O objetivo central deste artigo é explicar a desconsiração da personalidade juridica, sobretudo mostrar suas teorias e conceitos.
Dessa feita, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ganha espaço no âmbito jurídico mundial, e atualmente está positivada no ordenamento de muitos países, preservando a personalidade jurídica contra abusos de direito, desvios de finalidade e fraudes contra seus credores.
O reconhecimento da personalidade jurídica às pessoas jurídicas corresponde a uma sanção positiva, na qual o ordenamento jurídico incentiva os particulares a desempenharem atividades econômicas. No caso das sociedades empresárias, ao criar e consagrar regras de limitação de responsabilidade dos seus membros, o Estado estimula o exercício da atividade econômica.
O ordenamento jurídico, dessa forma, concede às empresas personalidade jurídica, permitindo assim que elas formem uma esfera jurídica e patrimonial autônoma e independente, dissociada do patrimônio dos sócios. Contudo, ao longo da história restou demonstrado que o uso das pessoas jurídicas e a utilização do princípio da autonomia patrimonial podem dar ensejos a abusos, diante da prática de negócios fraudulentos e desvinculados da finalidade dessa (FARIA, 2006).
Desconsiderar a pessoa jurídica significa declarar a responsabilidade direta dos sócios pelas dívidas sociais, possibilitando ao credor da sociedade demandar diretamente em face dos sócios, afim de executar o patrimônio individual, uma vez que fora afastada a autonomia de personalidade e patrimônio da pessoa jurídica, para que os mesmos respondam de forma direta pelos débitos da sociedade.
Tal separação dessas pessoas (a do sócio e a da sociedade comercial), das respectivas esferas de responsabilidade (civil, contábil e agora até penal) e, por fim, dos capitais investidos (o capital social e o capital particular do sócio empreendedor/empresário), tudo isso alcançou nível de quase dogma, respeitado até no escuro, mas hoje essa garantia (rígida separação de personalidade e consectários) deve ser tida e havida como cláusula de "enquanto bem servir" ao progresso do homem, aviada pelo direito legitimado pela eticidade que lhe é própria. Logo o abuso sempre esteve implicitamente vedado nessa questão, embora isso tenha sido encoberto pela miopia e pela hipocrisia que vimos superando (AMARAL, 2011).
Levantamento do véu da pessoa jurídica surgiu com o princípio da autonomia da pessoa jurídica e foi excepcionado pela teoria da desconsideração da pessoa jurídica.
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO
A desconsideração da personalidade jurídica é a permissão, por parte do Poder Judiciário, para responsabilizar civilmente o sócio nas hipóteses nas quais for o autêntico obrigado ou o verdadeiro responsável, em face da lei ou do contrato. Responsabilidade que, sem a aplicação da teoria do disregard, seria imputada.
Assim, se caracterizado abuso na utilização da personalidade jurídica, através de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, permite-se, a pedido da parte interessada ou do Ministério Público, desconsiderar a personalidade da empresa, fazendo cessar sua autonomia patrimonial, e tornando possível, consequentemente, a penhora dos bens particulares dos sócios. Tal ideal é formalizado no Artigo 50 do Código Civil.
Importante tomar como nota também que a desconsideração da personalidade jurídica não implica na anulação da atividade empresária, mas apenas sua ineficácia episódica. Não confundir desconsideração da personalidade jurídica com despersonalização da empresa(extinção da empresa).
Até pouco tempo no Brasil vários tribunais aplicavam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica aos casos de abuso de direito e fraude, com base na má utilização da pessoa jurídica. Buscava-se fundamentação e doutrina estrangeira e também no Art. 20 do Código Civil de 1916, onde era reconhecida a distinção entre a personalidade da sociedade e a dos sócios. Mas somente com a introdução da Lei nº 8078/1990, o Código de Defesa do Consumidor, no Art. 28, onde trata de dispositivo aplicável exclusivamente à relações de consumo e não cogitando de sua aplicação extensiva, a não ser que se tenha elementos de eventual aplicação.
Mesmo com uma melhor concepção desta teoria graças ao Código de Defesa do Consumidor de 1990, foi o Código Civil de 2002 que tratou melhor esta teoria, com moldes mais adequados para sua aplicação. Foi em conta dos avanços empresariais, e também pelo aumento de fraudes contra os credores é que surgiram todos estes parâmetros legislativos, desde a Constituição de 1988, como também o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil de 2002.
