INTRODUÇÃO
Com o advento da lei nº 13.105, de16 de março de 2015, mais conhecida como Novo Código de Processo Civil, o velho debate doutrinário da revogação (ou não) da separação judicial foi reaceso e muito provavelmente atingirá seu auge. As opiniões doutrinárias são polarizadas e enquanto alguns, como Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, dois grandíssimos doutrinadores do Direito das Famílias, se posicionam pelo fim da separação com a Emenda Constitucional, nomes de respaldo como Mário Luiz Delgado e Regina Beatriz Tavares da Silva demonstram-se mais tradicionais e menos vanguardistas, prezando pela manutenção do antiquado dispositivo.
SOBRE O ANTAGONISMO DOUTRINÁRIO:
Os civilistas estão em polvorosa. Com o advento do NOVO CPC, com uma redação deveras polarizadora de opiniões, eis que surge, em um dos dispositivos, o possível retorno do instituto da separação judicial, tema controverso e delicado cujo cerne do debate jaz justamente na dúvida sobre se resta superada a separação ou se ela ainda existe e vige em nosso ordenamento. De um lado, uma corrente mais ortodoxa, clássica, defende a continuidade do instituto, uma vez que não houve expressa revogação dos outros dispositivos das legislações infralegais. Do outro, uma corrente banhada pelo espírito do vanguardismo, que não quer deixar um instituto obsoleto lotar nosso ordenamento com mais leis inaplicáveis.
DA CORRENTE ABOLICIONISTA E SUA INTERPRETAÇÃO CIENTÍFICA DA EMENDA DO DIVÓRCIO
A omissão (leia-se "falta de clareza") do legislador ao não revogar direta e expressamente os dispositivos que regiam a fatídica separação judicial nos diversos dispositivos infralegais levou a doutrina a realizar sua interpretação científica visando definir os impactos da Emenda Constitucional Nº 66, mais conhecida por emenda do divórcio. Flávio Tartuce, um dos expoentes da Corrente Abolicionista, explica que usando de três princípios de interpretação - o princípio da máxima efetividade, o princípio da força normativa da Constituição e o princípio da interpretação das leis conforme a constituição – é evidente a conclusão de que houve, de fato, a revogação do instituto questionado. O primeiro princípio diz respeito à eficácia da norma, e, a partir dele, temos que a eficácia do Texto Constitucional deve ser máxima, uma vez que a lei constitucional é nada menos que o próprio cerne da esfera jurídica. Havendo a repristinação da separação por vias do novo CPC, este princípio seria violado, uma vez que ao extinguir este instituto da carta maior o objetivo principal foi justamente acabar com a burocracia que tanto assolava aqueles que não mais desejavam o matrimônio. Já quanto ao segundo princípio, o da Força normativa da Constituição, tem-se que a norma maior deve sempre ser atualizada, no que diz respeito à sua interpretação, sendo sempre aplicável ao ordenamento hodierno. Manter uma norma sem aplicabilidade prática, norma esta que se apresenta obsoleta face à dinâmica evolução que o Direito das famílias apresenta, seria ferir este princípio e manter nosso ordenamento jurídico saturado de normas desnecessárias. Por fim, com o princípio da interpretação das leis conforme a Constituição é perceptível que a Carta Política é nada menos que o próprio núcleo do ordenamento jurídico e, assim sendo, todas as normas de hierarquia inferior devem ser confrontadas contra ela, para serem verificadas. Se a própria Constituição não mais vê necessidade para a existência da separação, não há mais o porquê de uma norma inferior ressucitá-la.
No sentido da corrente abolicionista, Lênio Streck arremata brilhantemente:
“O legislador do novo CPC tem responsabilidade política (no sentido de que falo em Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica). Para tanto, deve contribuir e aceitar, também nesse particular, a evolução dos tempos eliminando do texto todas as expressões que dão a entender a permanência entre nós desse instituto cuja serventia já se foi e não mais voltará. Não fosse por nada – e peço desculpas pela ironia da palavra ‘nada’ –, devemos deixar a separação de fora do novo CPC em nome da Constituição. E isso por dois motivos: a um, por ela mesma, porque sacramenta a secularização do direito, impedindo o Estado de ‘moralizar’ as relações conjugais; a dois, pelo fato de o legislador constituinte derivado já ter resolvido esse assunto. Para o tema voltar ao ‘mundo jurídico’, só por alteração da Constituição. E, ainda assim, seria de duvidosa constitucionalidade. Mas aí eu argumentaria de outro modo. Portanto, sem chance de o novo CPC repristinar a separação judicial (nem por escritura pública, como consta no Projeto do CPC). É inconstitucional. Sob pena de, como disse Marshall em 1803, a Constituição não ser mais rígida, transformando-se em flexível. E isso seria o fim do constitucionalismo. Esta é, pois, a resposta adequada à Constituição. Espero que o legislador que aprovará o novo CPC se dê conta disso e evite um périplo de decisões judiciais no âmbito do controle difuso ou nos poupe de uma ação direta de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já tem trabalho suficiente"
DO PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DISSOLUÇÃO DO MATRIMÔNIO:
O ordenamento jurídico atualmente consolidou a autodeterminação afetiva enquanto um dos princípios norteadores do Direito das famílias (AMORIM, 2016, p. 54). Isso significa dizer que o mero desamor já configura causa suficiente para resultar no divórcio. Não é mais necessário um motivo determinado para que se rompa o vínculo além da mera vontade da parte. Assim sendo, falar em repristinação de um instituto caduco implicaria em inegável retrocesso, tendo em vista a busca constante pela celeridade e pela praticidade, visando garantir a todos um acesso amplo à justiça. De outra forma, o judiciário ficaria ainda mais sobrecarregado com os inúmeros processos de separação que surgiriam.
