1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso de Direito tem como âmbito estudar o alcance da Proteção Patrimonial Sucessória, arcabouço jurídico elaborado para prevenir sinistros jurídicos na esfera patrimonial de pessoas físicas e jurídicas. O instituto tem histórico no Direito norte-americano e em países da Europa e nos últimos anos tem ganhado relevância no Brasil. A implantação de um Planejamento Patrimonial Sucessório possibilita a obtenção de inúmeras vantagens, além daquela de permitir a um empresário determinar como pretende fazer a sucessão de seus bens, que será analisado no transcorrer desse trabalho.

Diante tamanha discussão a presente monografia tem como objetivo principal mostrar os instrumentos legais para a elaboração de um Plano de Proteção Sucessória, dessa forma, este planejamento é um processo de adoção de ações e medidas legais, que visam garantir a sucessão de um patrimônio, ou seja, a sucessão de bens aos herdeiros, ou por desejo do proprietário dos bens, ou por necessidade. Caberá ao dono do patrimônio definir como seria a sucessão de seus bens, que pode ocorrer por meio de uma postura passiva ou ativa. De acordo com postura passiva, a transferência de imóveis para seus herdeiros legítimos deve ocorrer de forma estabelecida pela lei. Já de acordo com a postura ativa, neste caso, o dono do patrimônio deverá valer-se dos meios legais para determinar a forma como ele pretende que a transferência do seu patrimônio seja feita. Esta poderá ser feita por meio de um testamento ou do planejamento patrimonial sucessório.

Contudo no desenvolvimento do trabalho analisaremos o instituto da proteção patrimonial na conjuntura jurídica brasileira e demonstraremos algumas formas utilizadas para realizar o planejamento sucessório e a proteção patrimonial a fim de evitar a dilapidação do patrimônio por divergia na divisão dos bens e a diminuição dos elevados custos pela transferência por “causa mortis” ou doação para a manutenção da paz familiar. Dentre os mecanismos de proteção patrimonial trataremos do testamento, holdings, doação de ações e de cotas com reserva de usufruto, as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade e reversão e sobre o regime de bens do casamento  de acordo com as alterações do Código Civil de 2002.

No entanto, também demonstraremos a importância da elaboração dos procedimentos de proteção patrimonial para a manutenção da paz familiar, identificaremos os mecanismos legais e benefícios para a manutenção do patrimônio familiar, bem como a importância do planejamento patrimonial sucessório como instrumento perpétuo da atividade empresarial, e revelar quais as vantagens pecuniárias se podem auferir quem se vale da proteção patrimonial.

 A metodologia utilizada na presente monografia é do tipo bibliográfico e documental, com método de abordagem dedutiva, pois parte de considerações mais gerais, com ferramentas e instrumentos disponíveis para se elaborar e executar um planejamento sucessório patrimonial adequado. Posteriormente trata de questões específicas como sua eficácia, garantindo assim a manutenção da paz familiar. A pesquisa bibliográfica foi realizada por meio de livros, revistas e publicações, que envolvem o tema em análise. E a pesquisa documental, por meio de leis, normas, pesquisas online, dentre outros que tratam do tema em questão.

Esta monografia está dividida da seguinte forma, a introdução onde esta sendo expostas as vertentes do trabalho. O primeiro capítulo refere-se ao Direito Comercial desde sua origem abordando a primeira, segunda e terceira fase, e a diferença entre Empresa e Empresário, abordando os elementos caracterizadores do conceito de empresário. O segundo capítulo Sociedade Empresária, relata a diferença entre sociedade simples e sociedade empresária, os tipos societários, o patrimônio empresarial, a empresa familiar, fazendo uma comparação do crescimento da empresa familiar com o crescimento da família. O terceiro capítulo trata da Governança Empresarial e suas modalidades nas quais são a Governança Corporativa, Governança Familiar e Governança Jurídico-Sucessória, abordando o regime de bens do casamento e sua alteração com o Código Civil de 2002. E o último capítulo trata da Proteção Patrimonial Sucessória Empresarial, das modalidades de sucessão, bem como do conceito de Planejamento Patrimonial Sucessório-PPS demonstrando os principais instrumentos legais para a elaboração de um Plano de Proteção Patrimonial Sucessório adequada para a manutenção da paz familiar e a perpetuação da atividade familiar. 