É necessário constar que foi o jurista paranaense Rubens Requião, a tratar do tema numa forma sistematizada no ano de 1969 em seu artigo “Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica”, onde ele demonstrou a compatibilidade existente entre a Disregard e o nosso direito, propagando por sua aplicação pela ausência de dispositivo legal expresso sobre o tema.
Aqui no Brasil, esta teoria tem sido bem aceita e é objeto de estudos há vários anos. A desconsideração da personalidade jurídica tem como objetivo preservar a autonomia da pessoa jurídica e coibir os atos ilícitos praticados por seus sócios. Surge então, a ideia de que a autonomia da pessoa jurídica poderá ser relativizada quando comprovado que seus sócios agiram no intuito de burlar a lei. Desta forma, as pessoas físicas de seus sócios responderão pessoalmente pelos danos causados a terceiros, sendo preservado o instituto pessoa jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento de controle contra as fraudes e o mau uso da pessoa jurídica
TEORIAS SUBJETIVAS DA DESCONSIDERAÇÃO
Existem duas modalidades de desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam, desconsideração direta (os bens dos sócios ou administradores respondem por dívidas da Pessoa Jurídica), ou desconsideração indireta, inversa, reversa ou invertida (os bens da pessoa jurídica respondem por dívida de sócios e administradores). Quanto a desconsideração direta, Coelho (2010) aponta a existência de duas teorias fundamentadoras: a Teoria Maior e a Teoria Menor.
Teoria maior da desconsideração
Segundo a Teoria Maior, para que se efetive a desconsideração, é necessária a presença de um requisito específico e com isso poderá alcançar o patrimônio do sócio pela dívida da pessoa jurídica. A teoria maior subdivide-se em: teoria maior objetiva e teoria maior subjetiva.
Para a Teoria Maior Subjetiva é necessário demonstrar, a fim de que seja desconsiderada a personalidade jurídica, a fraude ou o abuso com a intenção deliberada de prejudicar terceiros ou fraudar a lei, ou seja, é imprescindível a presença do elemento subjetivo.
A Teoria Maior Objetiva, utilizada pelo art. 50 do Código Civil de 2002, funda-se na intenção do sócio, ou seja, ocorrerá a desconsideração caso ocorra confusão patrimonial ou a desorganização societária.
Sabe-se que o direito brasileiro contêm duas teorias da desconsideração. A teoria da maior desconsideração, também chamada de subjetiva, será abordada primeiramente. Esta teoria é a mais elaborada, consistente e de maior aceitação no Brasil, dá condição ao afastamento da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do direito.
Nesse cenário, a desconsideração da personalidade jurídica é distinguida com maior clareza e outros institutos jurídicos que também importam a afetação de patrimônio do sócio por obrigação da sociedade, são exemplos: a responsabilidade por má gestão e a extensão da responsabilidade tributária ao gestor. Na formulação da teoria maior da desconsideração o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela.
A distância entre a teoria maior e menor é tanta que atualmente, a expressão “desconsideração”, no campo do direito societário brasileiro é tida como ambígua. Ou seja, a palavra passou a ter dois significados diferentes (o maior e o menor), anote-se que, quando se mencionar a teoria da desconsideração da personalidade, sem qualquer especificação, está se referindo à sua versão maior.
O maior expoente na doutrina maior estrangeira é o alemão Rolf Serick. A concepção subjetivista (ponto em que as teorias menos e maior diferem) apresentada por Requião, baseia-se, para a aplicação da teoria da desconsideração, na fraude e no abuso, requisitos que são de caráter subjetivo e não contemplam, no entendimento de Comparato, todo o terreno da ocorrência da teoria da desconsideração (REQUIÃO, 2010, p. 53).
A teoria maior, que tem maior capacidade de abstração, condicionando o afastamento momentâneo da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas de direito privado à comprovação de uso abusivo da personalidade jurídica, marcada pelo desvio de finalidade ou da confusão patrimonial.
De acordo com a teoria maior, a fraude e o abuso de direito, quando existentes no caso concreto, concederiam ao magistrado a chance de aplicar a teoria da desconsideração ao seu arbítrio, isto é, estaria o juiz autorizado a utilizar o seu livre convencimento para executá-la, devido ao caráter subjetivo que a teoria possui. Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos (REQUIÃO, 2010, p. 752).
