I – O LEILOEIRO
Ensinou Rubens Requião(Curso de direito comercial, 1º volume, 2010, pág. 246) que os agentes de leilão ou leiloeiros são auxiliares independentes da empresa que tem por função a venda, mediante oferta pública, de mercadorias que lhes são confiados para este fim. Disse, outrossim, Rubens Requião que são como corretores de mercadorias e navios, empresários. Para tanto, exercem, pessoalmente, suas funções, não podendo delega-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional, ao seu preposto.
Os leiloeiros foram incluídos, no Código Comercial, como agentes auxiliares do comércio, à luz do artigo 35, sob o nome de agentes de leilão. Para Fran Martins(Curso de direito comercial, 5ª edição, pág. 218) seriam comerciantes de uma categoria especial, que, como os corretores, exercem um ofício público, estando sujeitos a estatuto especial.
Para a doutrina, são mandatários ou comissários que cumprem as ordens de terceiros apregoando, em público pregão, as mercadorias que lhes forem entregues para a venda. Ao contrário do que acontece com os corretores, os leiloeiros devem ser sempre autorizados por escrito por seus comitentes.
II – A COMISSÃO E O MANDATO
Recorde-se que a comissão é o contrato pelo qual uma pessoa(comissário) adquire ou vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de outrem(comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros com quem contrata. É contrato bilateral, oneroso, intuito personae e consensual, exigindo que o comissário aja em nome próprio, devendo ser um comerciante.
A teor do artigo 709 do Código Civil, seus efeitos, no que couber, regem-se pelo contrato de mandato. Por sua vez, há comissão del credere, que é o contrato que contém pacto inserido no momento de sua celebração pelo qual o comissário assume a responsabilidade de responder pela solvência daquele com quem vier a contratar no interesse e por conta do comitente(artigo 698 do Código Civil).
Os direitos do comissário estão inseridos nos seguintes artigos do Código Civil: 701, 706, 707 e 708, além do que pode pedir ao comitente os fundos necessários para realizar o negócio de que foi incumbido e concluir contrato consigo mesmo, se a compra for de títulos ou mercadoria com preço em bolsa, como ensinou Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, 24º edição, pág. 414).
Suas obrigações são inseridas nos artigos 695, 696, 699, 700, 706, além do que deve concluir o negócio jurídico em seu próprio nome, agindo no interesse do comitente e responsabilizando-se pela perda de dinheiro, metais preciosos de terceiros, que se encontrem em seu poder.
São Direitos do comitente como aduziu Maria Helena Diniz(obra citada):
a) Opor todas as exceções permitidas ao comissário, como o descumprimento das obrigações, a mora na prestação de contas, a falta de repasse dos valores devidos e a ausência de diligência, cuidado e presteza;
b) Exigir que o comissário responda pelos prejuízos acontecidos, se o mesmo não comunicar, ao receber as mercadorias, as avarias, a diminuição ou mudança de seu estado;
c) Solicitar a restituição, em caso de falência do comissário, das mercadorias que se encontrarem em seu poder, e pleitear junto a terceiros os preços ainda não pagos das mercadorias vendidas pelo comissário;
d) Não responder, junto a terceiros, pelas obrigações assumidas pelo comissário, eis que este age em seu nome próprio.
e) Acionar terceiros, no caso de sub-rogação nos direitos assumidos pelos comissário.
f) Alterar as instruções dadas ao comissário, a menos que tenham disposto o contrário as partes, na forma do art. 704 que dispõe “salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos também os negócios pendentes”.
Por sua vez, os deveres do comitente estão expostos nos artigos 701, 702, 703, 705, 706, além de que têm a obrigação de fornecer fundos suficientes para que o comissário possa levar a efeito as negociações que lhe foram cometidas, assumir os riscos oriundos da devolução de fundos em poder do comissário, exceto se este se desviar de suas instruções ou fizer a devolução por meios diversos dos comumente usados no local da remessa.
No ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume III, 1975, pág. 350), o mandato é o contrato pelo qual uma pessoa, mandatário, recebe poderes de outra, mandante, para, em seu nome, praticar atos jurídicos ou administrar interesses.
O direito civil brasileiro não guarda fidelidade ao direito romano e nem segue orientação germânica, para o qual o mandato não implica em representação por motivo de formalismo imperante. No direito brasileiro, a representação é essencial e a sua falta desfigura o contrato para locação de serviços. Na Alemanha, a procuração e a representação formam noções distintas.
Pelo mandato, somente atos jurídicos patrimoniais ou não podem ser praticados, como já ensinam Clóvis Beviláqua (Comentários ao Código Civil), seguido por Eduardo Espínola, Mazeaud e Mazeaud. Pelo artigo 1.288 do Código Civil revogado, que não alude a ato jurídico, como expressamente faz o Código Civil francês, o direito brasileiro alinha-se ao lado do BGB, do Código suíço, do polonês das obrigações, admitindo que também outros podem nele estar compreendidos, e não apenas e somente os atos jurídicos.
