Breve análise acerca da Lei nº 12.403/2011 e as medidas cautelares alternativas à prisão

26/01/2017 às 14:19
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A Lei 12.403/2011 trouxe significativas mudanças na sistemática da prisão cautelar (flagrante e preventiva), de modo que, tais inovações, suscitaram dúvidas e divergências de opiniões.

Resumo: A Lei 12.403/2011 trouxe significativas mudanças na sistemática da prisão cautelar (flagrante e preventiva), de modo que, tais inovações, suscitaram dúvidas e divergências de opiniões. No entanto, a nova Lei, como parte das reformas, tem o escopo de aprimorar o processo penal de forma a oferecer maior efetividade à realização da justiça. Nossa legislação processual penal foi editada há mais de sete décadas quando a realidade e condições em nossa sociedade eram outras bem diferentes. Sendo assim, a nova lei, conquanto ainda enfrente críticas, principalmente de cunho populista, traz importantes modificações que vêm ao encontro aos princípios constitucionais referente à matéria, inclusive da problemática carcerária em nosso país. O presente artigo traz comentários a respeito de tais alterações, bem como apontamentos doutrinários e jurisprudenciais concernentes ao tema abordado.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. NOVA ABORDAGEM NA POLÍTICA PROCESSUAL PENAL EM RELAÇÃO A NOVA SISTEMÁTICA DA PRISÃO CAUTELAR APÓS A LEI 12.403/2011 2.1. COMPATIBILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS HIPÓTESES DE PRISÃO APÓS A LEI 12.403/11 3. AS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSA DA PRISÃO. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

A Lei 12.403/11, como parte das reformas, trouxe um grande avanço para o aprimoramento do sistema processual penal brasileiro no que se refere à prisão cautelar.

Segundo o ilustre professor e doutrinador Guilherme Souza Nucci, ao ministrar uma aula sobre a nova Lei de Prisão, transmitida pelo Instituto IOB, asseverou que estávamos em desvantagem em comparação a outros países do mundo, de modo que era preciso que o Brasil trouxesse uma posição moderna em relação às medidas cautelares no processo penal, haja vista que não era mais aceitável termos apenas e tão somente a prisão como a única medida cautelar cabível.

Muito embora haja críticas, é indiscutível reconhecermos que a Lei 12.403/11 trouxe modernidade em nosso sistema processual penal. Antes de tratar da lei em si, vale destacar que as medidas cautelares alternativas à prisão preventiva serão justamente aplicadas para aqueles que não deveriam estar presos, consequentemente, para os casos realmente necessários, caberá ao juiz fundamentar, de acordo com o caso concreto, os motivos ensejadores da prisão do agente, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

É sobremodo importante salientar que segundo Prudente (2013), de acordo com os números por ele apresentados, a capacidade prisional no país é extremamente vexatória, ficando somente atrás da Bolívia. Segundo estatística apresentada pelo referido autor, quase sessenta mil pessoas estão aprisionadas em delegacias, uma vez que as penitenciárias e cadeirões não comportam e não dispõem de infraestrutura adequada.

Prudente (2013) ainda destaca:

Investem-se milhões para aumentar a capacidade do sistema penitenciário, mas o crescimento do número de presos supera qualquer tentativa de resolver a superlotação. A construção de novas prisões custa, em média, cerca de R$ 25 mil por vaga. Em termos de manutenção das vagas existentes, cada preso custa, em média, cerca de R$ 1.800 por mês aos cofres públicos. É muito dinheiro. Para acabar com este déficit prisional de uma só vez, calcula-se que seria preciso construir 396 prisões (cada uma com capacidade para 500 detentos) e tudo estaria resolvido.

Sem dúvida, a prisão provisória é a grande responsável pelo bom carcerário e pelo déficit de vagas no sistema penitenciário. Além de que, é nestas cadeias fétidas e desumanas (que são regra no Brasil) que os presos provisórios (presumidamente inocente) se encontram. Celas superlotadas guardam presos que cometeram crimes sem gravidade e sem violência. Pessoas que aguardam meses, às vezes anos, presas, para, ao cabo, receberem como punição uma pena diferente da privação de liberdade. (grifo nosso)

Diante desse cenário caótico devido a um sistema prisional fracassado, a Lei 12.403/2011 trouxe novas perspectivas para o regramento da prisão processual, e , novas regras para a prisão preventiva, fiança, liberdade provisória e medidas cautelares alternativas, tudo com o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

2. NOVA ABORDAGEM NA POLÍTICA PROCESSUAL PENAL EM RELAÇÃO À SISTEMÁTICA DA PRISÃO CAUTELAR APÓS A LEI 12.403/2011

A política processual penal no que diz respeito à prisão preventiva passou por várias mudanças, de modo que a prisão preventiva tornou, ou deveria ter tornado na prática, medida excepcional. Como bem ensina o Professor e Doutrinador Luiz Flávio Gomes (2011):

A prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal.

