escolha da melhor proposta, pois tem a obrigação de administrar bem o dinheiro público. A propósito, as licitações públicas representam um procedimento mais complexo e rigoroso, sobretudo por que está em jogo o interesse do toda a coletividade.
No intuito de fazer valer a supremacia do interesse público sobre o particular, as licitações, sendo muito burocratizadas, acabam distanciando a Administração Pública de seu objetivo maior: a melhor contratação. Esse distanciamento da melhor contratação em face do excesso de formalidades legais, tem impedido de certa forma a concretização do princípio da eficiência no fazer administrativo do Estado.
Com isso, busca-se erradicar tais formalidades por meio de tentativas reformatórias para se tornar o procedimento mais ágil e eficiente, sem retirar-lhe a credibilidade, a transparência e a seriedade e, principalmente, garantindo a imparcialidade do ente público.
Consequentemente, com o advento da Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002, foi criada a modalidade pregão, que modifica a forma de seleção das propostas, acarretando em muitas vantagens para a contratação pública, dessa forma, sendo implantado em muitos entes governamentais, provando que é possível a eficiência nas contratações dos setores públicos.
Em suma, a modalidade pregão tem demonstrado na prática que há uma simplificação positiva de todo o processo licitatório sem perder a legalidade. Assim, trata-se de uma nova forma de ver a licitação, não como finalidade, mas como mecanismo de garantir a eficiência na Administração Pública, não somente pela simplificação dos processos, mas como reforço positiva para a adoção de princípio da eficiência na gestão fiscal.
Portanto, a procura para se ter maior eficiência nos serviços prestados pelo Estado está cada vez mais evidente, sendo, de suma importância as mudanças em setores que apresentam problemas, como é o caso das licitações públicas, para que o ente estatal possa ter uma melhor qualidade nos serviços prestados a sociedade.
Assim, pode-se mencionar que o princípio da eficiência é um instrumento de combate à corrupção em licitações, garantindo uma maior celeridade no processo licitatório, com participação de empresas e a maior visibilidade possível aos atos da administração, como exposto anteriormente.
3.2. Princípio da segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica, amplamente consagrado no ordenamento jurídico brasileiro, tem sua previsão no art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República de 1988, o qual determina que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, o que representa uma das mais admiráveis garantias oferecida aos cidadãos, o que implica dizer que o princípio traz uma maior segurança ordenamento jurídico.
Acrescenta-se também, que o princípio da segurança jurídica encontra resguardo no ordenamento jurídico pátrio, e junto aos demais princípios gerais do direito, busca a proteção à confiança no direito brasileiro contemporâneo, pois como disserta Celso Antônio Bandeira De Mello “o Direito propõe-se a ensejar certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social”, e somando também que, “esta segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do homem: a da segurança em si mesma” (2008, p. 124-125).
Assim, dentro do ordenamento jurídico pátrio o princípio pode ser visualizado dentre os direitos e garantias fundamentais, previstos em nossa Magna Carta. Sendo que, pode-se afirmar que embora a segurança jurídica não encontre-se de forma clara no texto da Constituição Federal, é um princípio constitucional, disciplinado dentre os direitos e garantias fundamentais.
Segundo José Afonso da Silva discorre em seu livro Aplicabilidade das Normas Constitucionais:
[…] o fato do princípio da segurança jurídica não encontrar-se explícito no texto constitucional não diminui sua importância, pois há muito aceita-se que na Constituição normas que não necessariamente se apresentam de forma clara insculpidas no texto, estando implícitas, mas trazem carga constitucional, chamando-as de normas-princípio ou normas fundamentais e, como tais é o sustentáculo do Estado. (SILVA, 1982, p. 65).
Dessa forma, a abrangência do princípio da segurança jurídica impõe uma estabilidade nas relações sendo esta considerada um dos limites para tudo o que tenha ligação com o direito, ou seja, tanto as ações estatais, quanto as relações entre os indivíduos, devem observar a segurança jurídica. Em suma, o princípio da segurança jurídica encontra sua razão de ser para que a justiça se concretize, e sejam assim atingidos os fins do Direito.
Ademais, no ponto de vista administrativo, o princípio da segurança jurídica junto com o poder judiciário, que possui ampla autonomia perante os outros poderes, garantem maior segurança na fiscalização do processo licitatório, permitindo que fosse criado um sistema de controle interno. Dessa forma, o poder judiciário abrange uma estrutura própria de autofiscalização.
