OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS. A OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA

Rogério Tadeu Romano

O Código Civil de 2002 não conceituou a obrigação divisível, mas sim a indivisível (CC, art. 258), embora não desconheça a íntima relação entre o problema da divisibilidade e da indivisibilidade e do objeto das obrigações.

Assim se disse:

Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

As obrigações divisíveis e indivisíveis são compostas pela multiplicidade de sujeitos no qual há um desdobramento de pessoas no polo ativo ou passivo, ou mesmo em ambos, passando a existir tantas obrigações distintas quantas pessoas dos devedores ou dos credores. Nesse caso, cada credor só pode exigir a sua quota e cada devedor só responde pela parte respectiva (CC, art. 257).

É o que se lê do artigo 257 do novo Código Civil:

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

A prestação é assim distribuída rateadamente, segundo a regra concursu partes fiunt (as partes se satisfazem pelo concurso). Porém, sofre esta duas exceções: a da indivisibilidade e da solidariedade, nas quais, embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e cada devedor responde também pelo todo.

Obrigação divisível é aquela cuja prestação pode ser parcialmente cumprida sem prejuízo de sua qualidade e de seu valor. Mas a depender do acordo entre as partes, o devedor deve pagar de uma vez só, mesmo que a prestação seja divisível.

A obrigação divisível é aquela cuja prestação é suscetível de cumprimento parcial, sem prejuízo de sua substância e de seu valor. Trata-se de divisibilidade econômica e não material ou técnica. São divisíveis as obrigações previstas no Código Civil, A obrigação divisível é aquela cuja prestação é suscetível de cumprimento parcial, sem prejuízo de sua substância e de seu valor. Trata-se de divisibilidade econômica e não material ou técnica. São divisíveis as obrigações previstas no Código Civil, arts. 252, §2º, 455, 812, 776, 830, 831, 858, 1.297, 1.266, 1.272, 1.326, 1.968, 1.997 e 1.999; Decreto n. 2.681, de 07/12/1912, arts. 2º e 15, § 3º; Lei n. 1.060, de 05/02/1950, art. 13; Decreto-lei n. 9.760, de 05/09/1946, arts. 144 e 147.

Já na obrigação indivisível a prestação só pode ser cumprida por inteiro.

Washington de Barros Monteiro(Curso de Direito Civil. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2003) destaca importantes consequências jurídicas decorrentes do fato de a obrigação divisível ter numerosos sujeitos ativos ou passivos, quer originariamente, quer de modo derivado (por cessão ou herança):

“a) cada um dos credores só tem direito a exigir sua fração no crédito; b) de modo idêntico, cada um dos devedores só tem de pagar a própria quota no débito (exemplo: art. 699 do Código Civil 1916, correspondente ao art. 1.380, do atual); c) se o devedor solver integralmente a dívida a um só dos vários credores, não se desobrigará com relação aos demais concredores; d) o credor que recusar o recebimento de sua quota, por pretender solução integral, pode ser constituído em mora; e) a insolvência de um dos codevedores não aumentará a quota dos demais; f) a suspensão da prescrição, especial a um dos devedores, não aproveita aos demais (Código Civil 1916, art. 171, correspondente ao art. 201 do atual); g) a interrupção da prescrição por um dos credores não beneficia os outros; operada contra um dos devedores não prejudica os demais (Código Civil 1916, art. 176; atual art. 204)”

A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante de negócio jurídico.

Esta regra da indivisibilidade do pagamento, não modifica a divisibilidade ou indivisibilidade da prestação nem, por conseguinte, da obrigação. A título de exemplo, note-se que numa obrigação divisível com unidade de sujeitos é possível que haja inadimplemento parcial, assim como também é possível que por vontade das partes se excetue a regra do art. 314 convencionando que o pagamento se dará por partes, coisas que são impossíveis de ocorrer caso a obrigação seja indivisível, pouco importando se há unidade ou multiplicidade de sujeitos.

Não é, portanto, a pluralidade de sujeitos condição essencial para que haja uma obrigação indivisível, mas somente circunstância que coloca em maior evidência as diferenças entre esta e a divisível, como ensinou Clóvis Beviláqua (Direito das Obrigações, 1931, pág. 83 e 84).

