RESUMO
O presente trabalho objetiva tecer breves considerações sobre as principais implicações da Lei Complementar nº 123/2006 nas licitações envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente no que tange ao tratamento diferenciado e favorecido conquistado por esse importante nicho da economia nacional. Serão abordados os benefícios legais concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte relativamente ao direito de preferência em caso de empate ficto e por fim, a análise do princípio da isonomia referente ao tratamento diferenciado e favorecido estabelecido em favor das microempresas e empresas de pequeno porte no que tange à sua participação nas contratações públicas de bens, serviços e obras.
Palavras-chave: isonomia, empate, licitação, micro e pequenas empresas.
1 – INTRODUÇÃO
Este artigo consiste em um estudo acerca da análise do princípio da Isonomia no que se refere ao empate técnico das micro e pequenas empresas concedido através da Lei Complementar (LC)123/2006. A escolha do tema foi motivada pela importância das micro e pequenas empresas no Brasil e sua crescente representatividade na economia nacional, sendo também uma relevância nacional, visto que nos processos de licitação são empregados dinheiro público que reflete diretamente na coletividade.
A faculdade de uma empresa de pequeno porte ou micro empresa, em um processo licitatório, de apresentar uma nova proposta, após identificado o empate ficto decorrente da LC 123/2006, depois do encerramento da disputa, configuraria violação ao princípio da isonomia?
Diante desse impasse este artigo vislumbrou-se definir princípio a luz do Direito Administrativo, conceituar princípio da isonomia, descrever o contexto histórico e econômico na época da aprovação da LC 123/2006, delimitar os artigos da LC 123/2006 que refletem diretamente ao processo licitatório e identificar nas doutrinas e jurisprudências posicionamento majoritário sobre o empate presumido das Micro e Pequenas Empresas (MPE) no processo licitatório.
No presente trabalho o delineamento teórico da pesquisa adotou o método de abordagem dedutiva, a técnica utilizada para coleta de dados foi pesquisa exploratória, mediante análise de material bibliográfico, documental e jurisprudencial, abordou-se a análise do tratamento diferenciado concedido as micro e pequenas empresas pela Lei Complementar 123/2006 a luz do princípio da isonomia.
2 - PRINCÍPIOS A LUZ DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Os princípios são valores éticos, morais, políticos e religiosos, implantados em uma sociedade ou agrupamento de pessoas, fixando regras ou mandamentos a serem seguidos, norteiam as normas vigentes e são basilares na formulação de leis e jurisprudências. Na esfera do Direito Administrativo os princípios funcionam como idéia central de um sistema, orientando a interpretação lógica, estabelecendo o alcance e sentido às regras existentes no mundo jurídico.
Segundo Fernanda Marinela ( 2016, 82 ), cada princípio é dotado de determinado valor, dimensão de peso, logo, admite-se a adoção do critério da ponderação dos valores ou aplicáveis ao caso concreto, devendo a cada caso o intérprete verificar o grau de preponderância. Ou seja, os princípios são implantados e adequados de acordo com cada norma imposta ao caso concreto e surgem como interpretações das demais normas jurídicas.
Destaca Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, 512 ) que a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz (2009, 54) define princípios como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.
A Constituição Federal estabelece expressamente em seu artigo 37, caput, os princípios básicos da Administração Pública, e estes se aplicam aos três poderes e à Administração Pública Direta e Indireta. São princípios básicos da Administração Pública: a legalidade, segundo o qual, ao administrador somente é dado realizar o que estiver previsto na lei;impessoalidade, que exige que a atuação do administrador público seja voltada ao atendimento impessoal e geral ; moralidade, que estabelece a necessidade de toda a atividade administrativa atender a um só tempo à lei, à moral e à equidade; publicidade, que faz com que sejam obrigatórios a divulgação e o fornecimento de informações de todos os atos praticados pela Administração Pública, e eficiência, que impõe a necessidade de adoção, pelo administrador, de critérios técnicos e profissionais, que assegurem o melhor resultado possível.