O contrato de mandato é: consensual, gratuito, intuito personae, bilateral (pois, ao contrário do direito alemão, que cria obrigações somente para o mandante – artigo 1.309), revogável.
Podem ser constituídos como mandatários os plenamente capacitados. O Código anterior falava que o menor entre 16 e 21 anos, poderia sê-lo, mas o mandante não tem ação contra ele. O pródigo e o falido não estão impedidos de representar.
No mandado escrito a procuração servir-lhe-á de instrumento. A produção por escrito público só será exigida em casos especiais: a) relativamente incapazes, com assistência do responsável; b) do cego; do mandante que não possa ou não saiba escrever.
A procuração mediante instrumento particular pode ser feita por quem estiver na livre administração de seus bens e só valerá quando contiver a assinatura do outorgante (artigo 654). O Código Civil, no parágrafo primeiro do artigo 654, acrescenta que o instrumento particular deverá conter a indicação do lugar onde foi passado, o nome e a qualificação do outorgante, a individualização de quem seja o outorgado e, bem assim, a data, o objetivo da outorga, com a natureza, a designação e a extensão dos poderes conferidos.
O reconhecimento de firma no instrumento particular será condição essencial à sua validade, para comprovar a sua autenticidade. A procuração por instrumento público não requer reconhecimento de firma, por fazer prova por si mesmo.
Admite-se o mandato por carta em que esta figurará como prova do contrato, cuja aceitação resulta de execução, e, por telegrama, desde que este seja autenticado ou legalizado na estação expedidora pela entrega do original do telegrama com firma do expedidor devidamente reconhecida, devendo esta circunstância ser comunicada à estação recebedora.
O artigo 655 estatui que, ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular. Para substabelecer não há uma forma rígida.
O substabelecimento poderá ser feito por instrumento particular, mesmo que a procuração originária tenha sido feita por instrumento público, embora deva contar todos os elementos necessários para o contrato de mandato; mas, se se tratar de transferência de direito real sobre o imóvel, o substabelecimento de procuração em causa própria deverá ser feito por meio de escritura pública (RT 548:104).
O substabelecimento sem reserva de poderes, não havendo notificação do constituinte, não isentará o procurador de responder pelas obrigações do mandato (RT 492:172).
III – O LEILOEIRO EXERCE FUNÇÃO PÚBLICA
O Decreto 21.981, de 19 de outubro de 1932, artigo 35, determinou que os leiloeiros exercem um oficio público, possuindo livros especiais e tendo fé pública as certidões ou contas extraídas desses livros, no caso de que eles estejam revestidos por formalidades legais.
E é, por essa razão, que devem se submeter a concurso público, à luz do artigo 37 da Constituição Federal, para ocupar tal função. Os leiloeiros fazem um serviço público e como tal devem ser entendidos como agentes públicos, sujeitos à concurso para sua admissão, pois exercem função pública.
Reza o artigo 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Cito o artigo 31 daquele diploma normativo:
Art. 31. São livros obrigatórios do leiloeiro:
I. Diário de entrada, destinado á escrituração diária de todas as mercadorias, móveis, objetos e mais efeitos remetidos para venda em leilão no armazem, escriturado em ordem cronológica, sem entrelinhas, emendas ou rasuras, de acordo com a relação a que se refere o art. 20,
II. Diário de saída, destinado á escrituração das mercadorias efetivamente vendidas ou saídas do armazem com a menção da data do leilão, nomes dos vendedores e compradores, preços obtidos por lotes e o total das vendas de cada leilão, extraido do Diário de leilões.
III, Contas correntes, destinado aos lançamentos de todos os produtos líquidos apurados para cada comitente, de acordo com as contas de que trata o § 1º do art. 27, e dos sinais recebidos pelas vendas de Imóveis.
Parágrafo único. O balanço entre os livros - Diário de entrada a Diário de saída - determinará a existência dos efeitos conservados no armazem do leiloeiro.
Ainda o Decreto 21.981, de 19 de outubro de 1932, reputa os leiloeiros como “verdadeiros consignatários ou mandatários”. O artigo 20 esclareceu que o contrato que se estabelece entre o leiloeiro e a pessoa ou autoridade judicial que autorizar a sua intervenção é a de “mandato ou comissão”.
Cabe dizer que esse exercício de profissão de leiloeiro era regulado pelos artigos 68 a 73 do Código Comercial, que, nessa parte, foi revogado.
