Resumo: A Lei n° 8.666/93 contém os preceitos regulamentadores da licitação, e conjectura a dispensa de licitação fora dos casos previstos em lei, pois salvo exceções, toda contratação pública deve passar pelo processo de licitação previsto no artigo 37, XXI da Constituição Federal. Visando o bem e a proteção da sociedade, a lei determinou como procedimento obrigatório para práticas de contratos administrativos a licitação. As ações fraudulentas em licitações tem sido um grande problema no cenário brasileiro, em face da administração pública, identificada em todos os entes federativos, que são os estados membros, municípios e o Distrito Federal. Foram instituídos órgãos com um papel significativo na fiscalização do cumprimento da lei, das determinações regulamentadas pela constituição, e para o combate às fraudes contra a administração.
Palavras-chave: Licitação. Contratos Administrativos. Fraudes
Introdução
A administração pública consagra-se em um conjunto de normas e princípios denominado direito administrativo, tal direito concede privilégios e prerrogativas que ao mesmo tempo impõem limites e restrições. A administração pública dentre outros privilégios goza de uma presunção de veracidade e legitimidade de seus atos.
Licitação é um conjunto de procedimentos administrativos para as compras ou serviços contratados pelos governos Federal, Estadual ou Municipal, ou seja, todos os entes federativos.
Devido à má administração de recursos e apesar do Estatuto das Licitações (lei número 8.666/93) buscar com detalhes regularizar os processos de compras quando estão disponíveis os recursos públicos, não são raros os casos de licitações fraudulentas para o favorecimento de empresas por interesse de alguns.
Assim sendo licitações públicas, faz necessário o seu procedimento público, sem nenhum tipo de sigilo, como garantia respeitando o princípio da publicidade. Um maior controle da atuação estatal contratante é demandado, pois a tutela do interesse público está na contramão da fraude em licitações.
Deixar de repreender tais práticas fraudulentas em licitação, ocasionaria, dentre outros, em não satisfazer as necessidades básicas, ou disponibilizar à população produtos de baixa qualidade como por exemplo no fornecimento de merenda escolar e medicamentos.
1 Elementos gerais da licitação
De acordo com Carvalho Filho (2013, p. 238). A lei reguladora das licitações é a lei nº 8.666/1993 - o Estatuto dos Contratos e licitações. Tal diploma legal que como visto, é o mesmo que disciplina os contratos administrativos, sofreu posteriormente algumas alterações, mas continua sendo a lei básica. Buscando uma maior eficácia o referido autor aduz que a licitação pública está para os contratos do mesmo modo que o concurso público está para as pessoas.
Conforme Carvalho Filho (2013, p. 236):
Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
Desta maneira, quando a Administração pública necessita preencher seu quadro de funcionários, usa como procedimento um concurso público, ou seja, realiza um procedimento para a escolha de pessoas que, futuramente serão nomeadas.
Desta forma, assim que a administração pública precisa de bens, execução de obras, serviços, efetua uma licitação para escolher com quem posteriormente irá contratar.
A Constituição Federal exige licitação para os contratos (artigos 37, XXI e 175), cada vez que a Administração Pública vender, comprar, contratar, locar empresas prestadoras de serviços, terá de fazer uma breve disputa entre os interessados, com objetivo de verificar a proposta mais interessante para a Administração.
Vários são os destinatários do Estatuto. Sujeitam-se a suas normas as pessoas integrantes de federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), que formam a administração direta. Estados, Distrito Federal e Municípios, que já tinham as suas próprias leis, receberam a incumbência de adaptá-las aos princípios gerais da lei federal, com vistas à uniformidade do quadro normativo fundamental.
Portanto, de acordo com que o mestre Carvalho Filho (2013, p. 236) consagra em sua obra, a licitação é um procedimento anterior a um contrato, buscando sempre a seleção do melhor negócio, e não deve objetivar apenas o contrato, desta maneira o vínculo contratual não ocorre da licitação e sim da aceitação do melhor negócio para a administração pública.
2 Fraude na Licitação
Fraudar é qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever; logro.
Segundo o mister GASPARINI (2011), em seu livro, define fraudar o caráter competitivo da licitação, como enganar, burlar, iludir.
Quando foi concebido o procedimento de licitação, assentou-se o legislador em determinados fundamentos inspiradores. E um deles foi, sem dúvida, a moralidade administrativa.
A licitação veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a atos ilegítimos por parte de particulares, outras por sua própria deslealdade para com a administração e a coletividade que representa.
Fraude as licitações públicas acontecem principalmente por não observar os princípios da impessoalidade e publicidade. A lei 8666/93 é o dispositivo que regulamenta dentre outros assuntos às fraudes em licitações públicas, o artigo 90 da referida lei traz expressamente, adjunto a sanção aplicável a quem por ventura usar dessas ilegalidades para obter vantagens para si ou para outrem usufruindo desta irregularidade.