A palavra isonomia segundo José Oliveira Neto (2014, 184), tem origem etimológica no grego:"iso", igual + "nomos", lei + "ía", abstrato e significa, literalmente, lei igual, que estabelece a justiça mediante a igualdade de direitos a todos usando os mesmos critérios. O princípio da isonomia é também chamado de princípio da igualdade sendo o pilar de sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito.
Este princípio representa o símbolo da democracia, pois indica um tratamento justo para os cidadãos. É essencial dentro dos princípios constitucionais. Isonomia significa igualdade de todos perante a lei, positivada no art. 5º, "caput", da Constituição Federal/88 , segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
2.1- CONTEXTO ECONÔMICO ANTERIOR AO SURGIMENTO DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
A economia brasileira em 2006 de acordo com Ana Paula Rocha do Bonfim (2007-2) caracterizou-se por apresentar um quadro de baixo crescimento econômico (3,97%). O dólar recuou de R$ 2,36 para R$ 2,14, inibindo o desempenho das exportações e aumentando as importações, penalizando algumas indústrias, especialmente as dos ramos têxteis, calçados, material elétrico e equipamentos de telecomunicações.
O volume de crédito total cresceu 20,2% em relação a 2005, com destaque para o crédito para pessoa física – o volume de crédito para pessoa física cresceu 23,6%, passando de R$ 155,2 bilhões, em 2005, para R$ 191,8 bilhões, em 2006.
O Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) teve variação de 3,14% em 2006, com 2,55 pontos percentuais abaixo do resultado de 5,69% de 2005. Foi o IPCA mais baixo dos últimos cinco anos, cujos resultados foram: 12,53% em 2002; 9,30% em 2003; 7,60% em 2004; 5,69% em 2005; e 3,14% em 2006.
A taxa do Produto Interno Bruto (PIB) resultou da elevação de 3,69% do valor adicionado a preços básicos. O resultado do Valor Adicionado decorreu do desempenho dos três setores que o compõem: Agropecuária (4,52%), Indústria (2,32%) e Serviços (4,24%), e foi neste contexto de baixo crescimento econômico que a Emenda Constitucional 123/2006 foi aprovada, vislumbrando-se tornar as micro e pequenas empresas mais competitivas no mercado.
O primeiro país a estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecido as ME e as EPP foi os Estados Unidos, no período da Segunda Guerra Mundial, quando verificou as dificuldades das ME e EPP em competirem com as grandes empresas. Já no Brasil, a primeira legislação a tratar especificamente dos direitos e deveres da ME foi a Lei nº 7.256 de 27 de novembro de 1984, denominado como o Estatuto da Microempresa, que unificou em uma única norma vários assuntos de interesse da ME.
Após essa norma, surgiu a Constituição Federal de 1988 que estabeleceu tratamento favorecido, diferenciado e simplificado as ME e EPP, nos seus artigos 170, IX e 179, que faz parte dos princípios gerais da atividade econômica a ser dispensado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Após a norma constitucional expressa da Constituição estabelecendotratamento jurídico diferenciado e favorecido às ME e EPP, surgiu a necessidade de se legislar de forma mais aprofundada.
A edição da Lei nº 8.864 de 28 de Março de 1994trouxe uma inovação, elevou a receita bruta anual da ME e estendeu o tratamento diferenciado e favorecido as EPP, conforme disposto na Constituição Federal.
Em 05 de dezembro de 1996, sobreveio a Lei nº 9.317, que dispunha em seu texto o regime tributário das ME e EPP, instituindo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das ME e EPP – SIMPLES dentre outras providências.
A Lei nº 9.317/96, conhecida como a Lei do Simples trouxe o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado as ME e EPP em relação aos impostos e contribuições, reduzindo a carga tributária e simplificando a forma de recolhimento dos tributos federais.
No ano de 1999, surgiu a necessidade de alterar alguns dispositivos da lei anterior surgindo o seguinte Estatuto, através da Lei nº 9.841 de 05 de outubro de 1999, que revogou as Leis n.º 7.256/94 e 8.864/94, o qual estabeleceu em seu art. 24"a política de compras governamentais dará prioridade à microempresa e à empresa de pequeno porte, individualmente ou de forma associada, com processo especial e simplificado nos termos da regulamentação desta Lei”.