De acordo com a interpretação do art. 283 do Código de Processo Penal temos a apropriada dimensão das modalidades de prisão previstas em nosso ordenamento jurídico.

O art. 283 com muita clareza nos orienta:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Da leitura do artigo supracitado Marques e Martini (2012) abstraem as modalidades de prisão agora existentes e válidas no Brasil, assim vejamos:

  1. Prisão em flagrante (independente de ordem escrita e fundamentada).
  2. Prisão-pena (decorrente de sentença condenatória transitada em julgado).
  3. Prisão temporária (dependente de ordem escrita e fundamentada do juiz).
  4. Prisão preventiva (dependente de ordem escrita e fundamentada do juiz).

Os autores ainda destacam que fora a essas modalidades de prisão insertas no referido art. 283 não há como prender alguém de forma justa e legítima, e que inclusive, não há mais previsão legal para o encarceramento para averiguação.

Em relação à prisão em flagrante, de acordo com os artigos 306 e 310 do Código de Processo Penal, após efetuada a prisão, no prazo de vinte e quatro horas os autos serão encaminhados ao juiz competente, sendo que este ao receber, deverá fundamentadamente converter a prisão em flagrante em prisão preventiva se presentes os requisitos do art. 312. Lembrando que o juiz somente decretará a cautelar restritiva de liberdade se insuficientes ou inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão.  

Do mesmo modo, antes da sentença final, temos a prisão temporária, esta que também deverá estar devidamente fundamentada, sendo somente cabível nas hipóteses previstas na Lei 7.960/89 e unicamente quando imprescindível para a investigação policial, de modo que, segundo Capez (2011), o rol dos crimes elencados nessa lei é taxativo.

Seguindo essa linha de raciocínio, finda está toda e qualquer discussão a respeito das modalidades de prisão processual, haja vista que restou claro que de acordo com a nova lei, temos agora apenas dois tipos de prisão processual: a prisão temporária e a prisão preventiva.

Nesse sentido, assevera Prudente (2013), que mesmo preso em flagrante, o indivíduo só poderá permanecer preso em razão de prisão temporária ou preventiva, todas as outras modalidades estão revogadas, o autor ainda destaca:

“(...) não existem mais outras modalidades de prisão cautelar diversas da prisão preventiva (arts. 312 e 313, CPP) e a prisão temporária (Lei 7.960/89). A prisão para apelar, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, a prisão da sentença de pronúncia e a prisão administrativa estão fora do sistema processual penal brasileiro”.

Ainda segundo Prudente (2013), não há o que falar mais em prisão em flagrante como modalidade de prisão cautelar garantidora do processo, “a prisão em flagrante passou a ser uma mera detenção cautelar provisória pelo prazo de 24 horas, até que o juiz decida – a prisão em flagrante não será nada após o prazo de 24 horas”.

Da mesma forma são as preleções de Capez (2011), o autor assegura que fora a prisão temporária, cabível em restritas hipóteses e em conformidade com sua lei específica, só permanece a prisão preventiva como modalidade de prisão provisória, esta que passou a ser considerada medida excepcional, e, a ultima ratio. O autor ainda ressalta, “Sem necessidade e urgência, nenhuma medida restritiva será imposta, devendo o juiz conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança”.


De acordo com Prudente (2013), em outro tempo a prisão preventiva era demasiadamente utilizada em nosso país, inclusive com natureza de antecipação da pena. Hodiernamente, com a nova sistemática da prisão preventiva – que é uma medida cautelar – a prisão processual passou a ser uma medida cautelar excepcional, ou seja, como já mencionado neste estudo, somente aplicável quando inadequadas ou insuficientes as outras medidas cautelares diversas da prisão, até mesmo para os crimes com pena superior a quatro anos.

Quanto a classificação concernente a sua forma, o autor ainda assevera que com a nova lei a prisão preventiva pode ser distinguida de três tipos, quais sejam, inicial (decretada no curso da investigação ou processo); derivada (quando resultar da conversão do flagrante em prisão provisória) e substitutiva (quando substituem medidas cautelares descumpridas pelo agente).

De fato a Lei 12.403/11 trouxe novas e boas perspectivas para o processo penal, sendo inclusive, importante instrumento da justiça, pois agora são nove medidas cautelares diversas da prisão que darão subsídios ao julgador para melhor conduzir o processo. Assim, a prisão processual deverá definitivamente ser aplicada como uma medida cautelar excepcional. 

