1 DO PODER FAMILIAR
O seguinte texto trata sobre o levantamento histórico da evolução do poder familiar que veio se modificando a cada século, tratando também sobre a infância e a formas com que a educação se direcionava em relação à aplicação de castigos contra a criança e ao adolescente.
1.1 Evolução do Poder Familiar
A denominação pátrio poder ou pátria potesta, era trazida no código civil de 1916, como um modo de indicar quem detinha o poder de autoridade no seio familiar. Ao pai pertencia o direito de educar os filhos, e era ele também quem exercia os poderes das funções sagradas, era considerado o chefe do culto religioso (VERONESE, 2005, p. 16)
Na antiguidade o pai tinha o poder sobre os filhos, onde a mãe era vista apenas como colaboradora, sendo submissa ao marido. A posteriori[1], os poderes do chefe de família foram delimitados. O pai perdeu a faculdade sobre decidir sobre a vida do filho, o qual não podia mais decidir sobre vender ou não o seu filho. (GONÇALVES, 2009, p. 373)
Baseando-se na tradição da época quando os portugueses se instalaram no Brasil, a família era formada por um verdadeiro clã, onde era incluso a esposa, os filhos, eventuais (e disfarçadas) concubinadas, parentes, afilhados, padrinhos, amigos, dependentes e ex-escravos.Eram vários agregados submetidos à autoridade indiscutível que emanava da temida figura do patriarca, sendo temido por possuir o direito de controlar a vida e as propriedades de sua mulher e filhos, assim.
Naquela época o pai era visto como o chefe da casa, onde decidia sobre a vida de seus filhos e inclusive a de sua esposa. Um dos poderes do chefe era a de vender o seu filho, pois este era visto como sua prioridade. Além disso, o filho não obtinha bens adquiridos com seu esforço, tudo que era conquistado com seu trabalho, pertencia ao pai, o qual era atribuído mais direito do que deveres. (VERONESE, 2005, p.16)
No Código Civil de 1916 era estabelecido em seu artigo 380 em relação ao pátrio poder o papel da mulher no seio familiar: ‘‘Art. 380. Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade. (BRASIL, CC, 1916)’’
Porém somente com o advento da Lei n° 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, a situação passou a transmudar, onde foi concedido o pátrio poder ao pai e a mãe. Para que isso ocorresse a lei estabeleceu uma alteração no artigo 380 do antigo código civil de 1916, que possibilitava agora a mãe recorrer ao juiz quando discordasse de alguma decisão do pai (GONÇALVES, 2009, p.374). O referido artigo passou a ter a seguinte redação:
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência. (CC/1916)
Silvo de Salvo Venosa, ressalva que:
Na redação originária do Código Civil, cabia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, exercer o pátrio poder sobre os filhos menores e somente em sua falta ou impedimento a incumbência era deferida à mulher, nos casos em que ela passava a exercer a chefia da sociedade conjugal (VENOSA, 2007, p.288).
A Constituição Federal de 1988 proporcionou um tratamento isonômico ao homem e a mulher em seu art. 5°, I, ocorrendo assim uma grande modificação com a Constituição de 1988. O próprio conceito de família recebeu tratamento abrangente e igualitário.
No mesmo sentido houve alterações no conceito de família, o qual essa construção foi demolida pelo art. 226,
Na visão de Maria Berenice Dias:
[...] outorgou a ambos os genitores o poder familiar com relação aos filhos. O ECA acompanhou a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles (DIAS, 2007, p. 377).
Neste contexto surgiu o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), como forma de assegurar aos pais de cuidar da vida dos filhos, sendo agora duas pessoas responsáveis pela vida da criança e do adolescente.
O Estatuto da criança e do adolescente surge como forma de proteção, constando então no seu artigo 245, que na presença de situações na infância e na adolescência, diante de qualquer suspeita ou ser identificada a violência, o profissional tem o dever de conduzir a notificação e encaminhar como proteção à criança e ao adolescente. Todos os profissionais responsáveis pelo menor, tanto professor, médico, responsáveis por estabelecimento de saúde e educação, caso omitem essas formas de violência, estão submetidos a pena, o qual há uma multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
Ainda acentuou o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
O pátrio poder deve ser exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução de divergência. (BRASIL, ECA, 1990)
Portanto, nota-se que foi definido que ambos os pais devem exercer o pátrio poder, em ambiente de compreensão e entendimento, onde a constituição determina a igualdade entre o homem e mulher, não concordando com qualquer tipo de discriminação contra a mulher em relação ao homem, sob pena de violação da Constituição Federal (CF/88).