O Estatuto da ME e EPP, ou seja, a Lei n. º 9.841/99 foi regulamentada pelo Decreto nº 3.474/00 que institui o Fórum Permanente das ME e EPP convivendo pacificamente com a Lei do Simples e simplificando as obrigações administrativa, tributária, previdenciária e creditícia.
No ano de 2002 entrou em vigor o Código Civil que teve seu texto criticado quando tratou das ME e EPP, pois o mesmo não se adequou às legislações especiais que asseguram o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado decorrentes de normas constitucionais.
No ano de 2003 foi editada a Emenda Constitucional nº 42, inserindo oparágrafo único do art. 146, da Constituição Federal, que instituiu a criação de uma Lei Complementar para regulamentar um regime único de arrecadação de impostos e contribuições da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que justificou o Projeto de LC nº 123/2004, dando origem à LC nº 123 de 14 de Dezembro de 2006.
A LC nº 123/2006, de acordo com estudos do SEBRAE (2016, online) surgiu da iniciativa do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas e de empresários interessados em consolidar um projeto, que realmente conseguisse suprir a real necessidade das ME e EPP, projetos esses que se agregavam e foram substituídos pelo novo texto consolidado em 2005, incluindo a novidade dos dispositivos sobre acesso aos mercados governamentais.
A LC nº 123/2006 veio regulamentar um beneficio concedido pela Constituição Federal de 1988, garantido as ME e EPP o direito constitucional do tratamento diferenciado, favorecido e simplificado referente à apuração e recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime jurídico único de arrecadação, obrigações acessórias, obrigações trabalhistas, previdenciárias, acesso a crédito e ao mercado, à tecnologia, ao associativismo e as regras de inclusão.
2.2- LEI COMPLEMENTAR 123/2006 NO QUE TANGE AO EMPATE FICTO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
A LC nº 123, de 14 de dezembro de 2006, implantou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Com o ingresso da referida lei no ordenamento jurídico brasileiro, foram criadas as normas gerais do tratamento favorecido, diferenciado e simplificado instituído em favor das microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras.
O tema assume importância quando se visualiza o considerável aumento da participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos procedimentos licitatórios. No Capítulo II da Le em seu artigo 3º considera-se microempresa, desde que, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 ; e no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00.
Não é condição essencial que para serbeneficiado com o tratamento diferenciado e favorecido a adesão ao Simples Nacional, regime tributário cuja adesão é facultativa para o empresário, sociedade simples ou sociedade empresária que aufira receita bruta anual nos limites supramencionados.
No processo de licitação, em decorrência da lei complementar referida, surge um novo critério de classificação, quando verificada a participação no certame de ME ou EPP, com o seguinte delineamento normativo, referenciado no seu artigo 44 onde afirma que nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada e na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido será de até 5% superior ao melhor preço.
O empate existirá mesmo que não se observe uma igualdade numérica entre as propostas, existindo assim um empate “ficto”. De acordo com o entendimento do professor José Anacleto Abduch Santos (2008, 17 ), o tratamento diferenciado e favorecido previsto no Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, sempre que a licitante estiver enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, não é mera faculdade ou decisão discricionária da Administração Pública, mas sim dever legal, norma diretriz.
O professor José Anacleto Abduch Santos (2008, 17 ) , por sua vez, ministra que como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo).
O inciso II do art. 45 da LC 123/2006,por sua vez,dispõe que, não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte na forma supramencionada, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese de empate ficto, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito.
O legislador buscou atender a previsão da CF/88 , baseado em seus artigos 170, inciso IX e 179, a qual assegurou o tratamento diferenciado e favorecido às ME ou EPP na tentativa de impulsionar a atuação das pequenas empresas no mercado.