Teoria da menor desconsideração
Já pela Teoria Menor, para aplicação da desconsideração, basta o prejuízo ao credor para afastar a autonomia patrimonial da empresa. O Código de defesa do consumidor, no seu art. 28, §5o, contemplou a teoria menor “ao chamar de desconsideração a possibilidade a possibilidade de atribuir responsabilidade ao sócio, em razão de prejuízo causado ao consumidor pela pessoa jurídica, quando a empresa foi insolvente (isto é, pela simples ausência de patrimônio suficiente para honrar a dívida),independentemente de qualquer ato abusivo ou fraudulento praticado por ele”. A Teoria Menor, uma vez que decorre apenas do insolvência do devedor, é aplicada essencialmente no Direito Ambiental, Consumidor e na Justiça do Trabalho (SARLET, 2007) .
A teoria menor é menos elaborada, mais simples, utiliza-se como pressuposto a mera insolvência da pessoa jurídica de direito privado, concomitantemente à capacidade patrimonial das pessoas físicas responsáveis pela jurídica e, portanto, responsáveis por liquidar as dívidas.
Essa teoria possui um enfoque bem superficial, para esta formulação doutrinária a simples insolvência, ou a falência da sociedade, determina a captura da autonomia patrimonial buscando atingir o patrimônio particular do sócio, pois para esta visão (menor), o credor não pode ser prejudicado, quando o sócio não for insolvente. Aplicar efetivamente esta teoria em nosso cotidiano jurídico seria tornar o instituto da pessoa jurídica ineficaz, um dos principais responsáveis pelo impulso e desenvolvimento da economia brasileira.
Coelho (2010, p. 46) pensa que esta teoria reflete, na realidade, a crise do começo da autonomia patrimonial referente às sociedades empresárias. Onde se possui como pressuposto, o simples desatendimento do crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta.
Ainda de acordo com Coelho (2010) não seria propositado apenas dizer que os juízes brasileiros, em momento de descuido, não se dedicaram ao prévio e suficiente estudo da matéria e passaram a fazer apressado e inadequado uso da expressão “desconsideração”. De fato, como a teoria maior nasce do esforço doutrinário, realizando a partir das decisões judiciais, o mesmo método, adotado em vista da jurisprudência brasileira, que conduziria, assim ao resultado de uma formulação diferente da teoria. Conforme assinala Coelho (2010), o objetivo da inversão de Serick era a identificação do critério a partir do qual os juízes norte americanos consideravam-se autorizados ignorar a separação patrimonial entre sociedade e sócios.
TEORIA OBJETIVA DA DESCONSIDERAÇÃO
De outro lado, está a teoria objetiva que, em vez de se apoiar no animus em fraudar da pessoa física, baseia-se na confusão patrimonial que exista entre os bens da pessoa jurídica e o patrimônio das pessoas naturais; ou seja, quando, por exemplo, o controlador da sociedade usa o ativo desta para quitar suas dívidas pessoais ou para se apropriar indevidamente de seus créditos. A formulação objetiva facilita, em muito, a proteção dos direitos e interesses dos redores, pelo fato de ser muito mais fácil a comprovação da confusão do que a confirmação de intenção em fraudar do controlador da sociedade, do presidente da associação ou do fundador ou administrador da pessoa jurídica fundacional.
APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO
O magistrado poderá não aplicar as normas de separação provenientes do princípio da autonomia patrimonial que, tem como principal característica, individualizar os bens dos sócios, dos bens da pessoa jurídica de direito privado,
quando observado, caso a caso, o uso abusivo da personalidade jurídica. Desse modo, o julgador ao vislumbrar, no caso concreto, a ocorrência de fraude, desprezará a autonomia patrimonial e responsabilizará direta e ilimitadamente a
pessoa física, ou seja o sócio, acionista, diretor ou qualquer que seja responsável no comando da pessoa jurídica e, por tanto, causador da conduta criminosa (SARLET, 2011).
Ao desconsiderar a personalidade jurídica, o juiz não anula o ato constitutivo da pessoa jurídica, que continua a existir, apenas suspende momentaneamente a eficácia do ato fraudulento, para se atingir o patrimônio da pessoa jurídica de direito privado e satisfazer os direitos de terceiros.