DA MANUTENÇÃO DA FAMÍLIA E O EMBATE DE DIREITOS
Não obstante a interpretação doutrinária, fica evidente que ao ser ressucitado o instituto a finalidade original do mesmo estaria em dissonância com o objetivo pelo qual ele seria aplicado. Elucidando: a finalidade da separação era pôr fim ao casamento, terminá-lo, enquanto que a justificação para ter sido mantido o instituto da separação no NCPC é, conforme pode-se inferir pelos argumentos do Senador Vital do Rego ao afastar emendas ao projeto da lei, o princípio da manutenção da família. Segundo ele, devido à desarmonia doutrinária no que diz respeito ao assunto, pende a balança para o lado da manutenção. Mas, ora, por mais importante que seja o princípio da manutenção da família, há de se pensar também na unidade do ordenamento jurídico, na economia processual (uma vez que é bem mais dispendioso e burocrático seguir a via das duas etapas, primeiramente separação e, após, divórcio) e na organicidade do próprio diploma normativo, (sem falar, é claro, dos princípios mencionados no tópico anterior, que já se demonstraram mais que suficientes para comprovar a ab-rogação do instituto, mas, obviamente, o foco deste tópico são os outros princípios). A família é, sem dúvidas, instituto sagrado, além de ser a representação da base da sociedade, daí sua enorme importância. No entanto, ao preservar um instituto que pode onerar o Direito de acesso à Justiça, Garantia Fundamental concedida pela Carta Magna, o legislador foi muito infeliz, uma vez que por mais que seja importante a família, a coletividade e seu Direito de acesso à justiça também devem ser tutelados, uma vez que o interesse público é supremo. Neste sentido disserta Flávio Tartuce (TARTUCE, 2015, 350):
"Em reforço, constata-se que como a finalidade da separação de direito sempre foi a de pôr fim ao casamento, não se justifica a manutenção da categoria se a Norma Superior traz como conteúdo apenas o divórcio, sem maiores burocracias. Não se sustenta mais a exigência de uma primeira etapa de dissolução, se o Texto Maior trata apenas de uma outrora segunda etapa. A tese da manutenção da separação de direito remete a um Direito Civil burocrático, distante da Constituição Federal, muito formal e pouco material; muito teorético e pouco efetivo".
DO POSICIONAMENTO DA CORRENTE EXEGÉTICA-RACIONALISTA:
Os afiliados a esta corrente se apoiam em dois argumentos centrais, quais sejam: o vigente princípio da Não Intervenção do Estado na Família e a ausência de expressa revogação do instituto. Aqui, na verdade, há um grande equivoco, uma vez que esses dois argumentos são, na realidade, um só: o de que não houve revogação porque a Lei não determinou expressamente. Para eles, graças ao princípio da Não Intervenção, e utilizando-se de uma interpretação teleológico-gramatical da vulgo Emenda do Divórcio, há a ideia de que o instituto foi mantido, uma vez que a Emenda apenas deu novo texto à constituição, determinando que o casamento pode ser dissolvido através do divórcio, deixando aberta a possibilidade de outras modalidades extintivas da sociedade conjugal. Já derrubados tais argumentos no corpo do desenvolvimento, esta corrente demonstra-se mais tradicional e apegada aos formalismos de Direitos pasados.
CONCLUSÃO
Diante do retro exposto, fica claro a bons olhos que o novo código não poderia reavivar tal dispositivo, uma vez que sua força normativa em muito carece para bater de frente com a Carta Magna, que é nada menos que o pilar e núcleo do ordenamento jurídico. Sábias as palavras de Flávio Tartuce (TARTUCE, 2015, 342) ao dizer que o Novel Códice já nasce "como um instituto morto em vários de seus dispositivos", uma vez que com o advento da EC 66/10 os dispositivos que regiam a separação foram regovados na modalidade tácita. Aliás, a omissão legislativa foi tão falha que, neste caso em específico – uma norma de força inferior que vai de encontro à própria Carta Maior – não há nem de se falar em ilegalidade, mas, sim, em inconstitucionalidade, conforme aduz Lênio Streck. E, seguindo o mesmo diapasão, Flávio Tartuce (TARTUCE, 2015, p.928) ressalta, "não vige mais o sistema bifásico, de extinção da sociedade conjugal e do casamento."
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Por que é inconstitucional "repristinar" a separação judicial no Brasil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-nov-18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-judicial>. Acesso em 20 de julho de 2016.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 07 de dezembro de 2016.
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família. — 9. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.
Tartuce, Flávio. Impactos do novo CPC no Direito Civil. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.
Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 5. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.
Amorim, Ana Mônica Anselmo de. Manual de Direito das famílias. Curitiba: Juruá, 2016.