Os leiloeiros são nomeados pelas Juntas Comerciais, em cujo Registro deverão ser matriculados. Após a nomeação, prestada a fiança a que estão obrigados, e assinado o termo de compromisso, farão na Junta Comercial a matrícula.
Caberá às Juntas Comerciais fixar o número de leiloeiros e anualmente publicarão a lista de seus nomes.
O leiloeiro deverá ser brasileiro, no uso e gozo de seus direitos civis e políticos, maior de 25 anos, domiciliado no lugar em que pretenda exercer sua atividade e ter identidade comprovada por certidão negativa de antecedentes policiais e dos cartórios da justiça criminal, bem como de ações ou execuções movidas contra ele no foro civil, relativas ao último quinquênio.
Se a pessoa não tiver condições legais para ser comerciante não poderá ser leiloeiro. O Decreto-lei 7.661, artigos 188, IX determinava que se o leiloeiro transgredia essas vedações legais e era considerado falido, estava sujeito à pena de reclusão de um a quatro anos. Corretamente, e à luz do princípio da presunção de inocência, a Lei 11.101, de 2005, não manteve a mesma presunção.
Para Rubens Requião(obra citada, pág. 248), dentre outros, o leiloeiro é empresário, mas de natureza empresarial direta ou indireta, que exerce a profissão
Correta a posição de Rubens Requião(obra citada, pág. 247) de que o Decreto 21.981/32 teria natureza de lei ordinária. Assim “é estranhável que o Governo Federal tenha incluído o referido decreto na enorme relação de decretos de natureza administrativa, revogados em 25 de abril de 1991, por decreto sem numero”.
Isso porque, à luz do artigo 48 da Constituição Federal, o presidente da República não tem o poder de revogar, por decreto, normas jurídicas que sejam da prerrogativa do Congresso Nacional, por reserva de parlamento.
A respeito da profissão de leiloeiro já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
Processo
REsp 840535 DF 2006/0085934-5
Orgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 19/05/2008
Julgamento
15 de Abril de 2008
Relator
Ministro LUIZ FUX
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUNTA COMERCIAL PARA DESTITUIR CARGO DE PREPOSTO DE LEILOEIRO E IMPOR MULTA. PREVISÃO CONTIDA NO DECRETO Nº 21.981/32 QUE REGULAMENTA A PROFISSÃO DE LEILOEIRO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DESSA COMPETÊNCIA EM DECORRÊNCIA DA EDIÇÃO DE LEI Nº 8.934/94. APLICAÇÃO DO ARTIGO 2º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
1. A profissão de leiloeiro resta regulamentada pelo Decreto nº 21.981, de 19 de outubro de 1932 que atribui às juntas comerciais a competência para fiscalizar a atuação daquele, bem como a imposição de penalidades e multas, conforme se extrai dos artigos 16, 17 e 18, os quais vigem integralmente no sistema pátrio, porquanto não revogados pela Lei 8.934/94 que sequer tratou de especificação e regulamentação da carreira de leiloeiro público.
2. O Decreto nº 21.981/32, por seu turno, tem como escopo, dentre outros, o de regulamentar a profissão de leiloeiro público oficial, sendo certo que a Lei nº 8.934/94, por sua vez, surgiu para disciplinar o Registro Público de Empresas Mercantes e atividades afins, nada aduzindo especificamente sobre a atividade profissional sub judice.
3. Consectariamente, decidiu com acerto o Tribunal a quo, ao assentar que acolher a tese dos autores conduziria ao fim da carreira de Leiloeiro Público oficial, eis que não haveria qualquer norma a regulamentar a aludida função. (fls. 255) 4. Sob esse enfoque, forçoso ter presente, no que pertine à eficácia da lei no tempo, as regras da Lei de Introdução ao Código Civil, na parte em que se relaciona com o thema sub judice. 5. O Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil) dispõe que: "Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência." Precedentes: REsp 719.866/CE, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 27.03.2006;REsp 711.859/PR, DJ 30.05.2005;REsp 678.533/PR, DJ 19.12.2005. 6. As leis especiais quando regulam matéria compreendida num Código ou em outra lei geral, mas contêm, sobre a mesma, disposições que não se encontram no Código ou na lei geral e que não contradizem ao novo direito, continuam em vigor, em relação a todas as disposições que devem ser consideradas como parte integrante do novo Código ou da nova lei."(Doutrina clássica de SAREDO, in Trattato Delle Leggi, 1886, pág. 505; e Abrogazione Delle Leggi, nº 111, in Digesto Italiano, Vol. 1ª parte, 1927, pág. 134). 