A partir daí a mulher passou a ter os mesmos direitos que os homens, sendo tratadas em igualdades, não sendo possível discriminar a mulher.
1.2Mudança de Pátrio Poder para Poder Familiar
O Código Civil de 2002 (CC/02), buscando uma possibilidade de igualdade entre o pai e a mãe, também se alterou o teor do artigo 380do Código civil de 1916 (CC/1916), o qual tratava de pátrio poder. A nova redação passou a ser:
Art. 1.631: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (BRASIL, C.C, 2002)
Essa alteração trouxe grande modificação no ambiente familiar, pois a partir desta nova redação, ambos os pais podiam decidir sobre a vida dos filhos, não sendo necessária apenas a opinião de um deles.
O maior mérito do Código Civil for ter afastado toda uma terminologia discriminatória, que estava estranhada na lei, não apenas em relação à mulher, mas também com referência à família e à filiação (DIAS, 2007, p. 98).
O pátrio poder passou a ser definido como poder familiar, o que vigora até os dias de hoje. Essa mudança ocorreu para igualar os pais como detentores de direitos sobre o filho. (VENOSA, 2005, p.353)
Na Constituição Federal de 1988, precisamente em seu artigo 5° da Constituição Federal, inciso I, descreve que ‘‘homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações’’. Assim, não era mais possível estabelecer diferenças entre homens e mulheres, pois a própria constituição entrou em concordância com a alteração. (LEVY, 2008, p. 125)
Não havendo mais distinção, a mãe passou a ter também os poderes sobre o filho, passando a ser vista como integrante do lar, onde começou a exercer o mesmo papel que o pai.
Não é necessário estabelecer uma relação de união estável ou casamento para os pais exercerem o poder familiar, pois este se estende a todos os filhos desde o reconhecimento da filiação. Mesmo os pais estando separados eles exercem o poder familiar. E na falta de um genitor, o poder familiar é exercido exclusivamente pelo outro. (GONÇALVES, 2009, p.376).
Assim, antes mesmo da mudança de pátrio poder para poder familiar, já havia situações em que na falta de um genitor o outro exercia tal poder.
1.3 O poder familiar na legislação: ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, Código Civil e Constituição Federal
Atualmente não existe desigualdade entre o homem e a mulher ao educar os filhos, pois os dois exercem junto o poder familiar.
O Código Civil de 2002 (CC/2002) entrou em concordância com o Estatuto da Criança e do Adolescente, quanto à forma conjunta do poder familiar. O Estatuto em seu artigo 22 estabelece os deveres do pai: ‘‘ o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores’’. Já o Código Civil de 2002 regulamenta as extensões do exercício desse poder. (LOBÔ, 2009, p. 274). Depois de todo o acontecimento com as novas mudanças, o Código Civil e o Estatuto passaram a dispor do poder familiar de forma conjunta.
O poder familiar para Silvana Maria Carbonera (2000, p. 71) é que ‘‘ a autoridade parental traduz uma relação onde os pais dirigem seus esforços e proteção para proporcionar aos filhos todas as condições possíveis e necessárias de criação e desenvolvimento de suas personalidades’’.
Nesta visão, busca-se compreender que os pais têm como intuito a educação de seus filhos, proporcionando uma forma de ensino para a construção de suas personalidades. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo (2009, p.274), o poder familiar é ‘‘representado por um conjunto de regras que englobam direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos menores’’.
No caso em si, Lobô (2009, p.274) busca explicar que os pais têm direitos e deveres sobre os filhos em relação à pessoa e aos bens dos menores. Sobre a questão dos bens, o menor que não têm capacidade de gerir sua pessoa e bens, é representado até aos 16 anos ou assistidos dos 16 aos 18 anos por seus genitores. Dentro da esfera patrimonial, administrar os bens dos filhos é o primeiro dever imposto aos pais no exercício do poder familiar.
Já para Silvo de Salvo Venosa
O poder familiar não é o exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei.
Na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios de mútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade (VENOSA, 2003, p. 355).
O Código Civil (CC/2002), em seu artigo 1.634, contém os direitos e deveres que cabe aos pais em relação aos filhos.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V –representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-losde quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição; (BRASIL, Código Civil, 2002)
Dos incisos expostos no artigo 1.634, uma das atribuições impostas aos pais em seu inciso I do Código Civil de 2002, é a incumbência de educar e criar os filhos, promover o crescimento, sendo a mais importante e mais essencial para definir o seu futuro. Em sentido jurídico, o dever dos pais de criar os seus filhos significa assegurar aos filhos todos os direitos fundamentais a pessoa humana, incluindo o sustento familiar, cuidado com a saúde e o que for preciso para assegurar a sobrevivência da criança e do adolescente. (RIZZADO, 2006, p. 606-607)
No inciso II, significa ter o filho em sua companhia, e não significa apenas morar com o filho, pois é muito importante uma convivência continua, só assim estabelece um vínculo familiar entre pais e filhos, onde são compartilhados experiências e informações, como também protegê-los dos perigos expostos.