3.2.1. Princípio da segurança jurídica nas licitações públicas
Existe legítima expectativa ao princípio da segurança jurídica na atuação da Administração Pública no que se refere às licitações públicas. De fato, as garantias e direitos fundamentais não se tornam essenciais caso estejam fora do pretexto da segurança das relações jurídicas entre o Estado e as empresas licitantes.
O princípio da segurança jurídica trata de um conjunto de condições que tornam possível à sociedade o prévio conhecimento das consequências de seus atos à luz das normas pré-estabelecidas pelo sistema jurídico, garantindo maior consistência no ordenamento jurídico.
É nesse sentido que a própria lei de Processo Administrativo Federal dispõe que a mudança de interpretação, por parte da Administração Pública, não pode ser utilizada para vedar ou limitar o gozo de direitos pelo Administrado (art. 2º, parágrafo único, inc. XII, Lei nº. 9.784/1999).
Em suma, o alto grau de aperfeiçoamento das leis brasileiras que dispõem sobre licitações e contratos não significam que são uniformes e completas, nem tão pouco que os administradores públicos e privados não tenham modos de aperfeiçoar suas práticas administrativas. Desse modo, o princípio da segurança jurídica, veio para dar maior consistência no processo licitatório.
Portanto, para garantir uma maior segurança a legislação brasileira, a empresa prestadora de serviço que trazer consequências sérias e atos ilícitos, será acarretada de penalidades financeiras chegando à proibição da participação em novas licitações.
4. ASPECTOS LEGAIS DO PROCESSO LICITATÓRIO
O Processo de qualquer contração na qual esteja envolvido dinheiro público, deve ser conduzido com a máxima cautela pelo responsável pra elaboração da licitação, além do fato de se tratar de recursos pertencerem à sociedade, no qual, detém regras estabelecidas na Lei nº. 8.666 de 1993, que deve ser obedecidas a fim de que seja selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (ALTOUNIAN, 2008. p. 17).
O ordenamento jurídico brasileiro detém das disposições da lei que são aplicáveis indistintamente às licitações e contratos de obras públicas. De maneira, que os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios possuem a capacidade de editar normas peculiares para reger suas licitações e contratos, em consonância com a legislação federal.
Assim, a celebração de um contrato administrativo de obras públicas exige licitação prévia, dispensando ou dispensável nos casos previstos em lei, ou seja, a licitação é um antecedente necessário ao contrato administrativo.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inc. XXI, emerge para todas as pessoas políticas e entidades da Administração o dever de licitar, cabendo à União legislar para fixar normas gerais, art. 22, inc. XXVII. Como todo ato administrativo, a licitação é um ato formal. A formalização obrigatória eleva a licitação ao patamar de processo administrativo.
Para a escolha da proposta mais vantajosa, devem ser seguidos critérios objetivos antecipados no instrumento de convocação e assim será acolhida a que corresponder o melhor preço, o melhor procedimento, conforme dispuser o edital, atendendo ao princípio da eficiência e da segurança jurídica na contratação pública.
Nesse sentido, as normas aplicáveis para a Administração federal, estadual e municipal, direta e indireta, para as sociedades de economia mista e empresas públicas, ainda que as últimas possuam regulamento próprio, como prevê o art. 119 da Lei nº. 8.666 de 1993. Esse tratamento especial dado as empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica sendo dispostos também no art. 173, § 1º, inc. III da Constituição Federal (MEDAUAR, 2008, p.179).
Nesse contexto existem órgãos de fiscalização e controle para os procedimentos licitatórios, da administração direita, indireta e autarquias, compreendendo os três níveis de governos, ou seja, União, Estados e Municípios.
O TCU (Tribunal De Contas da União), é o agente responsável pelo controle licitatório dos órgãos e entidades federais, enquanto o TCE (Tribunal de contas do Estado), compete fiscalizar todos os organismos Estaduais e municipais, vejamos alguns julgados:
ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO DO TCU. IRREGULARIDADES ENCONTRADAS EM PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO.
I. Acórdão do TCU que concluiu pela irregularidade ocorrida em licitações, configuradas em fracionamento de despesa e escolha incorreta da modalidade carta-convite, resultando em multa aplicada ao servidor.
II. Ao Poder Judiciário cabe apreciar o aspecto legal de procedimento adotado pelo Tribunal de Contas.
III. Não havendo provas de violação ao devido processo legal e à ampla defesa, não é possível anular o acórdão proferido pelo TCU.