2.1. COMPATIBILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS HIPÓTESES DE PRISÃO APÓS A LEI 12.403/11

A nova legislação exsurgida, além de seu objetivo de favorecer o esvaziamento das prisões para desafogar os presídios, também levou em consideração a compatibilização constitucional das hipóteses de prisão, de modo a abolir uma péssima tendência judicial de segregar cautelarmente os indivíduos sem se atentar aos princípios constitucionais.

Nessa linha de raciocínio Luiz Flávio Gomes (2011) leciona:

A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato. (grifo nosso)   

De acordo com Marques e Martini (2011, p.101), a liberdade é um direito fundamental aludido logo no preâmbulo da nossa Constituição por ser um dos bens mais significantes de nossa vida.

Ao analisar o tema em questão, os referidos autores comentam no seguinte sentido: “Diante da relevância desse direito a ser livre, inicialmente pleno e ilimitado, natural que suas exceções recebessem contornos bem delineados, também expresso na própria Constituição”.

Dessa forma, para a proteção de nossos direitos, especialmente do direito à liberdade, é cediço que nosso país é regido por garantias processuais insertas em nossa Magna Carta, quais sejam, a garantia do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório, princípio da presunção de inocência – ou não culpabilidade – e inclusive, o princípio da proporcionalidade. Tais garantias deverão nortear o processo penal até o momento da sentença penal condenatória transitada em julgado.

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A Lei 12.403/11 vem ao encontro das citadas garantias, logo, se diferencia grandemente do CPP de 1941. Preleciona Luiz Flavio Gomes e Ivan Luís Marques (2011, apud Garcete) que:

No sistema do Código de Processo Penal de 1941, que tinha inspiração claramente fascista, a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade. A prisão se convertia automaticamente em prisão cautelar, sem necessidade de o juiz ratificá-la, para convertê-la em prisão preventiva (observando-se suas imperiosas exigências). A liberdade era provisória, não a prisão. Poucas eram as possibilidades da liberdade provisória (CPP, art. 310, na sua redação original).

Sob uma ótica social e constitucional, está clarividente que a nova lei, ao trazer inovações que despontam com alternativas ao cárcere antes da condenação definitiva, trouxe modernidade funcional ao processo penal.

Segundo Garcete (2011) “A nova lei encerra uma fase do sistema processual penal brasileiro, qual seja, o sistema binário (ou bipolar), para inaugurar a fase do sistema multicautelar”.

Nesse sentido, de acordo com o autor, ao sopesar a utilidade da prisão provisória, fica evidente que esta passou a coexistir com as outras medidas cautelares penais, todavia deve ser tratada e aplicada de forma excepcional, ou seja, deve ser a última opção do juiz para acautelar o processo.

É sobremodo importante salientar que a Lei 12.403/11 também corrobora o princípio da proporcionalidade, pois à guisa de exemplificação, o art. 282 do Código de Processo Penal, nos incisos I e II, deixa clarividente que as medidas cautelares deverão ser aplicadas com observância à necessidade e adequação.

3. AS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

A respeito do tema, nossa legislação processual penal trouxe as seguintes cautelares pessoais: prisão cautelar (art. 283, § 1º e 2º), prisão domiciliar (arts. 317 e 318), e outras cautelares diversas da prisão (art.319): comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, internação provisória, fiança, monitoração eletrônica.

Além das referidas cautelares, não devemos nos olvidar do art. 320, este que traz a medida cautelar de proibição de ausentar-se do país.

Um dos aspectos de maior destaque é a consagração da ultima ratio da medida cautelar restritiva da liberdade. A Lei 12.403/11 deixou isso expressamente caracterizado, uma vez que o novo art. 282, § 6º determina: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.

Dessa forma, a decisão que decretar a prisão cautelar deverá conter os motivos que a justificam e as razões pelas quais não pode ser substituída por outra medida cautelar diversa da prisão, caso contrário, a decisão será nula por ausência de fundamentação.

A propósito Garcete (2011) esclarece que:

As medidas cautelares, como sabido, são providências adotadas pelo Estado-juiz com o fito, de, em última razão, assegurar o resultado útil do processo. São medidas instrumentais que servem a manter incólume a entrega efetiva e concreta da prestação jurisdicional.

Ainda segundo Garcete (2011), grande foi o benefício trazido pela alteração legislativa concernente às novas medidas cautelares, pois a nova sistemática alterou a regra binária existente na época – prisão provisória e liberdade – de modo que hoje passou-se ao sistema multicautelar.

Diga-se ademais, como inicialmente abordado, além da prisão cautelar, hoje temos nove outras medidas cautelares penais, consequentemente o juiz criminal dispõe de mais instrumentos para assegurar a efetiva aplicação da lei penal, bastando apenas a adequação de cada medida ao caso concreto.