Já o inciso III está profundamente ligado ao artigo 1.517 do mesmo código, onde se refere ‘‘o homem e a mulher podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingirem a maioridade civil’’. Assim o ato de representar ou assistir os filhos na vida civil é concedido a ambos os genitores, visto que o menor é capaz de ter direitos, mas não de exercê-los, sendo dependentes desta forma dos seus genitores. Atualmente a obediência e o respeito vêm cada vez mais perdendo forças no seio familiar. (RIZZADO, 2006, p. 606-607)
Édemonstrado nesses incisos a responsabilidade dos pais, mesmo que não estabeleça deveres à família como expressa a constituição. Paulo Luiz Netto Lôbonesse sentido observa:
O código Civil é omisso quanto aos deveres que a Constituição cometeu a família, especialmente no artigo 227, de assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, e no art. 229, que atribui aos pais o dever de assistir, criar e educar os seus filhos menores. (LÔBO, 2009, p. 278)
Apesar de não demonstrar deveres à família como expressa na Constituição, é indicada nos incisos do Código Civil a responsabilidade dos pais sobre a educação de seus filhos no seu artigo 1.634, do Código Civil, incisos de I a VII.
A legislação segue no sentido de proteger o menor no contexto familiar, no sentido de resguardar o desenvolvimento das crianças e dos adolescentes. O Estado exerce um papel importante no controle sobre eles, para garantir essa proteção dos pais para com os seus filhos.
1.4 Educação como forma de desenvolvimento das crianças e adolescentes
Um dos encargos mais importante perante o filho é de educá-los. Esta educação estabelecida no código não é só a educação escolar, mas sim a educação religiosa, moral, profissional, toda aquela educação que contribua para o desenvolvimento do filho (LEVY, 2008, p. 205).
Ressalva Sílvio de Salvo Venosa (2007, p.292), que cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-os e criando-os. Em nossa constituição, especificadamente em seu artigo 205, trata-se do referido assunto:
Art. 205. Educação é direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (BRASIL, Constituição Federal, 1988)
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n° 9.394/96) também prevê o direito a educação, um exemplo seria o seu artigo 1°, o qual o processo de educação não ocorre somente nas instituições de ensino, mas também na família, na sociedade e em várias outras situações estabelecidas neste artigo:
Art. 1°. Abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil nas manifestações culturais.
Diferente desta Lei, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece acerca da educação em seu artigo 55 que ‘‘os pais ou responsáveis tem o dever de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino’’.
Levando em consideração a obrigação dos pais ou responsáveis de fornecerem educação aos seus filhos, em seus artigos 246 e 247 do Código Penal (DECRETO-LEI 2.848/1940) traz as penas de detenção aos pais que não desempenhar alguns deveres previstos.
Art. 246 – Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho e idade escolar: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias e 1 (um) mês, ou multa.
Art. 247 – Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I – frequente casa de jogo ou mal – afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II – frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III – resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV – mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:Pena – detença, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. (BRASIL, Código Penal, 1940)
Há ainda no Código Civil em seu artigo 1.634, inciso VII, dizeres que disciplinam acerca da vulnerabilidade dos filhos, de forma asubmetê-los a ‘‘serviços próprios de sua idade e condição’’.
Como forma de educação, os trabalhos domésticos podem ser utilizados como um meio de estabelecer obrigações para os filhos. Temos como exemplo disso os pais ou responsáveis obrigar a filha (o) a arrumar a cama todos os dias, ou lavar a louça do almoço, são responsabilidades adotadas ao cotidiano como uma forma de obrigações, sem que para isso o menor se transforme em um trabalhador precoce. Isto é uma forma de os pais tornarem seus filhos úteis à sociedade. Esta atitude é fundamental para a formação da criança.