IV. Apelação improvida. (AC 429673 CE 0001818-14.2007.4.05.8100, julgamento 27/11/2007, QUARTA TURMA).
TCE-MS - CONTRATO ADMINISTRATIVO : 47932005 MS 814944Por unanimidade de votos, nos termos do relatório e voto do Conselheiro-Relator e acolhendo o parecer do Ministério Público Especial, DECIDE: 1 - declarar ilegal e irregular o procedimento licitatório do instrumento contratual, e da execução do Contrato nº 023/2000, firmado entre a Prefeitura Municipal de Miranda e o Posto de Serviços Ideal Ltda., nos termos do artigo 311, combinado com o artigo 312, inciso II ambos do Regimento Interno deste Tribunal de Contas; 2 - aplicar a multa de 100 (cem) UFERMS ao Senhor Ivan Paz Bossay, devido às irregularidades encontradas no processo licitatório e da não comprovação da execução da despesa contratada, com fulcro no artigo 53, inciso II da Lei Complementar Estadual nº 048/90, combinado com artigo 197, incisos II e XIII da Resolução Normativa TC/MS nº 035/2006; 3 - determinar a atual responsável pelo Órgão, Senhora Elizabethe de Paula Pereira Almeida, que remeta a esta Corte de Contas os seguintes documentos: notas de empenho e/ou notas de anulação de empenho se houver, a fim de que seja comprovada a execução da despesa, sob pena de responsabilidade, impugnação e multa; 4 - conceder o prazo de 60 (sessenta) dias para que o titular acima nominado, recolha a multa aos cofres do Fundo Especial de Desenvolvimento, Modernização e Aperfeiçoamento do Tribunal de Contas de Mato Grosso do Sul - FUNTC, comprovando nos autos no mesmo prazo, conforme preceituam os artigos 157 e 212, § 1º, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Contas; 5 - comunicar o resultado deste julgamento aos interessados, na forma regimental. (BRASIL, 2010)
Portanto, a fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. (art. 31, Constituição Federal).
4.1. A possível inconstitucionalidade no processo licitatório
O artigo 1º da Lei nº. 8.666 de 1993, sem dúvida não preza pela melhor técnica jurídica, afrontando a autonomia legislativa dos Estados e Municípios, de modo que, a competência da União prevista no artigo 22 de Constituição Federal é restrita à normas gerais, estas serão atendidas, respeitadas, acompanhadas pelos demais entes políticos, por isso, afronta diretamente a determinação constitucional.
Art. 1º: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único: Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (JACOBY FERNANDES, 2010, p 15).
Destarte, as normas específicas contidas na Lei nº. 8.666/1993 seriam constitucionais em relação à União – por enquadrarem-se na qualidade de "Lei Federal" – e inconstitucionais em relação aos Estados e Municípios, que, nesse contexto, poderão dispor diversamente sobre os temas específicos.
Marçal Justen Filho consigna que:
STF reputou constitucionais os arts. 1º e 118 da Lei nº 8.666/1993 e a grande maioria dos dispositivos objeto de questionamento foi reconhecida como enquadrável no conceito de normas gerais. Mas se entendeu que algumas disposições legais não podiam ser assim qualificadas. Tais dispositivos foram reputados como normas exclusivamente federais. Ou seja, apenas apresentavam natureza vinculante no âmbito da União e de sua Administração direta e indireta (2010, p. 19).
Assim, o STF, no julgamento da ADI nº. 3.059 (MC) registraram que em matéria de licitação pública, a competência legislativa é da União.