2 DIREITO COMERCIAL

2.1ORIGEM  

O direito comercial desenvolveu-se à margem do direito civil, de raízes romanas, na prática e no exercício do comércio ao longo dos séculos. Sendo que o surgimento do Comércio ocorreu desde a Idade Antiga. As civilizações mais antigas de que temos conhecimento, como os fenícios, os assírios e os gregos, destacaram-se no exercício da atividade mercantil.

No entanto, nesse período histórico da Idade Antiga, berço das primeiras civilizações ainda não se pode falar na existência de um direito comercial, entendido este como um regime jurídico sistematizado com regras e princípios próprios.

2.1.1 Primeira fase do Direito Comercial

Durante a Idade Média, o comércio já atingira um estágio mais avançado, e não era mais característica de apenas alguns povos, mas de todos eles. Foi justamente nessa fase que se apontou o surgimento das raízes do direito comercial, ou seja, do surgimento de um regime jurídico específico para a disciplina das relações mercantis. Sendo que a Idade Média foi caracterizada como a primeira fase do direito comercial, sendo a época do Renascimento Mercantil, do ressurgimento das cidades, e das corporações de ofício que eram classes profissionais que defendiam os interesses de seus associados.

Dentre as características marcantes desta fase inicial do direito comercial é o seu caráter subjetivista, o monopólio da justiça a cargo das corporações de oficio (juízes consulares), a aplicação dos usos e costumes, e o surgimento dos primeiros institutos jurídicos, como os títulos de crédito (letra de câmbio), as sociedades, os contratos mercantis (contratos de seguro) e os bancos.

De acordo com o posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho (2010, p.13) ele afirma que:

A história do direito comercial é normalmente dividida em quatro períodos. No primeiro, entre a segunda metade do século XII e a segunda do XVI, o direito comercial é o direito aplicável aos integrantes de uma específica corporação de ofício, a dos comerciantes. Adota-se, assim, um critério subjetivo para definir seu âmbito de incidência. A letra de câmbio, os bancos e o seguro são exemplos de institutos já existentes nesse período.

Apesar do comércio ter surgido na Idade Antiga nesta fase não se podia falar em existência do direito comercial, o qual só veio a existir na Idade Média onde a atividade comercial passou a ser característica de todos os povos.

Nesta fase da evolução humana surgem as corporações de ofício as quais eram classes profissionais que visavam estabelecer normas para defender o interesse de seus associados. Uma das corporações que ganhou destaque foi justamente a dos comerciantes ou mercadores as quais com suas normas e regras baseadas nos usos e costumes deram origem ao direito comercial, nesta primeira fase do direito comercial sua característica principal é o seu caráter subjetivista, já que estas normas e regras só eram aplicadas aqueles que eram comerciantes, razão pela qual a doutrina afirma que nesta fase o direito comercial era um direito feito pelos comerciantes e para os comerciantes.

Portanto, o sistema de jurisdição especial que marca essa primeira fase do direito comercial provoca uma profunda transformação na teoria do direito, pois o sistema jurídico comum tradicional vai ser derrogado por um direito específico, peculiar a uma determinada classe social e disciplinador da nova realidade econômica que emergia.

2.1.2 Segunda fase do Direito Comercial

Na Idade Moderna deu-se início a segunda fase do direito comercial, com as Codificações Napoleônicas, em um período pós Revolução Francesa, durante o império de Napoleão Bonaparte o qual patrocinou dois monumentais diplomas jurídicos; o Código Civil Francês de 1804, e o Código de Comércio Francês de 1808, o qual trazia para delimitar o âmbito de incidência do direito comercial a Teoria dos Atos de Comércio.

Desta forma é importante ressaltar que Napoleão modifica a principal característica do direito comercial, que era o caráter subjetivista passando assim a ter o caráter objetivista, o direito comercial deixa de ser um direito a serviço do comerciante para ser um direito que pratica ato de comércio.

Com o Código Civil Francês de 1804 e o Código de Comércio Francês de 1808, Napoleão Bonaparte dividiu o direito privado em direito civil e direito comercial.

O Código Civil Napoleônico era um corpo de leis que atendia os interesses da nobreza fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade. Já o Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária.

A doutrina Francesa criou a Teoria dos Atos de Comércio ou também chamada de Sistema Francês, que tinha como uma de suas funções essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para aplicação das normas do Código Comercial.