Cabe aos pais ou responsáveis decidirem ainda sobre a escola que os filhos vão estudar, seja privada ou pública, dependendo da situação financeira de cada um para custear os estudos. (LÔBO, 2009, p. 279)
Em vista disso, nota-se que os pais têm o poder de decidir sobre as escolhas da vida dos seus filhos, sobre sua formação, sua educação, por todos os atos relacionados à criança e ao adolescente.Para Comel:
Hoje não se questiona que o poder familiar seja efetivamente uma função, um verdadeiro encargo atribuído aos pais para que acompanhem, dirijam e protejam os filhos durante toda a menoridade, proporcionando-lhes, cada qual na sua medida, as melhores condições de desenvolvimento e amadurecimento na formação de caráter e da cidadania, sempre na defesa de seus interesses, até que cheguem a maturidade. (COMEL, 2003, p.62)
Nesse sentido conceitua Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.136) sobre o Poder Familiar como sendo ‘‘o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante a pessoa e aos bens dos filhos menores’’. Para este autor, hoje em dia o poder familiar atribui mais dever do que direitos aos pais.
Para Maria Helena Diniz (2002, p.463), a finalidade do poder familiar é de ‘‘proteger o ser humano que, desde a infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo a sua pessoa e bens’’.
No novo poder familiar, o direito-dever é de ambos os pais, os dois possuem os mesmos direitos. Em caso de separação de fato o filho deve manter no mesmo estado que antes, até que o juiz determine quem tem maiores condições para exercer a guarda (GONÇALVES, 2009, p. 378). O juiz também estabelecera a regulamentação de visitas, a fixação de alimentos, buscando sempre o melhor interesse do menor.
1.5 Das hipóteses de perda do poder familiar
O poder familiar tem hipóteses de extinção, suspensão ou a perda do poder familiar, sendo uma dessas formas dessa extinção a emancipação do filho ou o seu casamento (GONÇALVES, 2009, p. 386).
No ordenamento jurídico brasileiro foram incluídas hipóteses de extinção no seu artigo 1.635 do Código Civil de 2002:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único;
III –pela maioridade;
IV –pela adoção;
V – por decisão judicial;
Por se tratar de um rol taxativo, a extinção é menos complexa que a suspensão e a perda do poder familiar, conforme será compreendido à frente.
Em tese para Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 386), a morte de apenas um genitor não extingue o poder familiar, pois na ausência de um, o outro exercerá a função até a criança ou adolescente adquirir a maioridade. No caso de ocorrer à morte dos dois, ocorre a extinção do poder familiar. No caso da emancipação, o filho não precisa mais da proteção dos pais. Já com a maioridade cessa a subordinação que os filhos têm com os pais.
Sobre a adoção, Arnaldo Rizzardo (2009, p.622), ‘‘[...] a adoção é concedida se os pais renunciarem ao poder familiar, ou se houver sentença declarando a perda ou extinção’’, ou seja, o poder familiar é transferido dos pais naturais as pessoas adotantes que exerceram com exclusividade. Enfim, por decisão judicial ocorre quando acontecem algumas situações previstasno artigo 1.638 do Código Civil de 2002, assim dispõe acerca da perda do poder familiar:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente;
A extinção não se confunde com a suspensão, pois a suspensão só impede o exercício do poder familiar durante determinado tempo. Entende-se que a suspensão é a cessação temporária do exercício do poder familiar por determinação judicial com motivo definido em lei. É medida provisória usada quando houver abuso da função dos pais que cause prejuízo e vai pendurar enquanto necessária e útil ao interesse do filho (COMEL, 2003, p. 263-264).
A suspensão pode ser total ou parcial. A suspensão total, os pais perdem todos os direitos que decorrem do poder familiar e na suspensão parcial o pai ou a mãe são privados de alguns direitos. A suspensão é aplicada com intuito de proteger o menor e seus bens(LÔBO, 2009, p.284).Temos estabelecidas no artigo 1.637 do Código Civil, quatro hipóteses de suspensão:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou a mãe condenada por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (CC/02)
Assim, extingue-se o poder familiar pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pela maioridade e pela adoção. Quanto à sua perda, decorrem de faltas graves, elencadas no art.1.638 do CC. O poder familiar é suspenso quando cometidas as infrações do art.1.637 do CC. O poder familiar em verdade é um dever. Os pais têm, com relação aos filhos, deveres de: guarda sustento e educação. O poder familiar deve ser exercido com base na função social da família. Esse instituto é revelado pelo livre desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros sem que um esteja sujeito ao outro. Logo, só cumpre função social a família que vive sob essa égide. (DIAS, 2007, p. 102)
Com isso, surge um conflito acerca da forma de castigar os filhos, que se trata do tema principal do presente trabalho, analisando a necessidade da utilização do castigo físico como meio corretivo educacional.