STF - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI-MC 3.059 RS: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DE AGREMIAÇÃO PARTIDÁRIA COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL PARA DEFLAGRAR O PROCESSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 103, INCISO VIII, DA MAGNA LEI. REQUISITO DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA ANTECIPADAMENTE SATISFEITO PELO REQUERENTE. IMPUGNAÇÃO DA LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUIU, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUL-RIO-GRANDENSE, A PREFERENCIAL UTILIZAÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE DO AUTOR QUE APONTA INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO, BEM COMO USURPAÇÃO COMPETENCIAL VIOLADORA DO PÉTREO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECONHECE-SE, AINDA, QUE O ATO NORMATIVO IMPUGNADO ESTREITA, CONTRA A NATUREZA DOS PRODUTOS QUE LHES SERVEM DE OBJETO NORMATIVO (BENS INFORMÁTICOS), O ÂMBITO DE COMPETIÇÃO DOS INTERESSADOS EM SE VINCULAR CONTRATUALMENTE AO ESTADO-ADMINISTRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. (STF - ADI: 3059 RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 15/04/2004, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 20-08-2004 PP-00036 EMENT VOL-02160-01 PP-00111 RTJ VOL 00192-01 PP-00163)(BRASIL, 2004)
Com esteio no entendimento do STF na ADI nº. 3.059 (MC), é possível concluir que à matéria de licitação e contratos administrativos é de competência legislativa da União. Assim sendo, por conceber certa relativização do princípio da isonomia, as circunstâncias que admitem a não incidência do regime formal de licitação, precisarão ser exaustivamente previstas em lei da União, não constituindo possível a acrescentamento no rol de hipóteses por lei estadual ou municipal.
Ao passo que, é admissível que os Estados e Municípios editem normas regulamentares com a finalidade de disciplinar o procedimento a ser adotado para as contratações diretas em seu âmbito, desde que respeitadas às hipóteses de dispensa constantes no art. 24 da Lei nº. 8.666 de 93. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 401)
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que:
[…] a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.666 de 1993 é manifesta, porque nada deixa para que Estados e Municípios legislem em matéria de licitação e contrato administrativo. Apenas o artigo 115 concede aos "órgãos da Administração" (não aos legislativos estaduais e municipais) competência para expedirem normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência; essas normas, após aprovação da autoridade competente, deverão ser publicadas na imprensa oficial (parágrafo único). Ambas as determinações são inúteis; a primeira, porque a lei está conferindo a órgãos administrativos uma competência que eles já detêm, qual seja a de editar atos normativos (regulamentos, resoluções, portarias) que permitam facilitar ou aperfeiçoar o cumprimento da lei; a segunda, porque a publicidade é princípio que decorre do artigo 37 da Constituição e constitui condição para que os atos administrativos produzam efeitos externos. (DI PIETRO, 2000, p. 294).
Portanto, talvez para buscar amortecer a imperfeição do artigo primeiro, mas não eliminando, o art. 115, da Lei nº. 8.666 de 1993: os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições desta Lei (JACOBY FERNANDES, 2010, p 89).
Em suma, o texto do art. 115, não diminui a inconstitucionalidade que encontra-se no artigo 1º da Lei da Licitação e Contratos, ao contrário, ressalta o entendimento, que a capacidade dos Estados e Municípios restringe apenas, em expedir normas concernentes aos procedimentos funcionais a serem lembrados na execução das licitações.
5. PROCEDIMENTOS PARA SE EVITAR FALHAS NA REALIZAÇÃO DAS OBRAS PÚBLICAS
As obras da administração pública, quando contratadas com terceiros, devem ser essencialmente por meio de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nos artigos 24 e 25 da Lei nº. 8.666 de 1993, que tratam dos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, respectivamente.
Assim para se evitar falhas futuras, as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver projeto básico, um orçamento detalhado e uma previsão de recursos orçamentários, nos termos do art. 7º da Lei nº. 8.666 de 1993:
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.
§ 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.
§ 4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.
§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.
§ 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
§ 7º Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório.
§ 8º Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.
§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. (JACOBY FERNANDES, 2010, p 22/24)
Com propriedade a respeito do tema, assim se manifesta Cláudio Sarian Altounian:
O legislador demonstrou nesse comando a necessidade não apenas da perfeita caracterização do objeto a ser licitado, mas também da existência de orçamento que reflita os valores a serem contratados, inclusive com a composição de seus custos unilaterais. (2008, p. 92).
Além dos elementos relacionados na lei, deve ser incluído o projeto e o orçamento detalhado, caso contrário, significa que, no futuro serão realizadas alterações no contrato, com acréscimos de quantitativos de serviços licitados e novos preços a serem definidos sem o parâmetro do mercado.
Dessa forma, constata-se que é na fase do projeto básico que começam a se formalizar os primeiros vícios que permitirão tornar o contrato administrativo potencialmente oneroso e com falhas na conclusão da obra para a Administração.
5.1. Projeto básico
Sem dúvida o projeto básico é o quesito mais importante de um processo licitatório para a execução de uma obra pública. A ausência de projeto bem elaborado é certeza de sérios problemas futuros. (ALTOUNIAN, 2008: p. 93).