Disse Clóvis Beviláqua que “a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações só apparece, em toda a luz, e só offerece interesse jurídico, havendo pluralidade de credores ou de devedores.”

Predomina o entendimento, em doutrina, como a de Carlos Roberto Gonçalves(Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005), que a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação, a natureza, a vontade das partes e a determinação da lei são decisivas na divisão.

Pelo art. 258 do Código Civil: “A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada razão determinante do negócio jurídico”. A indivisibilidade da obrigação pode ser:

a) física ou material – a prestação for indivisível física ou materialmente, por não poder ser dividida em prestações homogêneas, cujo valor seja proporcional ao todo. Ex.: A obrigação de restituir coisa alugada quando o contrato de locação encerra-se ou entregar um cavalo de corrida;

b) legal ou jurídica – a prestação for indivisível em face de disposição legal, que, por diversos motivos, inclusive econômicos, impede sua divisão, embora seja naturalmente divisível. Ex.: A obrigação relativa às ações de sociedade anônima em relação à pessoa jurídica (Lei n. sociedades-anonimas-de-1976-lei-6404-76">6.404/76, art. 28; CC, art. 1.089) ou a obrigação cujo adimplemento parcial resulte na perda de sua viabilidade econômica;

c) convencional ou contratual – a indivisibilidade da prestação for de vontade das partes (CC, arts. 88 e 314), apesar de ser materialmente divisível. Ex.: Contrato de conta corrente, em que os créditos escriturados se fundem num todo ou contrato em que dois vendedores se obrigam a entregar por inteiro, a uma refinaria de açúcar, vultosa quantidade do produto;

Além das espécies de indivisibilidade aludidas, há a possibilidade de uma nova espécie, a indivisibilidade judicial, reconhecida e proclamada pelos tribunais, como a obrigação de indenizar nos acidentes de trabalho e a de responder pela revisão da mesma indenização. Trata-se de objeto indivisível por mera ficção.

As obrigações de fazer são indivisíveis se a prestação consistir em serviço dotado de feição personalíssima, pois o trabalho confiado a um especialista não pode ser cumprido com a execução de meia tarefa, tendo-se em vista a relevância da qualidade.

As obrigações de não fazer, em regra, devido ao seu conteúdo, é indivisível, pois o seu inadimplemento, seja ele total ou parcial, acarreta sempre uma perda para o credor.

Maria Helena Diniz(Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2005) destaca importantes efeitos jurídicos decorrentes do fato de a obrigação indivisível comportar sujeitos ativos ou passivos e cuja prestação só pode ser cumprida por inteiro:

“1º) Havendo pluralidade de devedores: a) cada um deles será obrigado pela dívida toda, nenhum deles poderá solvê-la pro parte (CC, art. 259); b) o devedor que pagar a dívida sub-rogar-se-á no direito do credor em relação aos outros coobrigados (CC, art. 259, §único). Trata-se de sub-rogação legal, que permite o reembolso do devedor que solveu a obrigação por si e pelos outros coobrigados (CC, art. 346, III), contudo, esse direito de regresso não poderá ir além da soma desembolsada para desobrigar os demais devedores, deduzida a parcela que lhe competia (CC, art. 350); c) o credor não pode recusar o pagamento por inteiro, feito por um dos devedores, sob pena de ser constituído em mora; d) a prescrição aproveita a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida em favor de um deles. Sua suspensão ou interrupção aproveita e prejudica a todos (CC, arts. 201e 204, § 2º); e) a nulidade, quanto a um dos devedores, estende-se a todos; f) a insolvência de um dos codevedores não prejudica o credor, pois este está autorizado a demandar de qualquer deles a prestação integral, recebendo o débito todo do que escolher.