Garcete (2011) ainda acrescenta que “Em caso de descumprimento da medida cautelar penal pelo beneficiário, deve o juiz substituí-la automaticamente pela prisão preventiva, exceto se não houver fundamento para tanto...”.

Com efeito, o art. 282, § 4º oferece o respaldo para que, em caso de descumprimento da medida cautelar aplicada, tal medida possa ser substituída, entretanto, o mero descumprimento não basta para que automaticamente seja decretada a prisão preventiva. O parágrafo 4º do referido artigo prescreve da seguinte forma:

Art. 282, § 4º: No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. (grifo nosso)

Ao analisar o texto supracitado, entende-se com clareza solar que o mero descumprimento de medida cautelar imposta não fundamenta ou garante a substituição automática em prisão, posto que mais uma vez a nova lei deixa evidenciado que a segregação só poderá ocorrer em último caso como bem orienta o artigo em tela.

Esse também foi o entendimento da quinta turma do STJ (2011) no HC 229052: “O descumprimento das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal autoriza a decretação de prisão desde que demonstrada a presença dos requisitos previstos no art. 312 do mesmo diploma legal (...)”.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar das críticas, inclusive movimento contrário à Lei 12.403/11, entendemos que a nova norma trouxe significativas e boas mudanças para o processo penal brasileiro.

Ao contrário da opinião populista, não são todos os presos provisórios que receberão o benefício da liberdade provisória, ou medida cautelar diversa da prisão, mesmo porque para tal privilégio deverá se enquadrar no perfil estabelecido pela nova lei.

Para acompanhar a nova sistemática oferecida pela lei, será obrigatório ao juiz estudar os autos de flagrante para decidir[2], seja pelo relaxamento da prisão, quando ilegal, pela conversão em prisão preventiva ou pela concessão da liberdade provisória com ou sem fiança.

Sem dúvidas a Lei 12.403/11 representa um grande avanço na medida em que concebe importantes instrumentos para a justiça. Restou claro que a nova sistemática confere maior controle sobre o indiciado ou réu. Outrora, tínhamos apenas a prisão provisória ou a liberdade, hoje o processo penal conta com mais de nove medidas cautelares diversas da prisão para melhor efetividade do processo, ou seja, o juiz tem mais instrumentos à sua disposição para fazer com que o indiciado ou réu compareça a todos os atos do processo, inclusive de forma a obedecer aos princípios constitucionais.

Importante reforçar que de fato a lei trouxe importantes mudanças para o processo penal, todavia para consolidar a cultura de substituição das prisões processuais, além da mudança trazida pelo texto legal, também será importante o envolvimento de toda a comunidade jurídica para reformular velhos valores e comodismo de tradições arraigadas. Para o efetivo desenvolvimento de uma nova política criminal processual serão necessárias coragem e criatividade de todos os operadores do direito.

Dessa forma, entendemos ser possível um processo penal mais humanizado, ou seja, que garanta a dignidade, abalando o menos possível a vida dos cidadãos que não tenham contra si sentença penal condenatória transitada em julgado, mas para isso, também será imprescindível o envolvimento do Estado para fornecer instrumentos necessários a sua fiscalização, sob pena de a nova lei não atingir seu desiderato.

[2] Art. 310, CPP: Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. PRISÃO PREVENTIVA NA NOVA LEI: polêmica à vista. Disponível em <http://www.fernandocapez.com.br/artigos>. 29/06/2011. Acesso em 30/07/2013.

GARCETE, Carlos Alberto. Breves impressões acerca da novel Lei n. 12.403/11: lei das novas medidas cautelares penais. Disponível em: <http://www.tjms.jus.br/webfiles/producao/GP/artigos/20110712091744.pdf>. Acesso em: 09/08/ 2013.

GOMES, Luiz Flávio. Resumo em 15 tópicos sobre as mudanças da Lei 12.403/11. Disponível em http://www.juristas.com.br/informacao/revistas-juridicas/ivan-luis-marques/resumo-em-15-topicos-sobre-as-,mudanças-da-lei-12.403. Acesso em 02/08/2013.

MARQUES, Ivan Luís. MARTINI, João Henrique Imperia. Processo Penal III. Procedimentos e prisão. Editora Saraiva, 2012.  

PRUDENTE, Neemias Moretti. Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória: Comentários à Lei 12.403/2011. Atualidades do Direito. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/neemiasprudente/2013/02/27/prisão-medidas-cautelares . Acesso em 29/072013.

STJ. Acusado de venda ilegal de combustível poderá aguardar julgamento de habeas corpus em liberdade. Disponível em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104384. Acesso em 09/08/2013.

SARAIVA. Vade Mecum Saraiva. 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

Sobre a autora
RENATA ARAÚJO

Advogada. Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul - UEMS, Pós-Graduada pela Universidade Anhanguera-Uniderp em Direito Processual Moderno.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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