Contudo, apesar de haver previsão expressa na legislação, nos termos do art. 7º da Lei 8.666/93, a necessidade de instrumentos que possibilitem a correta execução da obra, especialmente em relação ao planejamento, sendo comum no âmbito da administração pública um projetos básicos de má qualidade ou até mesmo a sua ausência.
Por consequência de falhas na elaboração do projeto básico, na execução da obra quando a necessidade de ajustes em relação ao inicialmente previsto, o que ocasiona a assinatura de termos aditivos referentes à readequação de prazos e acréscimos de valores contratuais.
A importância do projeto básico de qualidade e do seu anexo, com orçamento detalhado, decorre não somente pela sua necessidade para a execução de uma obra pública, mas pela sua obrigatoriedade na Lei nº. 8.666 de 1993, conforme art. 7º, inciso I e § 2º, incisos I e II do, a seguir:
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I - projeto básico;
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; (JACOBY FERNANDES, 2010, p 22/23)
Por outro lado, caso não sejam seguidas alguma das exigências do art. 7º, os atos e contratos decorrentes desse processo incompleto serão declarados nulos, conforme § 6º do mesmo artigo. A Lei de Licitações e Contratos diferencia o Projeto Básico do Projeto Executivo, o que pode induzir muitos gestores a pensarem que basta o projeto de arquitetura para que esteja definido o Projeto Básico, o que é inaceitável se for seguido estritamente o que se dizem os incisos IX e X do art. 6º na Lei nº. 8.666 de 1993 conforme se segue:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT. (JACOBY FERNANDES, 2010, p 20/21)
Conforme se verifica, a Lei de Licitações e Contratos definiu com certa clareza os elementos que devem conter o Projeto Básico. A alínea “b”, até mesmo, estabelece que as soluções técnicas localizadas devam estar suficientemente detalhadas, de maneira a evitar falhas futuras na realização da obra.
Portanto, quando há inadimplemento desses dispositivos na confecção do projeto básico possivelmente dará causa as falhas no orçamento prévio elaborado pelo órgão responsável pela obra a ser contratada. Essa margem implica maiores custos para a Administração.
Assim sendo, o não cumprimento de todos os itens que estão previstos no inciso IX do art. 6º na Lei nº. 8.666 de 1993, ocasiona uma contratação onerosa para os cofres públicos, fazendo com que a população pague mais caro, com qualidade aquém das obtidas pelo meio privado por um menor custo.
6. FISCALIZAÇÃO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS REALIZADAS PELO TCU
Fiscalização é a atividade que deve ser realizada de modo sistemático, com a intenção de garantir o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas em todos os seus aspectos.
Assim, o contratando deve manter representante no local da obra ou serviço para responder pelo empreendimento junto à Administração pública e o TCU, que o responsável técnico apresentado à época da licitação acompanhe a execução do empreendimento de forma efetiva. (ALTOUNIAN, 2008, p 44)
Assim, a fiscalização contratual deve envolver aspectos legais, de acordo com a lei e os regulamentos pertinentes, abarcando os princípios de eficiência e segurança jurídica, para que sejam produzidos os resultados esperados.
O fiscal do contrato ou a comissão de fiscalização é o servidor da Administração a quem incumbe o dever de acompanhar a execução do contrato, e deve ser anotada em registro próprio, assim como a determinação para a correção das falhas ou defeitos observados. Artigo 67, “caput” e § 1º da Lei Federal nº. 8.666 de 1993. (ALTOUNIAN, 2008, p 44)
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (JACOBY FERNANDES, 2010, p 74).
Já a indicação de terceirizados para o exercício do cargo de fiscal de contrato não é permitida. Observar o disposto no Acórdão TCU 100/2013- Plenário, a seguir:
9.20. dar ciência à [...] quanto às seguinte falhas:
9.20.1. [...] necessidade da substituição de fiscais e auxiliares de fiscalização dos contratos que estejam na situação de terceirizados ou outra análoga, não efetiva, por servidores do quadro de pessoal de Furnas e que não tenham participação direta ou indireta com a licitação que originou o contrato a ser fiscalizado, de forma a atender ao princípio de controle de segregação de funções e permitindo o aprimoramento do controle interno; (SANTOS, 2013, p 55) (grifo nosso)
O Tribunal de Contas da União têm posicionamento consolidado quanto a designação e a nomeação deverá ser por oficio da Administração e devidamente publicado, assim como juntado aos autos da contratação. É de suma importância que seja designado mais de um representante para que os trabalhos possam ser divididos e, não existam lacunas no acompanhamento do contrato em razão de ausências legais do representante. (SANTOS, 2013, p 50)
O Tribunal de Contas da União, ao longo dos anos vem orientando sobre a obrigatoriedade de forma preventiva sobre o contrato de obras públicas, fazendo constar ressalvas quando da aprovação das contas dos gestores. Alguns exemplos de acórdãos nesse sentido estão abaixo citados:
Acórdão 265/2010 Plenário
Designe, em atenção à disposição legal contida no art. 67 da Lei nº 8.666/1993, representantes da administração para acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços e mantenha essa designação atualizada.