1.6 Princípios Constitucionais do Direito de Família
Os princípios adotados pelo Código Civil de 2002 (CC/02) do referente ao direito de família condensam o desejo dos parlamentares de estabelecer proteção à família e aos valores desta. Importante ainda ressaltar que alguns princípios constitucionais foram incorporados ao CC/02 e consequentemente ao direito de família.O Princípio do Respeito à dignidade da pessoa humana, decorrente do art. 1º, III da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Este princípio, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 23) é a “base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art.227).”
Gustavo Tepedino dispõe ainda sobre a disposição constitucional deste princípio no referente às relações familiares:
A milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução de valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos. (...) Não se consegue explicar a proteção constitucional às entidades familiares não fundadas no casamento (art.226 §3º) e as famílias monoparentais (art.226 § 4º); a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (art.226 §5º); a garantia da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal independentemente de culpa (art.226 §6º); o planejamento familiar voltado para os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art.226 §7º) e a previsão de ostensiva intervenção estatal no núcleo familiar no sentido de proteger seus integrantes e coibir a violência doméstica (art.226 §8º), sem que se aplique ao direito de família o princípio da dignidade da pessoa humana. (TEPEDINO, 1997)
Em conformidade ao anteriormente citado, existe o Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, que resta estabelecido no art. 226 §5º da CF/88, que dispõe, in verbis “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Destarte, o enfoque deste princípio é garantir que não exista hierarquia entre os cônjuges e que as decisões sejam tomadas conjuntamente, com base no afeto.
Salienta-se que o Código Civil de 1916 previa a supremacia hierárquica do marido, inferiorizando os direitos do cônjuge virago.Assim, com o advento da CF/88 e a isonomia prevista por esta, tal dispositivo tornou-se incompatível com a Constituição, não sendo recepcionado pela mesma.
Além da igualdade entre os cônjuges, a CF/88 e posteriormente o CC/02 suprimiram a distinção entre os filhos havidos dentro ou fora da constância do matrimônio, bem como, aos filhos adotivos, sob égide do princípio da igualdade jurídica de todos os filhos. Tem-se por este princípio que todos os filhos possuem direitos iguais perante seus genitores, proibida qualquer tipo de discriminação. Igualmente, as alcunhas de filho adulterino, filho ilegítimo e filho adotivo não mais subsistem, pois para o direito todos são filhos de igual maneira.
Carlos Roberto Gonçalves dispõe sobre a aplicação deste princípio:
O princípio ora em estudo não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão; permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do casamento; proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias relativas à filiação. (GONÇALVES, 2011, p. 24)
Existente também o princípio da paternidade responsável e planejamento familiar, disposto no art. 226 § 7º da CF/88, que salienta ser de livre arbítrio do casal o planejamento familiar, proibida qualquer tipo de coerção ou sanção por parte da administração pública e/ou privada no sentido de proibir um casal de ter determinada quantidade de filhos, não ter filhos, ou ao contrário, de ter filhos quando não o desejam. Neste sentido, criou-se a Lei 9.253/96 disciplinando as diretrizes a serem adotadas pelo Poder Público, bem como promulgou o art.1.565 do CC/02 neste mesmo contexto. (MONTEIRO, 2011, p. 241)
Ademais, tem-se o princípio da comunhão plena de vida baseada na afeição entre oscônjuges e conviventes, que resta disciplinado pelo art.1.511 do CC/02, e segundo Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 24) “tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir. Demonstra a intenção do legislador de torná-lo mais humano.”
Este princípio também é conhecido como princípio da afetividade foi incluído na CF/88 e nos ensinamentos de Gustavo Tepedino alterou o conceito de entidade familiar:
Altera-se o conceito de entidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos – tendo por origem não apenas o casamento – e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros. (TEPEDINO, 1997)
Neste mesmo diapasão, comenta ainda Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 25) ao dizer “o princípio ora comentado é reforçado pelo art. 1.513 do Código Civil que veda a qualquer pessoa jurídica, seja ela de direito público ou de direito privado, a interferência na comunhão de vida instituída pela família”.
2. REFERÊNCIAS
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________.Código Civil Brasileiro de 1916. Lei n. 3071 de 01 de janeiro de 1916. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm Acesso em 28/06/16.
________.Código Civil de 2002. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 08/07/16.
________.Código Penal Brasileiro. DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em 15/07/16.
_________. Declaração dos Direitos da Criança. Adotada pela Assembleia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil. Disponível em: <http://www.culturabrasil.pro.br/direitosdacrianca.htm>. Acesso em 04 de novembro de 2016.
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________. Estatuto da Mulher Casada. Lei n. 4121 de 27 de agosto de 1962. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4121.htm Acesso em30/06/2016
________. Lei n° 13.010/14 de 26 de junho de 2014..2014. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13010.htm>. Acesso em: 01 de novembro de 2016
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