7. É que, no caso de determinada matéria ser disciplinada por uma lei geral, havendo certas relações, atinentes à mesma espécie, reguladas por lei particular, o fato de ser publicada uma lei geral, que reja a matéria, na sua integralidade, não traz como conseqüência ab-rogação implícita da lei especial relativa a ela, quando se não apresenta incompatibilidade absoluta entre essa lei especial e a geral, ou quando a ab-rogação não resulte claramente da intenção legislativa, do objeto, do espírito ou do fim da lei geral. (Fiore, Delle Disposizioni Generali Sulla Pblicazione, Applicazione ed Interpretazione Delle Leggi, Parte 1º de II Dirito Civile Italiano Secondo La Dottrina e La Giurisprudenza, de Fiore, Brugi e outros, vol. 2º, 2ª ed., Rago, 1925, página 653 e nota 1 - reportando-se à monografia de Giuliani, em La Legge, 1867, pág. 289, e a decisões da Corte de Cassação de Turim (dezembro de 1866 e 1º de fevereiro de 1867) e da de Macerata (28 de fevereiro de 1867). 8. A doutrina nacional de Eduardo Espínola, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, 3ª Ed., Renovar, Rio de Janeiro, 1999 leciona que:"(...) A Lei de Introdução acolheu, destarte, a fórmula do Código Civil Italiano Lê leggi non sono abrogate Che da leggi per dichiarazione esperssa Del legislatore, o per incompatibilità delle nuove disposizioni com lê precedenti, o perche la nuova elgge l'intera matéria già regolata dalla legge anteriore -, que se conservou, quase sem alteração de palavras, co Código de 1939. Da combinação dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei de Introdução, resulta que uma disposição geral não se entende ter revogado a disposição geral já existente, podendo subsistir as duas, quando, não havendo entre elas incompatibilidade, a nova lei geral não disponha, inteiramente, sobre a matéria de que tratava a disposição geral anterior. Se se tratar de um Código ou de uma lei orgânica, que regule completamente a matéria em questão, a conclusão a que devemos chegar, tendo em vista a última parte do parágrafo primeiro, é que estão revogadas todas as disposições gerais e especiais que se referiam à mesma matéria. 9. Dessume-se de tudo quanto exposto que: (i) a ab-rogação da lei não se presume; (ii) no silêncio do legislador, deve presumir-se que a lei nova pode conciliar-se com a precedente; (iii) a lei especial derroga a geral, a não ser que das suas palavras, ou do seu espírito, resulte manifesta a intenção do legislador de ter querido suprimir qualquer disposição particular e dar força absoluta à lei geral: in tolo jure generi per speciem derogatur et illud porissimum habetur, quod ad speciem derogatur et iltud potissimum habetur, quod ad , Ipeciem directum est"(L. 80, D. De reg. jur., L. 17); (iv) a disposição especial revogará a geral quando a ela ou ao seu assunto se referir, alterando-a explícita ou implicitamente, o que conforme dissemos é a regra geral; outrossim, deixando subentender que a lei especial, referindo-se à disposição da lei geral ou ao seu assunto, não revogará essa disposição, quando, em vez de alterá-la, que é o caso comum, se destina a dar força absoluta à lei geral; (v) a ab-rogação política das leis só estende a sua eficácia às que são absolutamente incompatíveis com o direito público do Estado; e (vi) um artigo de lei pode sobreviver a todo o resto de uma lei ab-rogada. 10. In casu, o Decreto 21.981/32 bem como a Lei 4.726/65 reconhecem a competência sancionatória da Junta Comercial, por isso que obedecido o Princípio da Legalidade. 11. Outrossim, o acórdão recorrido concluiu, verbis:"Ao que se vê, a Lei nº 8.934/94 cuidou de disciplinar, genericamente, a matéria acerca do registro público de empresas mercantis, na qual estão inseridas as atribuições das Juntas Comerciais. Deve ser ressaltado que a revogação de que trata o artigo 67 da Lei nº 8.934/94 (da lei nº 4.726/65)é pelo fato de que a matéria relativa ao registro público das empresas mercantis e atividades afins passou a ser disciplinada pela nova lei, em nada modificando as diretrizes estabelecidas para a atuação dos leiloeiros que continuou a ser regulamentada pelo Decreto nº 21.981/32. Assim, prevalece a competência das Juntas Comerciais para impor multas e destituir o cargo de leiloeiro ou preposto, estando os recursos sujeitos à apreciação do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo, consoante previsão do artigo 16 do Decreto nº 21.981/32.Ante o exposto, nego provimento à apelação, ficando mantida a sucumbência estabelecida na sentença. É o voto." 12. Recurso Especial desprovido.
IV – O LEILÃO REALIZADO PELO LEILOEIRO
O que é o leilão que o leiloeiro promove? Para Rubens Requião(obra citada, pág. 248) o leilão não é contrato mas um convite a pessoas indeterminadas para fazerem em público e na presença dos concorrentes ofertas para a compra. Assim os leiloeiros respondem como fiéis depositários para com os comitentes, sob as penas da lei.