O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem a pratica de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não envolvendo a relação à prática destes atos, seria ela regida pelas normas do Código Civil.

Nessa segunda fase do direito comercial, há uma mudança no qual a mercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito comercial era o direito aplicável aos membros das corporações de ofício), passa a ser definida pelo objeto (os atos de comércio).

Na doutrina estrangeira, duas formulações sobre os atos de comércio se destacam: a de Thaller, que resumia os atos de comercio à atividade de circulação de bens e serviços, e a de Alfredo Rocco, que foi a predominante, no qual a característica comum dos atos de comércio seria a função de realizar ou facilitar a intermediação na efetivação da troca.

O Código Civil Brasileiro adotou a teoria dos atos de comércio seguindo o mesmo caminho da maioria dos países daquela época. A definição do que seria ato de comércio, porém, não estava no Código Comercial, mas sim em um regulamento separado de 737 de 1850, o qual enumerava quais seriam os atos considerados comerciais (compra para revenda de bens móveis ou semoventes, empresas e seguros, operações com letra de câmbio e nota promissória e operações realizadas por sociedades anônimas). È importante ressaltarmos que o Código Comercial Brasileiro de 1850, ainda está em vigor quanto à parte que trata do comércio marítimo.

Com o passar do tempo a teoria dos atos de comércio mostrou-se insuficiente para delimitar o âmbito de incidência do direito comercial, já que excluía algumas atividades que passaram a ganhar notoriedade, como atividades ligadas a terra (compra e venda de imóveis, agricultura, e pecuária) e as atividades de prestação de serviço, razão pela qual tornou-se necessário encontrar um novo critério para delimitar o âmbito de incidência do direito comercial, tendo sido adotado no Brasil a teoria da empresa em substituição a teoria dos atos de comércio.

Segundo o posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho (2010, p.14) sobre a segunda e terceira fase ele afirma que:

No segundo período de sua história (séculos XVI a XVIII), o direito comercial ainda é, na Europa Continental, o direito dos membros das corporações dos comerciantes. Na Inglaterra, o desenvolvimento da Common Law contribui para a superação dessa característica. O mais importante instituto é a sociedade anônima.

O terceiro período (séculos XIX e primeira metade do XX) se caracteriza pela superação do critério subjetivo de identificação do âmbito de incidência do direito comercial. “A partir do código napoleônico, de 1808, ele não é mais o direito dos comerciantes, mas dos atos de comércios”.

2.1.3 Terceira fase do Direito Comercial

A terceira fase do direito comercial tem início com a Teoria da empresa ou Sistema Italiano que surgiu em 1942, na Itália com o Codice Civile, durante o regime Fascista de Benito Mussolini. Com a Teoria da Empresa muda-se o critério delimitador do direito comercial deixando de ser um direito de quem pratica ato de comércio para ser um direito de quem exerce uma atividade econômica de forma organizada, passando assim a abranger todas as atividades econômicas incluindo aquelas ligadas a imóveis ou à prestação de serviço que estavam excluídas do âmbito de incidência do direito comercial, durante a vigência da Teoria dos Atos de Comércio. Dentre as características principais desta terceira fase podemos destacar a unificação formal do direito privado, a teoria da empresa vista como um critério delimitador do âmbito de incidência do regime jurídico-empresarial e a empresa sendo vista como uma atividade econômica organizada.

A adoção da Teoria da Empresa no Brasil se deu de forma gradativa já que a partir de década de 60 a doutrina, de acordo com Rubens Requião começou a mostrar a insuficiência da teoria dos atos de comercio e a defender a teoria da empresa para delimitar o âmbito de incidência do direito comercial.

No mesmo sentido a Jurisprudência passou a adotar alguns conceitos da teoria da empresa, ao conceder concordata (atual recuperação judicial ou extrajudicial), a que exercia atividade de pecuária e o direito a renovação compulsória do contrato a quem exercia atividade de prestação de serviço, assim estava aplicando institutos do direito comercial a quem não era comerciante ou não praticava atos de comércio, uma clara demonstração da intenção de adotar a teoria da empresa, por fim o legislador começou também, a adotar a teoria da empresa em leis especiais como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor de 1990, a Lei do Registro de Empresas de 94 e a Lei do Inquilinato de 1991.