2.3- ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA A LUZ DA LC 123/2006 NO QUE SE REFERE AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
A LC 123/2006 veio para atender aos comandos constitucionais que impõem o tratamento favorecido e diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte. No art. 179 da CF/88, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno portetratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. E também em seuart. 170, IX que foi acrescido pela redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995 a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Sendo assim, quando se fala de tratamento favorecido e diferenciado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte, deve se considerar que esse favorecimento e essa diferenciação devem ter como parâmetro as normas e princípios previstos na Constituição Federal.
A licitação busca conciliar principalmente os princípiosda isonomia, da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade desse interesse por parte do administrador, na medida em que visa tanto a buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública quanto a assegurar a observância do princípio da isonomia, garantindo aos administrados sua participação nos negócios com o Estado, além de certificá-los de que os recursos públicos estão sendo honesta e corretamente aplicados pelos administradores.
Nessa compreensão, por ter instituído tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, é inevitável questionar se o legislador teria incorrido em ofensa ao princípio da isonomia.
O professor Diógenes Gasparini (2009, 8 ) manifesta-se no sentido da constitucionalidade do tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte, tendo em vista que a discriminação instituída pelos artigos 42 a 49 da LC 123/2006 foi editada em atenção aos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição Federal. Segundo ele, como são diferentes nos seus mais variados aspectos, podem ser tratadas de forma diferenciada. Daí dizer-se que, mesmo em termos licitatórios, não há ofensa ao princípio da isonomia. Conclui ele no sentido de que esse princípio, ao contrário do que parece, dá sustentação constitucional ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
Nesse mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008, 337 ) afirma que as exceções mencionadas não entram em conflito com o princípio da isonomia, uma vez que o artigo 5º da Constituição somente assegura igualdade entre brasileiros e estrangeiros em matéria de direitos fundamentais. Além disso, no caso das microempresas e empresas de pequeno porte, o tratamento diferenciado resulta da própria situação desigual dessas empresas em relação a outras que não têm a mesma natureza; por outras palavras, trata-se de tratar desigualmente os desiguais.
De acordo com posicionamento do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, 513 ) no caso concreto, é a própria Constituição Federal que impõe, como princípio da ordem econômica, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 170, IX). Ou seja,na constituição se determina a outorga de vantagens às sobreditas empresas. É a Lei Magna, portanto, que estabelece uma correlação entre o pequeno porte econômico de uma empresa e a justeza de se lhe atribuir benefícios em sua atividade empresarial.
De acordo com Leonardo Ayres Santiago (2008, 35) esse tratamento desigual concedido as micro e pequenas empresas compensa desta forma as desigualdades existentes na prática, consistindo, no caso concretotratamento favorecido e diferenciado às pequenas empresas.
O tratamento diferenciado e favorecido para as ME e EPP, não viola o princípio da isonomia, partindo dapremissa de que as micro e pequenas empresasnão sãoiguais às empresas grandes. A premissa jurídica de que as ME e as EPP não são iguais às grandes empresas torna possível conferir a elas tratamento desigual.
A doutora Cristiana Fortini (2008, 34) referente aos artigos 42 e 43 da LC 123/2006 esclarece que não podem ser considerados atentatórios à Constituição da República, porque estabelecem prerrogativas amoldadas às normas constitucionais contidas nos artigos 170, IX e 179.
Discordando do entendimento majoritário, Ronny Charles Lopes de Torres (2016, online), afirma que tal restrição parece inconstitucional diante de sua desproporcionalidade e afronta ao princípio da eficiência e isonomia entre os licitantes, tendo em vista a redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII do art. 170 da CF) e a própria redação do artigo 47 deste estatuto, seria constitucional que as legislações dos Municípios e Estados do Nordeste restringissem de forma radical como participantes de suas licitações apenas aquelas empresas inseridas em seu território.
Ronny Charles Lopes de Torres (2016, online), afirma também não ver plausibilidade em tal norma, pois as empresas de pequeno porte já tem conseguido maior inserção nas contratações públicas com valores até o montante de R$80.000,00 após a utilização do pregão, sobretudo na modalidade eletrônica. Se o legislador quer beneficiar tais empresas nesse aspecto de contratação, não deveria proibir acompetitividade com essa competição exclusiva, mas, ao contrário, ampliar a competitividade retirando os entraves que muitas vezes impedem a participação de tais empresas e melhorando a participação e publicidade do certame.