Acórdão 99/2013 – Plenário
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...]
9.2.5. não designação formal de um representante da administração para acompanhar e fiscalizar os contratos administrativos, identificada nos ajustes originados dos Contratos de [...], o que afronta o disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993. (SANTOS, 2013, p 55)
Como pode ser observado no acórdão acima citados, a designação, pela Administração Pública, de servidor para o acompanhamento e para a fiscalização da efetivação contratual não é facultativa e, também, não é um ato discricionário. Consiste em um dever da Administração. (SANTOS, 2013: p 56)
O preposto também é uma obrigação constituída e um dever da empresa contratada, conforme se observa no artigo 68 da Lei nº. 8.666/93: “Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato”. (JACOBY FERNANDES, 2010, p 74).
Em suma, a fiscalização realizada pelo TCU é de grande importância para a correta execução da obra e gerenciamento do contrato, pois a fiscalização das licitações e contratos de uma obra pública é um poder-dever da Administração Pública visando garantir o objeto contratado seja recebido ou executado as obrigações realizadas no tempo e modo devidos e que as cláusulas contratuais sejam rigorosamente observadas.
7. DAS PRINCIPAIS IRREGULARIDADES APONTADAS NO PROCESSO LICITATÓRIO DE OBRAS PÚBLICAS
A fiscalização de obras públicas demonstra que são recorrentes as situações que envolvem a conjugação dos seguintes fatores, tais como: a má qualidade do projeto básico, falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários, contratação de proposta de menor preço integral, ajustada com a estimativa da Administração, mas com grandes desigualdades nos valores unitários, alguns abaixo dos preços de mercado e outros muito acima dos preços de mercado, de pouca importância no projeto básico, e, finalmente, o aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários superiores e a diminuição dos quantitativos dos itens de preços inferiores (BRASIL, 2010).
Assim, as principais irregularidades apontadas nas auditorias de obras públicas registradas pelo Tribunal de Contas da União, que faz o acompanhamento de todas as etapas referentes os processos licitatório, primando pela correta utilização dos escassos recursos públicos existentes.
Como exemplo de irregularidades no processo licitatório cita-se a cartilha, Obras públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras públicas trazida pelo Tribunal de Contas da União:
• exigências desnecessárias de caráter restritivo no edital, especialmente no que diz respeito à capacitação técnica dos responsáveis técnicos e técnico operacional da empresa;
• ausência de critério de aceitabilidade de preços global e unitário no edital de licitação;
• projeto básico inadequado ou incompleto, sem os elementos necessários e suficientes para caracterizar a obra, não aprovado pela autoridade competente, e/ou elaborado posteriormente à licitação;
• modalidade de licitação incompatível;
• obra não dividida em parcelas com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade;
• obra dividida em parcelas, porém, não respeitando a modalidade de licitação pertinente para a execução total do empreendimento;
• tipo inadequado de licitação;
• dispensa de licitação sem justificativa ou com justificativa incompatível;
• inexigibilidade de licitação sem justificativa ou com justificativa incompatível;
• ausência da devida publicidade de todas as etapas da licitação;
• ausência de exame e aprovação preliminar por assessoria jurídica da Administração das minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes;
• não conformidade da proposta vencedora com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços máximos fixados pelo órgão contratante;
• inadequação do cronograma físico-financeiro proposto pelo vencedor da licitação, indicando manipulação dos preços unitários de forma que os serviços iniciais do contrato ficam muito caros e os finais muito baratos, podendo gerar um crescente desinteresse do contratado ao longo das etapas finais da obra por conta do baixo preço dos serviços remanescentes;
• inadequação do critério de reajuste previsto no edital, sem retratar a variação efetiva do custo de produção;
• não adoção de índices específicos ou setoriais de reajuste, desde a data prevista para a apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
• participação na licitação, direta ou indiretamente, do autor do projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica, pois a ele só é permitida a participação como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. (BRASIL, 2013, p 54/55)
Em síntese, dispõe a Lei nº. 8.666 de 1993 das Licitações e Contratos Administrativos, que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei.