2º) Havendo multiplicidade de credores: a) cada credor poderá exigir, judicial ou extrajudicialmente, o débito por inteiro (CC, art. 260, caput); b) o devedor desobrigar-se-á pagando a todos conjuntamente, mas nada obsta que se desonere pagando a dívida integralmente a um dos credores, desde que autorizado pelos demais, ou que, na falta dessa autorização, dê esse credor caução de ratificação dos demais credores (CC, art. 260, I e II) em documento escrito, com as devidas firmas reconhecidas. Não havendo essa garantia, o devedor deverá, após constituí-los em mora, promover o depósito judicial da coisa devida. Outra garantia não poderia ser a solução legal, porque não há solidariedade na obrigação indivisível, logo, o pagamento feito a um credor não exonera o devedor da obrigação perante os demais credores; c) cada cocredor terá direito de exigir em dinheiro, do que receber a prestação por inteiro, a parte que lhe caiba no total (CC, art. 261); d) a remissão da dívida por parte de um dos credores (CC, art. 262) não atingirá o direito dos demais, pois o débito não se extinguirá em relação aos outros, apenas o vínculo obrigacional sofrerá uma diminuição em sua extensão, uma vez que se desconta em dinheiro a quota do credor remitente. Na obrigação indivisível, como esse desconto é impossível, os devedores têm de entregar o objeto todo, para se reembolsarem do valor correspondente à quota do credor, que perdoou a dívida; e) a transação (CC, arts. 840 e s.), a novação (CC, arts. 360 e s.), a compensação (CC, arts. 368 e s.) e a confusão (CC, arts. 381 e s.), em relação a um dos credores, pelo parágrafo único do art. 262 do Código Civil, não operam a extinção do débito para com os outros cocredores, que só poderão exigir, descontada a quota daquele; f) a anulabilidade quanto a um dos cocredores estende-se a todos (CC, art. 177)”.

Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2005) faz a correta distinção entre a divisibilidade e da indivisibilidade: “A indivisibilidade não é um fenômeno regular. Ao contrário, tais situações cria e tantas cautelas reclama que é excepcional e inconveniente. Muito mais simples e muito menos geradora de conflitos é a divisibilidade, que reparte os encargos e distribuiu as responsabilidades, de sorte que cada devedor garante a sua própria quota, e cada credor recebe a sua parte na coisa devida. Somente em função da natureza da prestação, e enquanto perdura um tal estado, é que a indivisibilidade subsiste. Uma vez que venha a desaparecer a causa, ela não mais sobrevive. Poderá então cessar por motivos diferentes, conforme, por seu turno se trate da convencional, da material ou da jurídica”.

Ã obrigação indivisível só pode cessar extinguindo a causa que lhe dá existência: a unidade infracionável da prestação. Uma vez que esta seja substituída por outra sujeita a divisão, seja isso por virtude de novação ou em consequência de inexecução, se transforme a obrigação em prestação de perdas e danos; ou aconteça por escolha de coisa divisível em alternativa com coisa indivisível. Nestes e em outros casos semelhantes cessa a indivisibilidade e a prestação pode fazer por partes.

Além da conversão em perdas e danos, a indivisibilidade pode se desfazer por outras causas, isto é, convencional, material ou jurídica. A indivisibilidade que nasce da declaração de vontade pode encerrar por força de uma convenção contrária. Se jurídica, ocorrendo uma causa que permita passar cada devedor a responder pela sua. A cessação da indivisibilidade material é mais rara, mas possível. Em qualquer um dos casos, não mais sobrevive a indivisibilidade, que somente subsiste em função da natureza da prestação.

Na obrigação indivisível com pluralidade de credores cada credor pode exigir o todo não porque figure perante o devedor como credor do todo, mas sim por uma impossibilidade que surge por conta do objeto que, sendo indivisível, por qualquer que seja a causa, não pode ser exigido de outra maneira.

Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

Se houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.

Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.

Diversa é a solidariedade.

Destaco os apontamentos de Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume II, 4º edição, 1976), que expôs a matéria tão bem, razão pela qual o homenageamos.

Há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda, ou pluralidade de credores, cada um com direito a dívida toda, ou pluralidade de devedores, cada um com direito à dívida toda, ou pluralidade de devedores, cada um obrigado a ela por inteiro.

Na solidariedade há uma pluralidade subjetiva; se há um só devedor e um credor, a obrigação é singular, é simples na sua estrutura e nos seus efeitos, pois que o sujeito passivo deve a prestação por inteiro ao sujeito ativo. Há, na solidariedade uma unidade objetiva; se cada um dos credores tiver direito a uma cota-parte da coisa devida, não há o que se chama de solidariedade, que não é compatível com o fracionamento do objeto; pluralidade subjetiva e unidade objetiva, que é da essência da solidariedade.