Segundo o posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho (2010, p.18) ele prescreve que essa teoria da empresa esta relacionada ao quarto período do direito comercial, segundo o qual:

O marco inicial do quarto e ultimo período da história do direito comercial é a edição, em 1942 na Itália, do Codice Civile, que reúne numa única lei as normas de direito privado (civil, comercial e trabalhista). Neste período, o núcleo conceitual do direito comercial deixa de ser o “ato de comércio”, e passa a ser a “empresa”.

A teoria da empresa é, sem dúvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo superior. Por isso é mais apropriado entender a elaboração da teoria da empresa como o núcleo de um sistema novo de disciplina privada da atividade econômica e não como expressão da unificação dos direitos comercial e civil.

2.2 EMPRESA E EMPRESÁRIO

2.2.1 Conceito de Empresa

     O conceito de empresa decorre da visão moderna de empresário, e sua formulação tem origem na legislação italiana de 1942, que unificou, no Código Civil, o direito obrigacional, fazendo desaparecer o Código Comercial como legislação separada.

Podemos conceituar empresa como sendo atividade, cuja sua marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força do trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia). Com a criação das sociedades comerciais hoje conhecidas como sociedade empresária e não sociedade empresarial, sendo que é a própria pessoa jurídica a empresária, e não os seus sócios, o homem desejava crescer, fazer fortuna, ou seja, dividir tecnologia, capital e trabalho. Surgindo assim com personalidade jurídica própria e independente de acordo com autonomia patrimonial, jurídica e financeira.

Com o advento do Código Civil o qual passou a tratar da Teoria da Empresa, deu-se início a uma divergência entre os civilistas e os comercialistas, no qual os primeiros defendiam a ideia que o direito comercial deixava de ser uma disciplina autônoma passando a fazer parte do direito civil, ocorrendo assim à unificação do direito privado. Esta tese não prosperou já que os argumentos da corrente contrária, isto é, dos comercialistas, era claramente mais forte, pois argumentavam que o direito comercial não era o mesmo que Código Comercial, sendo na verdade uma disciplina autônoma, constituída por regras, princípios e institutos próprios diferentes do Direito Civil. Esta corrente ainda se fundamentava no artigo 22, I da CF, o qual afirma que compete a União legislar sobre direito civil e comercial de forma separada.

Segundo a análise dos estudos de Alberto Asquini, o qual observou a empresa como sendo um fenômeno poliédrico com 04 perfis distintos tais como: o perfil subjetivo, no qual a empresa é observada como sendo sujeito de direitos e deveres dotada de personalidade jurídica, confundindo-se como empregado; objetivo ou material no qual a empresa é vista como um complexo de bens organizado pelo empregado confundindo-se com o estabelecimento empresarial; funcional no qual a empresa é observada como uma atividade econômica organizada e o corporativo, no qual a empresa é observada como uma comunidade laboral que vem unir empregador e empregado (burguesia e proletariado). Sendo que dos 04 perfis apenas o corporativo não é mais aplicado nos dias atuais, já que só tinha sentido no regime fascista de Benito Mussolini que vigorou na Itália na década de 40.

Segundo o Alberto Asquine descreve que: (1996, p. 109- 126)

Esta é a razão da falta de definição legislativa; é esta, ao menos em parte, a razão da falta de encontro das diversas opiniões até agora manifestadas pela doutrina. Um é o conceito da empresa, como fenômeno econômico; diversas as noções jurídicas relativas aos diversos aspectos do fenômeno econômico. Quando se fala genericamente de direito da empresa, de direito da empresa comercial (direito comercial), de direito da empresa agrícola (direito agrário), se considera a empresa na sua realidade econômica unitária (matéria de direito). Mas quando se fala da empresa em relação à sua disciplina jurídica, ocorre operar com noções jurídicas diversas, de acordo com os diversos aspectos jurídicos do fenômeno econômico.

Sob essa perspectiva, Alberto Asquini (1996, p. 110) entende que a empresa, no sentido econômico, é “uma organização de trabalho e de capital tendo como fim a produção de bens e serviços para a troca”, e admite ser imprescindível uma atividade baseada na economia de troca para se despontar o caráter profissional.

Apesar de vertentes doutrinárias entenderem que a teoria poliédrica de Asquini encontra-se atualmente afastada, pois a corrente majoritária considera a empresa uma atividade, o aspecto econômico por ele destacado, ora ressaltado, é de relevante pertinência para a compreensão da empresa e do elemento de empresa.

