RESUMO
A premissa de que a lei é a única e exclusiva forma de criação de direitos, instrumento de proteção das liberdades surgiu com o advento da ruptura com o Antigo Regime, desde então o Estado de Direito tomou como postulado fundamental o Princípio da Legalidade. Na Administração Pública, a doutrina é unânime a estabelecer a Legalidade como diretriz básica da atividade dos agentes investidos no poderes do Estado. O ato administrativo somente é considerado lícito se autorizado pela lei. É por enlace deôntico que por ser função primordial do Estado a criação e aplicação das leis, a obrigatoriedade da atividade administrativa ser condizente com os dispositivos normativos. Com atenção especial do constituinte de 88, o Princípio da Legalidade vem expresso no caput do artigo 37 da Constituição. No Estado constitucional deve-se entender como fonte das finalidades da Administração Pública a Carta Magna e seus princípios.
Palavras chave: Administração Pública. Princípio da Legalidade. Estado de Direito.
ABSTRACT
The presupposed that the law is only way and exclusive way in the creation of rights, instrument of protection of freedoms emerged with the rupture of the old regime, Since then the Rule of Law has taken as its fundamental postulate the Principle of Legality. In Public Administration, The doctrine is unanimous to establish Legality as the basic guideline of the activity of the agents invested in the powers of the State. The administrative act is only considered lawful if authorized by law. It is by deontic link that because the primary function of the State is the creation and application of laws. The obligation of administrative activity is consistent with the normative provisions. With special attention from the constituent of 1988, The Principle of Legality is expressed in the caput of article 37 of the Constitution. In the Constitutional State, one should understand the Magna Carta and its principles as the source of public administration purposes.
Keywords: Public Administration. Principle of Legality. Rule of Law.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho inicialmente versa sobre as influências históricas e ideológicas que motivaram o constituinte de 1988 a dedicar tamanha relevância normativa/constitucional à Administração Pública. Trabalha-se também a ideia de administração pública e princípios administrativos.
Posteriormente traça-se a relação entre a noção moderna de império da lei e o nascimento do Estado Moderno. Faz-se uma referência ao Princípio da legalidade nas constituições brasileiras e o movimento constitucionalista.
Fala-se ainda que em virtude da Constituição de 88, deixou de ser a única forma de criação de direitos. Que a Carta Magna possui hierarquia formal e material. Atribui-se importância normativa aos princípios constitucionais.
Entende-se que na nova conjuntura vigente, ao falarmos em legalidade, remete-se à submissão da atividade administrativa ao ordenamento jurídico.
Passa-se a diferenciação da legalidade na atividade administrativa em face da legalidade em sentido amplo.
Destaca-se as funções primárias do Estado: legislar e aplicar a lei. Que é decorrência lógica o cumprimento obrigatório da norma jurídica por parte do administrador.
Trata-se da necessidade da finalidade e meios estar consoante a norma jurídica para que os atos administrativos sejam considerados legítimos.
Faz-se uma breve pontuação sobre a conduta do administrador investido no Estado.
O assunto possui relevância acadêmica em virtude da obrigatoriedade dos imperativos da lei na atividade administrativa. Tendo em vista que o Estado Moderno é fundado na submissão das pessoas e da Administração à lei – ordenamento jurídico.
2 DISPOSIÇÕES INTRODUTÓRIAS A RESPEITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS
O capítulo VII, título III da Constituição da República trata da organização do Estado enquanto pessoa jurídica de direito público, a face política-administrativa. Inspirados na Constituição Portuguesa de 1976, o constituinte de 88 resolveu atribuir relevância, com grande tessitura normativa constitucional e principiológicas à Administração Pública.
A ideia/forma de Administração Pública é o ponto tangente entre as atribuições definidas aos três poderes da República, estendendo-se a todos os níveis federativos. No poder Legislativo e Judiciário, a atividade administrativa é meio para as atividades-fim. Aduz Marçal Justen Filho quanto à abrangência da expressão Administração Pública:
A expressão Administração Pública abrange todos os entes e sujeitos exercentes de funções administrativas, ainda que o façam de modo secundário e acessório. Assim, a Administração Pública compreende o Poder Executivo, mas também o Judiciário e o Legislativo enquanto exercentes de atividade administrativa. Ou seja, Administração Pública não é sinônimo de Poder Executivo.(JUSTEN FILHO p. 226,2012 apud MENDES, p. 834, 2014)
O caput do art. 37, a CF/88 enumera expressamente um rol de princípios orientadores das ações dos investidos do Estado no trato da coisa pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Além dos expressos, vale destacar que a doutrina elenca outros Princípios, os chamados “reconhecidos”, como: Supremacia do Interesse Público, Indisponibilidade do Interesse Público, Princípio da Autotutela, Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos, Princípio da Segurança Jurídica, Precaução, Razoabilidade, Proporcionalidade, dentre outros.