A prestação é, pois, incindível sendo a obrigação solidária pura e simples em relação a alguns dos sujeitos, mas não perde esse caráter. Mas nada impede, que um dos devedores deva de pronto, enquanto outro gozo do beneficio de um prazo, ou que, enquanto para um credor o débito seja puro e simples, para outro venha ser subordinado a uma condição.

A solidariedade tem uma origem puramente técnica.

De regra é imposta por lei ou convencionada pelas partes e de forma expressa em seu ajustamento.

A solidariedade implica pluralidade de sujeitos e unidade de prestação.

Os alemães faziam uma distinção entre solidariedade perfeita ou correalidade e solidariedade propriamente dita ou imperfeita, baseada na ideia original que vinha de Ribbentrop e de Keller, a que Windscheid emprestou o prestígio com apoio em Lacerda de Almeida.

O direito romano não conheceu a referida distinção.

Os estudiosos dizem que , da codificação do Século VI, a correalildade consistiria na existência de uma só obrigação, que os devedores têm que solver sine beneficio divisionais, porque se a solutio pudesse realizar-se pro parte estaria cindida a própria relação obrigacional; na solidariedade imperfeita haveria multiplicidade de obrigações autônomas, todas com objeto igual, e, como o credor tem direito a este, pode exigi-lo, somente extinguindo-se todas as obrigações com a efetiva solução. A corrrealidade seria originada da convenção ou da estipulação da unidade obrigacional, enquanto a solidariedade legal é normalmente imperfeita, porque a causa, ato ilícito gera tantas obrigações quantos os corresponsáveis, todas porém com um mesmo objeto, eu a reparação do dano causado.

A solidariedade subsiste numa obrigação com unidade objetiva, de maneira que não pode haver solução sem que haja integralidade da prestação, não podendo o credor obrigado a cindir a coisa divida não podendo o devedor fraciona-la.

Cada devedor deve a coisa in solidum, como cada credor a pode receber.

Procura explica-la a teoria da representação apoiada por Brinz, Edmundo Lins, Mourlon, AUbry et Rau, Enneccerus, Orozimbo Nonato, e tantos outros grandes civilistas. Essa teoria explica que a teoria da solidariedade gera uma espécie, constituindo-se cada devedor mandatário dos demais, de tal maneira que, ao agir, procede em beneficio de todos. A mesma representação vigoraria entre os cocredores , atuando cada qual no interesse de todos. Entretanto, não se admitindo o mandato tácito senão os atos úteis ao grupo, pois não se compreenderia uma presunção de mandato, contra os interesses do mandante, alguns autores formulam uma ideia de representação limitada.

As várias limitações dessa teoria da representação levam a função de garantia, constitutiva da teoria fidejussória, pelo qual cada devedor é garante da prestação para com o credor, que é, em razão disso, fidejussória, onde o credor tem o direito de exigir a prestação por inteiro, na linha de Angelo Sraffra e Piero Bonfarte( Solidarittá ou mutua fideiussione,, 1914), que ensinam que, ao contrário, pagando a um dos credores solidários, libertando-se dos outros porque em favor de todos e de cada um institui-se como garantia da solução.

Levanta-se a teoria unitária, que que na obrigação solidária viceja um só vínculo obrigacional a ligar o devedor a todos os credores ou todos os devedores ao credor. Larenz, Tito Fulgêncio, Serpa Lopes, são unitaristas. Sendo um só vínculo apesar das pluralidades das relações subjetivas, o devedor que solve libera a todos os seus consortes, ,porque o seu pagamento opera a extinção do vínculo, que é um, só e apenas único.

Pode a solidariedade ser ativa ou passiva.

Quando existem credores solidários, diz-se que a solidariedade é da parte dos sujeitos ativos, ou, simplesmente, solidariedade ativa.

Há nas relações externas uma integridade da solutio. Qualquer dos credores tem a faculdade de demandar o devedor pela totalidade da dívida, e, inversamente, o devedor demandado tem de solver a obrigação muito embora o implemento lhe seja reclamado por um e não por todos os redores solidários. Há uma verdadeira incompatibilidade com o fracionamento.

Considera-se um erro conceitual admitir que o devedor fica foro quando recebe a quitação de um dos credores, sem a audiência dos demais, mas não se libera do vínculo se recebe perdão, pois que as outra causas extintivas têm o mesmo poder liberatório do pagamento e devem produzir efeito igual.