Nessa mesma linha o TCU considerou irregularidades graves na execução de obras no Acórdão 1060/2003 Plenário:
• adoção de tipo de licitação não previsto em lei;
• existência de cláusulas restritivas no edital de licitação;
• indisponibilidade de projeto básico aprovado pela autoridade competente;
• falta de justificativa técnica para o dimensionamento dos quantitativos de serviços;
• ausência de detalhamento dos custos de mobilização e desmobilização das obras;
• não apresentação da composição analítica do BDI e dos custos diretos praticados pelas contratadas;
• imprecisão na definição do critério de reajuste dos preços contratados;
• falta de indicação, no edital de licitação, do cronograma de desembolso máximo. (BRASIL, 2010).
Dessa forma, as obras e serviços de engenharia fiscalizados pelo Tribunal de Contas, com indícios de irregularidades graves os atos e fatos que recomendem suspensão cautelar das execuções física, orçamentária e financeira do contrato.
Assim podemos concluir, que as principais irregularidades detectadas Tribunal de Contas da União com mais constância são sobrepreço, superfaturamento, licitação irregular, falta de projeto básico e falta de projeto executivo, além de problemas ambientais e alteração indevida de projeto (BRASIL, 2010).
8. RESULTADOS DA PESQUISA
A deficiência do processo licitatório constitui numa das causas da ocorrência de enormes prejuízos ao país, advindos, superfaturadas, levando a perder os prazos inicialmente estipulados, na execução de obras, com custos muito acima dos previstos e padrão de qualidade que, em sua média deixam a desejar.
Assim, as jurisprudências do Tribunal de Contas da União, apresentadas na pesquisa, ilustram as consequências da ausência de planejamento dos recursos públicos, no processo licitatório de obras.
Pode-se concluir que deve a gestão pública utilizar racionalmente o dinheiro público, visto, conforme demonstrado estes recursos são provenientes dos tributos pagos pela população. Neste contexto, os administradores devem primar pelo melhor meio de atender as demandas da população com o máximo de economia, rapidez, transparência e principalmente atendendo aos preceitos da legislação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a revisão da doutrina e jurisprudencial, conclui-se que vários são os fatores que podem levar à ocorrência de fraudes em licitação, e que a observância dos princípios administrativos nas licitações e contratos públicos é fator essencial para a legalidade e a regularidade das contratações públicas.
Já no que versa as licitações e contratos públicos, o descumprimento das legislações sendo a sua inobservância um dos motivos suficientes para penalizações e até mesmo para a declaração de nulidade dos correspondentes pelos atos e contratos administrativos.
Assim sendo, a função fiscalizadora do TCU é deflagrada mediante solicitação do Congresso Nacional e suas Casas e por iniciativa própria, selecionando previamente os convênios com base em bancos de dados informatizados.
Quanto à problemática, está foi respondida, seguindo os argumentos e fiscalização utilizados pelo Poder Judiciário brasileiro, TCU, para impedir possibilidades de falhas dos agentes públicos, e evitar as principais irregularidades, e a ocorrência de futuros problemas licitatórios e sua relação com as empresas prestadoras de serviços.
Dessa forma, foram alcançados os objetivos da presente pesquisa demonstrando que para contratar com segurança e efetividade, nota-se que os princípios da legalidade e o da segurança jurídica devem ser observados, visando evitar a ocorrência de falhas formais e de execução na realização das obras públicas.
Ademais, ao analisar os melhores resultados nas contratações e licitações de obras públicas, os processos licitatórios legalmente corretos e adequados à realidade do mercado possibilitando uma proposta mais vantajosa e competitiva, para contribui a eficiência máxima das aquisições públicas, algo que o Poder Judiciário brasileiro por meio do TCU, vem combatendo com insistência.
Em suma, pela complexidade do tema que envolve o processo licitatório de obras públicas, constata-se que, um dos caminhos a ser seguir para o combate aos desperdícios de dinheiro público em nosso país, é ter uma maior fiscalização dos entes públicos. De modo que, uma obra pública de qualidade, bem executada e funcional é essencial para o desenvolvimento do Brasil.
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