Art.37 da CF/88: A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: (...)
José dos Santos Carvalho Filho (2014) conceitua os princípios administrativos como “postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Os Princípios tratam-se dos fundamentos da prática administrativa, sendo positivados ou extraídos da ilariação estabelecidas com base na carta magna.
Os Princípios administrativos submetem o Estado na criação legislativa dos diversos órgãos e entidades da Administração Pública, esta enquanto aparelho, bem como os atos inerentes à administração pública, esta enquanto atividade. Deste modo corrobora os ensinamentos do Ministro Carlos Ayres Britto ao versar a respeito dos Princípios expressos no art. 37 caput:
Princípios, esses, regentes de qualquer das modalidades de administração pública (...)a administração pública enquanto atividade e a Administração Pública enquanto aparelho ou aparato de poder. Logo, princípios que submetem o Estado quando da criação legislativa de órgãos e entidades, assim como submetem todo e qualquer poder estatal quando do exercício da atividade em si de administração pública. (BRITTO, In: Comentários à Constituição, 2014).
3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
3.1 Aspectos Históricos e Conceituais
A ideia de Legalidade é inerente ao Estado de Direito, tendo nascimento paralelo ao Estado Moderno. Trata-se do postulado que atribui ao Estado os deveres de criação das normas que o autolimite e o de respeitá-las. (CARVALHO FILHO, 2014).
Logo na primeira Constituição brasileira, a Imperial, de 1824, no art. 179, I, havia uma referência normativa ao Princípio da Legalidade: “Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de Lei” – ressalta-se que todas as demais mantiveram alguma referência a este Princípio, excetuando-se a de 1937 -, iluminada pela Revolução Francesa.
A CRF/88 adotou a seguinte redação ao tratar da legalidade, no art. 5°, II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei.”
Fundado na premissa de império da lei, na qual todo direito deve expressar-se por meio de uma lei, o Estado burguês se valeu do ideário iluminista de Rousseau (a lei como a manifestação da vontade geral) e Locke (a lei como instrumento geral de proteção dos cidadãos). Todos têm o direito de não se submeter senão em face da lei. (MENDES; BRANCO, 2014).
Toda a autoridade tem de submeter-se à soberania da lei, sendo o limite para o exercício da atividade administrativa no Estado de Direito.
Gilmar Mendes e Paulo Branco (2014) aduzem que o Princípio da Legalidade, recepcionado pelas Constituições brasileiras, traduz a moderna concepção de lei como meio de proteção das liberdades individuais, contrapondo-se aos modelos de Estado absoluto e de Polícia. Uma oposição aos poderes autoritários e personalistas, imperando os imperativos da lei em face às vontades dos governantes. Destacam ainda que exista uma similaridade grande dos movimentos constitucionais modernos com o Princípio inglês do Rule of Law. Ressaltam, contudo, que a nova concepção de Estado Constitucional, onde a constituição é hierarquicamente superior, inaugurada no Brasil pela Constituição de 1988, influenciada fortemente pelos movimentos constitucionais europeus – Constituição da Alemanha, da Itália, de Portugal e da Espanha -, trouxe uma gama de princípios que influenciam diretamente na criação legislativa constitucional, na interpretação e aplicação do Direito, alargando as fontes do Direito contemporâneo.
A lei continua a ser mecanismo de proteção dos Direitos e limite aos poderes do Estado, porém, hierarquicamente inferior, na dimensão formal e material, à Constituição. A validade da lei é sempre condicionada a uma interpretação conforme a Carta Magna, podendo ela (a lei) ser afastada pelos órgãos jurisdicionais a luz de um princípio constitucional. Deve-se entender modernamente o conceito de legalidade como referência a todo o ordenamento jurídico, sendo a lei entendida como norma jurídica, independente da forma.
O conceito de legalidade não faz referência a um tipo de norma específica, do ponto de vista estrutural, mas ao ordenamento jurídico em sentido material. É possível falar então em bloco de legalidade ou de constitucionalidade que englobe tanto a lei como a constituição. Lei, nessa conformação, significa norma jurídica, em sentido amplo, independente da sua forma. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, 2014).
3.2 Legalidade no Âmbito da Administração Pública
Diretriz básica do Direito Público, o Princípio da Legalidade na esfera administrativa encontra diferença em relação aos outros ramos do Direito, isto é, na Administração Pública só poderá ser feito o que está autorizado pela lei, ao contrário da esfera privada, onde é lícito tudo o que a lei não proíbe. A atividade administrativa tem obrigatoriamente que ser autorizada por lei, se não for, será ilícita. Ressalta-se, o administrador só pode atuar onde lhe é autorizado pela norma jurídica.