Amplia-se a dação em pagamento o mesmo efeito liberatório.

Se um dos credores interrompe a prestação , contra o devedor comum, a todos beneficia. Os mesmo não se dá com relação as causas suspensivas que são as de ordem pessoal, não tendo efeito quanto aos demais cocredores a não ser que a obrigação seja indivisísvel(a prestação só pode ser cumprida por inteiro).ou ainda dizendo, quando for indivisível o seu objeto.

Se a obrigação vem a converter-ser no id quod interest, substituindo-se a res debita pelas perdas e danos não sofre modificações a natureza solidaria da obrigação. Os credores, que o eram solidariamente quanto à prestação originária, continuam assim quanto às perdas e danos em que se sub-rogam, as quais, destarte, podem ser demandados totum et toitaliter por qualquer credor.

Constituindo-se o devedor em mora, todos os credores são beneficiados e os respectivos juros são devidos, seja ela imposta por iniciativa de algum credor, seja automaticamente.

Nas relações internas vigora o princípio da comunidade de interesses. Criando a obrigação um benefício a favor de todos, o recebimento que um deles faça não contradiz os direitos de todos. Exclui o vínculo da solidariedade a obrigação pro rata.

Já na solidariedade passiva cada um dos devedores está obrigado a prestação na sua integralidade.

Na solidariedade passiva o credor tem a faculdade de receber de qualquer dos coobrigados a coisa devida, total ou parcialmente.

A remissão obtida por um dos devedores prevalece na extensão em que foi concedida, aproveitando aos demais codevedores, até a concorrência da quantia relevada.

A faculdade reconhecida ao credor de acionar um, alguns ou todos os devedores, sem que em nenhuma das hipóteses se possa induzir renúncia à qualidade creditória contra os codevedores solidários. Detalhe importante é depois que mesmo de ajuizar demanda contra qualquer deles poderá ainda recuar e propô-las contra qualquer dos deles.

Ainda que proponha o credor contra um ou alguns dos coobrigados, deixando de parte outros, não se eximem estes dos juros de mora respondendo, porém, o culpado pelo gravame que a sua negligência imponha aos demais.

Se a coisa perecer ou em geral houver impossibilidade da prestação, sem culpa, a obrigação será extinta pura e simplesmente.

Cuida-se do problema da demanda do devedor que cuidara da defesa em três hipóteses: oposição de exceções que são pessoais, exceções comuns a todos; exceções pessoais a alguns dos codevedores. Deve levantar essas formas de defesa sob pena de se defender perante os demais codevedores por perdas e danos.

A interrupção aberta contra um dos devedores solidários atinge a todos e até os seus herdeiros.

Mas nas relações internas, tudo se passa como se dominada pela inspiração do princípio oposto ao da solidariedade, partilhando-se uma responsabilidade pro-rata.

Se um dos coobrigados solver o compromisso, de forma espontânea ou compulsoriamente tem o dever de haver de cada um dos consortes a respectiva cota-parte e esta será medida pelo que tiver sido estipulado.

Vem a pergunta: E se ao tempo do pagamento algum dos devedores era insolvente, a sua cota-parte é dividida entre todos por igual de forma, de forma a que não fique o devedor que pagou sem a possibilidade de reembolso.

A solidariedade legal ou convencional pode extinguir-se, desaparecendo em consequência a particularidade de cada um dos devedores ou credores pagar ou receber o todo.

Por convenção os credores poderão abrir mão dela.

Quando morre um dos credores solidários, o crédito passa aos seus herdeiros sem aquela peculiaridade, assegurando-se a cada um o direito de receber e reclamar a sua cota hereditária.

Com a morte de um dois devedores solidários extingue-se a solidariedade relativamente aos seus herdeiros, sobrevivendo quanto aos demais.

A morte do credor não altera a situação dos devedores, que solidariamente continuam obrigados para com os herdeiros do de cujus, que, reunidos, os representarem.

Também pela renúncia extingue-se a solidariedade. Essa renúncia pode ser expressa ou tácita. É expressa quando o credor declara sem reservas que abre mão da solidariedade e restitui aos devedores a faculdade de se exonerarem pro parte. Na renúncia tácita há falta de uma declaração explicita de forma que a atitude do credor mostra-se incompatível com o caráter especial da solidariedade que deve ser verificada com todo rigor.