Art. 90. Frustar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Carvalho Filho (2013, p. 316) aduz que, para evitar que certos interessados participem de modo indevido da licitação, foram previstas sanções para determinados comportamentos, considerados infrações administrativas. São condutas ilícitas:
a) não celebrar o contrato, quando o vencedor é convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; b) deixar de entregar documentação exigida para o certame; c) apresentar documentação falsa; d) dar causa ao retardamento de execução do objeto do contrato; e) não manter a proposta; f) falhar ou fraudar na execução do contrato; g) assumir comportamento inidôneo; h) cometer fraude fiscal.
O processo licitatório pode dar margem a diversas condutas ilegais por parte de administradores e licitantes como por exemplo inabilitação em virtude de documentos inverídicos, ou da desclassificação por proposta com preço superfaturado. A lei vigente destinou capítulo especial para tipificar crimes e atribuir sanções penais (arts. 89 a 99).
Segundo o colunista do site Uol Erick Wilson Pereira “no mundo das licitações, os governos se obrigam a ter bem claros seus objetivos e regras nas contratações de modo a oferecer segurança jurídica e financeira para investidores. As negligências põem em risco não apenas a eficiência e a transparência, mas o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e do próprio interesse público. Antes da celebração de um contrato, a administração tem a oportunidade de revisar seus atos mediante processo de controle lastreado no poder de autotutela administrativa.”[...] 4
A autotutela abriga limitações que impedem a desconstituição de contratos ou de seus efeitos, apesar de sua importância como princípio que impõe à administração o dever de zelar pela regularidade de seus atos.
A negligência na fiscalização têm aberto as portas para os maiores conluios entre empresas e de formação de cartel que temos conhecimento através de noticiários, revistas, internet.
Apesar da tecnologia, as fraudes são bem mais comuns que imaginamos, em tese o pregão eletrônico foi criado para dificultar essa prática, evitando assim superfaturamento e à combinação prévia dos licitantes.
Em um pregão eletrônico as empresas interessadas em vender bens para a administração fazem suas ofertas de preço pela Internet e em tempo real.
As entidades conseguem visualizar no sistema os cinco menores lances e, havendo ainda margem de lucro, oferecem lances ainda menores. A fraude pode surgir a partir da conspiração entre duas ou mais empresas participantes através de lances com valores muito próximos uns dos outros.
O sistema já passou por diversas melhorias para evitar fraudes e conluios. Entre essas iniciativas está a impossibilidade de um fornecedor dificultar lances de outros fornecedores. Depois de um tempo determinado pelo pregoeiro, os lances cessam e é anunciado como vencedor o lance de menor preço.
O resultado do pregão é, então, enviado à comissão de licitação da administração para proclamação, após o exame do cadastro e da idoneidade da empresa vencedora. O segredo para o sucesso de uma licitação está contido num instrumento: o edital.
É por meio dele que o administrador deve dispor suas necessidades e exigências, de forma clara e objetiva, sabendo realmente o que se quer e o quanto está disposto a pagar por isso, por meio de orçamento prévio devidamente efetuado.
É importante a fase interna da licitação (antes da divulgação do edital), na qual os administradores devem trabalhar exaustivamente para elaborar um edital que premie a isonomia, legalidade, moralidade e a competitividade, sem deixar de lado quesitos como qualidade e preço.
O pregão eletrônico não deixa de ser vantajoso, pois é um processo mais dinâmico, rápido, democrático, transparente, eficiente e impessoal.
Essas duas últimas características representam, inclusive, princípios da administração pública que devem ser seguidos pelos administradores.
Com a alteração do texto da lei de licitação, segundo a justificativa ao Projeto de Lei 5440/05, pode ser atualmente alcançado pela aplicação, prática, do disposto no artigo 89 da Lei 8.666/93 que considera crime frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório.
As condições do contrato, seu objeto e preço, é que caracterizam ou não a regularidade do ato de contratação. Ao mesmo tempo em que a administração pública precisa adquirir produtos ou serviços essenciais às suas funções ou ao atendimento do interesse público, não pode obrigar a concorrência, mas apenas incentivá-la. Simplesmente por deixar de criar condições para a ampla concorrência ou obtenção das melhores vantagens nos contratos que firma, a administração já desrespeita a lei de licitação.
Tal qual Carvalho Filho (2013, p. 303) vale a pena destacar, que todos os tipos somente são puníveis a título de dolo, não haverá conduta punível se o fato decorrer de culpa do agente. A doutrina costuma distinguir o dolo genérico, que traduz a intenção do agente sem finalidade especial do ato, e do dolo específico, em que a vontade está direcionada a uma finalidade especial. A conduta penal é autônoma em relação às condutas administrativas. Os crimes contra licitação tipificam-se a medida que se configuram, ou seja, não importa o desfecho em si do processo administrativo, pois, ainda que a licitação seja anulada, ainda sim subsiste o crime se presentes os elementos que o configuram.
Várias são as condutas tipificadas como crimes no Estatuto, dentre elas destacam-se: dispensa e ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art. 89);Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato licitatório (art. 93);Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias (art 96); obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais (art. 98); frustrar ou fraudar, mediante conluio, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (art. 90).