Conceitua o clássico jurista administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello (apud CARVALHO FILHO, 2014) :
O princípio implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas.
Com base na Teoria do Estado Moderno, o Estado possui duas funções básicas, a de Legislar e outra de executar a lei, sendo esta última Administração Pública e Jurisdição. Para executar a lei deve-se criá-la. Portanto, deonticamente presume-se legítima a atividade do administrador somente de acordo com os dispositivos legais. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. 2014.)
O constitucionalista Alexandre de Moraes destaca que a legalidade do art. 5°, II, da CRF/88, é mais rigorosa e especial na Administração Pública, isto porque, investido do Estado atua-se como executor do Direito, atividade sem finalidade própria. A atuação é em razão da finalidade imposta pela lei, de modo a preservar a ordem jurídica.
Neste sentido, versando sobre a distinção entre administração pública e administração privada, Carlos Ayres Britto (2014) destaca que o gerenciamento da coisa pública, do que é de todos, é a atividade de quem é senhor da coisa alheia. Portanto, pontua o ministro, que os poderes de gerenciamento do administrador são para o alcance da finalidade estabelecida na Magna Carta ou nas leis que qualifica como sendo de toda a coletividade. Neste ponto, fica evidente a distinção entre administrador e Administração consagrando outro princípio afim, o da Impessoalidade.
O caput do art. 37 da CRF/88 ao estabelecer a legalidade como Princípio orientador da atividade administrativa, atesta que o Estado/Administração Pública gravita ao redor da lei. O meio constitucionalmente conferido para se atingir as finalidades da Administração, primário, é o ordenamento jurídico.
Em decorrência da atividade administrativa está sempre vinculada aos ditames da lei, os princípios estabelecidos no caput do art. 37, são de rigorosa densidade-jurídica-positiva. Evidenciando o aspecto material do Princípio da Legalidade, a administração pública é legitimamente plena quando seus meios de atuação e seus fins são extraídos da lei
4 METODOLOGIA
A metodologia utilizada nesta pesquisa, caracteriza-se segundo Gil (2002) como exploratória quanto aos objetivos, e bibliográfica quanto aos procedimentos, pois parte da pesquisa da doutrina constitucional e administrativa, consagrada no meio acadêmico.
5 CONCLUSÃO
A ideia de Legalidade, da supremacia da lei legislada, surgiu em um momento da história ocidental ímpar, fruto dos movimentos revolucionário que se contrapuseram aos Estados absolutistas.
Com a queda do antigo regime, a lei passou a ser a única fonte do Direito, guardiã das liberdades em face do poder. Surgiu então o Estado Moderno, onde todos estão subordinados às leis, inclusive o Estado, que possui a atribuição de criá-las e aplicá-las.
O novo regime secularizou a Administração Pública do administrador. Este deixou de ser visto como o Estado em si mesmo. A finalidade da atividade administrativa que antes eram definidas subjetivamente pelo monarca, passou a ser definida pelo que a lei traduz como objetivo geral.
Contudo, com o advento do movimento constitucionalista, as cartas magnas ganharam força normativa, figurando como o topo hierárquico dos ordenamentos jurídicos. A lei neste novo momento deve sempre ter como critério de validade a conformidade com a Constituição e sua tessitura principiológica.
Entende-se que o Princípio da Legalidade Administrativa, da necessidade de autorização da lei como critério para licitude dos atos administrativos, continua pertinente. Porém, deve-se entender a expressão lei, neste contexto, como ordenamento jurídico.
Com a nova fase da hermenêutica constitucional, em situações específicas e excepcionais, como em face da supremacia do interesse público, pode-se admitir, com a devida fundamentação, a mitigação do Princípio da Legalidade Administrativa.
Ressalta-se que como regra os meios e fins da Administração Pública são os definidos na Magna Carta e na Legislação Infraconstitucional.
Se aplicar a lei é função primária do Estado, diante da Teoria do Estado Moderno, cabe ao administrador aplicar a lei para que sua atividade seja legítima.
REFERÊNCIAS
CANOTILHO,J.J Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira Mendes; Sarlet, Ingo Wolfgang; Streck, Lenio Luiz. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2014.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27 ed. – São Paulo: Atlas, 2014.
GIL, Antônio Carlos. Como classificar as pesquisas? In:______. Como elaborar projetos de pesquisa. São Paulo: Atlas S.A., 2002. Cap. 4, p. 41-44. Disponível em: <https://professores.faccat.br/moodle/pluginfile.php/13410/mod_resource/content/1/como_elaborar_projeto_de_pesquisa_-_antonio_carlos_gil.pdf> Acesso em: 28 Maio de 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira Mendes; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2014.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012.