Pelo princípio da Isonomia na esfera formal todos são iguais perante a lei, já no aspecto materialenfatiza o tratamento diferenciado para diferentes. Somente a lei tem o condão de autorizar distinções justificadas, porque o tratamento diferenciado tem que estar positivado, descriminado, explicitado na lei. Não pode ocorrer um tratamento diferenciado sem legislação prévia.
Em análise do ordenamento jurídico observa-se várias exceçõespositivadas na CF/88, tais como: Art 7º, XXXI; 37 VII, 196, 201, I; 203 IV; 208 III, 227 § 2º, 230 § 2º e 244.
ü Atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.
ü Para pessoas acima de 65 anos é gratuito o transporte coletivo urbano.
ü Proibição de descriminação referente a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
ü Percentual de cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência e critérios para sua admissão.
ü Garantia de um salário mínimo mensal a pessoa portadora de deficiência física e ao idoso, este sem meios de prover o próprio sustento ou tê-la provida por sua família.
ü A lei disporá sobre normas de construção de logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
A apresentação acima de exceções ao princípio da Isonomia, positivadas na Constituição Federal reforçam que o tratamento diferenciado as micro e pequenas empresas no que tange a LC 123/2006 não fere o princípio da Isonomia, pelo contrário visa dar um tratamento diferenciado as pequenas empresas para que possam competir em igualdade, no mesmo patamar com as grandes empresas.
Muitos doutrinadores ratificam não haver nenhuma inconstitucionalidade na LC nº 123/06, pois, assim como o princípio da isonomia, o princípio do tratamento diferenciado e favorecido também foi determinado pela Carta Magna.
3- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vimos o debate acerca das alternativas contempladas na Lei Complementar nº123/2006 para promoção de incentivos e tratamento diferenciado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte é de grande importância social, sobretudo no que tange às prerrogativas estabelecidas nas Licitações Públicas, por significarem vultosos recursos públicos envolvidos.
A isonomia entre os concorrentes de um certame licitatório admite o tratamento diferenciado entre desiguais para a determinação da real extensão de seu universo. Ou seja, o legislador, ao estabelecer um tratamento diferenciado e favorecido as ME e as EPP, não ofende, por si só, a isonomia, o direito das demais empresas e pessoas à igualdade. O legislador, ao contrário, atende ao princípio da isonomia, porquanto ele privilegia quem a própriaConstituição Federal estabeleceu que merece ser privilegiado.
A referida lei, sem incorrer em qualquer inconstitucionalidade, alterou consideravelmente a participação das microempresas, empresas de pequeno porte nas aquisições públicas, consubstanciando os genéricos comandos constitucionais que impõem o tratamento diferenciado e favorecido às empresas enquadradas nas duas primeiras categorias.
Este dispositivo legal veio regulamentar um beneficio concedido pela Constituição Federal de 1988, garantido as ME e EPP o direito constitucional do tratamento diferenciado, favorecido e simplificado referente à apuração e recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime jurídico único de arrecadação, obrigações acessórias, obrigações trabalhistas, previdenciárias, acesso a crédito e ao mercado, à tecnologia, ao associativismo e as regras de inclusão.
Assim, a lei complementar veio satisfazer os desejos dos micro e pequenos empresários sobre a constituição e a regulamentação das ME e EPP, de forma a ampliar os negócios e desenvolver o crescimento das mesmas na economia brasileira, posto que a mesma trouxe em seu texto diversas inovações, como a permissão da criação de condições diferenciadas de incentivo e promoção do desenvolvimento econômico e social, favorecem e simplificam as regras de preferência ditadas em seu texto.
Por fim, conclui-se que tais políticas poderão alcançar de forma irrestrita todas as microempresas e empresas de pequeno porte formalmente constituídas no país, de forma a poder torná-las mais competitivas, não só do ponto de vista das contratações públicas, mas, sobretudo, aptas a participar da economia global.
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