A fraude como pressuposto para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
A fraude, no que concerne ao instituto em epígrafe, é descrita como violação indireta do texto legal, que consegue o fim proibido pela norma jurídica por um caminho indireto, realizando-se por meio de atos simulados, com que se oculta uma violação da lei ou sem que haja simulação. Neste sedimento, pode-se grifar que a fraude é considerada como uma distorção maliciosa no emprego da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, direcionada a causar prejuízos a terceiros.
Nas situações em que a simulação atua como meio fraudatório à legislação, com o escopo de vulnerar uma norma de cunho cogente, deixa de subsistir ideias de simulação, figurando, em seu lugar, a fraude à lei, em razão da violação da ordem pública. “Ocorrendo fraude com a 'ajuda' da pessoa jurídica e não por outros meios, estar-se-ia na presença da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica e não mera invalidade do negócio fraudulento” (REIS, 2007, p.55).
Ora, neste diapasão, vale salientar que ao vocábulo fraude, no que atina à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não será empregado um sentido amplo, no intento de que ela tudo corrompe, mas sim uma ótica restritiva à participação da pessoa jurídica na perpetração da fraude. Com propriedade, há que se colacionar o entendimento jurisprudencial que figura como sedimento e ventila que “a desconsideração da personalidade jurídica, que é medida extrema, somente pode ocorrer depois de esgotadas as vias creditícias ou quando se logre comprovar a fraude em alguma de suas modalidades” (REQUIÃO, 2010, p.22).
A tendência da doutrina e da jurisprudência é no sentido deque deve ser aplicada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, apenas diante de prova incontestável de fraude, de prática de atos com finalidade premeditadamente ilícita, de abuso de direito, de desonestidade, de ato criminoso e outras hipóteses igualmente graves, como encerramento irregular das atividades da empresa e inexistência de bens passíveis de penhora.
No mais, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, princípio que a diferencia de seus integrantes como sujeito autônomo de direito e obrigações, indubitavelmente, pode dar ensejo à realização de fraudes. Por esta razão, a desconsideração da personalidade jurídica é instrumento para coibir o uso indevido da autonomia patrimonial, e, por se tratar de medida excepcional, não deve ser deferida sem o mínimo de prova convincente do uso fraudulento do princípio da autonomia da separação patrimonial.
Importante salientar que, quando uma empresa dilapida seu patrimônio, desfazendo-se de seus bens imóveis e móveis, inclusive de depósitos em dinheiro em instituições financeiras, que possam garantir suas dívidas, e, além disso, não encerra regularmente suas atividades e não paga os seus credores, há sérios indícios de um desvio de finalidade, com o objetivo de prejudicar credores, e, até, de uma confusão patrimonial, configurando-se as hipóteses autorizadoras da desconsideração de sua personalidade jurídica previstas no art. 50, do Código Civil.
O abuso de direito como pressuposto para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
O abuso de direito como aplicação da teoria da desconsideração de personalidade jurídica, assinala que o abuso de direito, enquanto pressuposto para a aplicação da desconsideração, ocorre quando o sócio ou administrador da pessoa jurídica, quer seja por lei, quer seja com base nos estatutos sociais, conquanto esteja autorizado a praticar determinado ato como expressão regular do direito conferido, atua de tal modo que causa prejuízo a terceiro. Diversamente da fraude, no abuso do direito o ato em princípio nada tem de ilícito, mas mesmo assim não deve prevalecer, pois, foge a sua finalidade social.
Em uma acepção conceitual, pode-se assinalar que, conforme anota Koury (2008, p.45), “o abuso de direito corresponde a um ‘mau uso’ do direito, ou seja, ao exercício normal de um direito, estando o seu titular, todavia, desviado do fim econômico social para o qual aquele direito foi criado”. Tem-se o abuso de direito, por exemplo, quando o sócio majoritário de um grupo de empresas não cumpre as obrigações oriundas das sociedades dependentes, em razão da presença de diversas pessoas jurídicas das empresas. O abuso, no caso em testilha, é uma vontade de tirar proveito de uma situação fraudulentamente criada, e que, por outro lado, viabiliza que no fundo se alcance as vantagens indevidas.
REFERENCIAS
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 16.ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
FARIA, José Eduardo. Direito e Justiça: a Função Social do Judiciário. São Paulo: Ática, 2006.
KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.
REIS, Jair Teixeira dos. Desconsideração da personalidade jurídica na questão ambiental. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 40, 30 abr. 2007.
REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais Nº. 410. 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9.ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora. 2011.