FORO COMPETENTE
O artigo 49 da Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de revogação da licitação por interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, como também a obrigatoriedade de sua anulação por ilegalidade. Em caso de ilegalidade pode-se agir de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Qualquer licitante, contratado, pessoa física ou jurídica é parte legítima para representar perante o Tribunal de Contas contra irregularidade na aplicação de suas normas.
Este preceito baseia-se ao artigo 74 §2º, Constituição de 1988, segundo o qual “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da União “. Não é necessário que ocorra a efetiva frustração ou fraude que comprometa a eficácia total da licitação. Sendo suficiente que alguns aspectos do certame sejam atingidos.
Crime aperfeiçoa-se inclusive quando o acordo destina-se a excluir da disputa em potencial e inexistir uma definição prévia sobre qual dos concertantes será o vencedor. A invalidação do certame não exclui a configuração de crime
Como regra, Carvalho Filho (2013, p. 303) demonstra que o foro competente para processar e julgar os crimes que envolvem licitações é da Justiça Estadual. Não obstante, se o crime implica desvio de recursos federais em decorrência de fraude no processo licitatório, o foro competente será o da Justiça Federal, vide art.109, IV, da Constituição Federal de 1988, que fixa tal competência no caso de infrações penais “praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União” e de suas entidades autárquicas e empresas públicas.
CONCLUSÃO
O ordenamento jurídico brasileiro consagrou a licitação como regra para contratação, em todos os entes da federação veem-se, regras Constitucionais e do Direito Administrativo sendo descumpridas como as fraudes de licitações que trazem enormes prejuízos aos cofres públicos. O procedimento licitatório, esta instituído na Lei n° 8.666/93, de 21 de junho de 1993.
A relevância do presente artigo baseia-se na veracidade da licitação ser algo além de um procedimento administrativo, consistente em um dispositivo que a Constituição Federal dispôs para que o Estado realize com uma melhor gerência os recursos públicos, desta maneira garantindo uma máxima efetivação dos direitos sociais para a população.
Constantes em todas as esferas governamentais, muitos administradores não tem a consciência da necessidade de utilizar o dinheiro público de maneira limpa e honesta, aproveitando-se dos poderes que lhe são conferidos, por meio de lacunas na legislação, desviando recursos, concedendo favores e aquisição de bens e serviços sem o devido procedimento licitatório, deixando assim de proteger o interesse público e toda a coletividade e cometendo crime.
Diante dos fatos expostos no presente artigo, pode-se concluir que ainda falta discutir e muito sobre a problemática abordada, sendo que a corrupção é corriqueira na Administração Pública, cabendo à população buscar medidas de fiscalização para coibir atos ilícitos. As licitações são apenas um dos meios que esses os Administradores encontram para camuflar práticas corruptas e surrupiar parte do tesouro nacional.
É importante elucidar, que as licitações em si, não é uma prática ruim. O que se é colocado em pauta aqui são as formas que os corruptos utilizam para desviar verbas financeiras publicas a seu favor através dessas licitações. Portanto, a fiscalização aqui cobrada, refere-se ao ato licito de se contratar empresas com qualidade e que sejam realmente atuantes no mercado para evitar que outras falsas empresas se sobressaiam em relação às mesmas.
A fiscalização deve ser aumentada nos órgãos como TCU, CGU e da própria população colocando meios para uma fiscalização mais eficaz, através da exigência de portais de transparência nas redes sociais e dentre outros meios que mostrem as contas e gastos que cada administrador faz ao longo de seu mandato. E também aumentar o grau de fiscalização da imprensa como um meio eficaz para a denuncia de ato inapropriados para com a administração na forma de corrupção e desvios de verbas públicas.
Por fim uma reforma urgente como já explicitado acima das leis penais em relação à corrupção para aqueles que infringem o ato licitatório para que a lei penal siga uma mesma linha de raciocínio que a lei tão bem elaborada 8.666/93 que regulamenta melhor o processo de Licitações Públicas.
Bibliografia
CARVALHO FILHO, J.S. Manual de direito administrativo.26.ed. São Paulo: Atlas,2013.
DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009
DALLARI, A. A. Aspectos jurídicos da licitação. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
GASPARINI, Diógenes. Crimes na Licitação. 4 ed. São Paulo: Editora NDJ, 2011.
MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
(PEREIRA, Erick. W. Fragilidades da lei favorecem fraudes em licitações. Em < http://noticias.uol.com.br/opiniao/coluna/2015/02/26/fragilidades-da-lei-favorecem-fraudes-em-licitacoes.htm>. Acesso em: 20 de outubro 2016).
LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 - Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
4 (PEREIRA, Erick. Fragilidades da lei favorecem fraudes em licitações. Em < http://noticias.uol.com.br/opiniao/coluna/2015/02/26/fragilidades-da-lei-favorecem-fraudes-em-licitacoes.htm>. Acesso em: 20 de outubro 2016).