Fábio Ulhoa Coelho (2010, p.19) conceitua empresa como:

Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).

Como atividade econômica, profissional e organizada, a empresa possui estatuto jurídico próprio, que possibilita o seu tratamento com abstração até mesmo do empresário. Sendo que a separação entre empresa e empresário é apenas um conceito jurídico, destinado a melhor compor os conflitos de interesses relacionados com a produção ou circulação de certos bens ou serviços

2.2.2 Conceito de empresário

Conforme exposto, tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa em substituição à antiga teoria dos atos de comércio, suas regras não utilizam mais as expressões ato de comércio e comerciante, sendo que formam substituídos pela expressão empresa e empresário.

Podemos conceituar empresário de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços segundo o artigo 966 do Código Civil. Esta pessoa pode ser tanto a física, quem emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes.

Dessa forma, quando a dinâmica empreendedora, se limita a uma atividade infungível, ou seja, intuito personae, em que uma pessoa natural se obriga pessoalmente, através de seu próprio nome e responde com seus próprios bens, obtém-se a figura do empresário individual.

Fábio Ulhoa Coelho, ao explicar o conceito de empresário, ressalta sua preocupação em diferenciá-lo do conceito técnico de empresa. O autor assevera que é comum a pessoa jurídica empresária ser equivocadamente denominada empresa, assim como os sócios são erroneamente chamados de empresários. Conforme mencionado, a empresa representa uma atividade e não a pessoa que a explora. O empresário não é o sócio da sociedade empresarial, ele é a própria sociedade. Por isso, as normas ditadas pelo Direito Empresarial aplicam-se às sociedades e não aos seus sócios. Assim, sempre, quando se empregar a expressão “sociedade empresária”, o intérprete deve associá-los à pessoa jurídica que explora atividade econômica, e não a seus sócios. Segundo o autor (2010, p.65):

Claro que o direito também disciplina a situação do sócio, garantindo-lhe direitos e imputando-lhe responsabilidades em razão da exploração da atividade empresarial pela sociedade de que faz parte Mas não são os direitos e as responsabilidades do empresário que cabem à pessoa jurídica; são outros, reservados pela lei para os que se encontram na condição de sócio.

De acordo com a distinção entre pessoa física e pessoa jurídica, Fábio Ulhoa Coelho (2010, p.65) descreve que:

A empresa pode ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário individual; no segundo, sociedade empresária. Como é a pessoa jurídica que explora a atividade empresarial, não é correto chamar de “empresário” o sócio da sociedade empresarial.

Com base no artigo 966 do CC, o qual trouxe o conceito de empresário podemos observar que o legislador brasileiro adotou o perfil funcional de Alberto Asquine, no qual empresa é uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, desta forma, empresário é aquele que exerce a empresa.

Sendo que podemos extrair as seguintes expressões do conceito de empresário, que indicam os principais elementos indispensáveis a sua caracterização, tanto para a pessoa física, quanto para a pessoa jurídica, no qual são: o profissionalismo; a atividade econômica; a organização; e produção ou circulação de bens ou de serviços.    

2.2.3 Elementos caracterizadores do conceito de empresário

O Código Civil de 2002 delineia as peculiaridades do empresário individual no Livro II (“Do Direito de Empresa”), Título I (“Do empresário”), Capítulo I (“Da caracterização e da inscrição”), especificamente no artigo 966, que assim preleciona:

Artigo 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa

Dentre os elementos caracterizadores do conceito de empresário previsto no caput do referido artigo podemos destacar o Profissionalismo no qual nos remete a configuração de 03 atos dentre os quais: a) habitualidade, que é a constância na pratica do ato; b) pessoalidade, é com base na pessoalidade que se justifica que o ato praticado pelo empregado seja reputado ao empregador (empresário); c) monopólio de informações, sendo que o empresário é obrigado a conhecer o poder ou serviços que oferta no mercado, respondendo por este. Somente será empresário quem exerce determinada atividade econômica de forma profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade empresarial sua profissão habitual. Aquele que exerce determinada atividade empresarial de forma esporádica não será considerado empresário, não sendo abrangido, portanto, pelo regime jurídico empresarial.

A expressão atividade econômica decorre do intuito lucrativo inerente da atividade empresarial. Dentre as características da atividade empresarial podemos destacar o lucro como também os riscos. A atividade econômica estabelece que a atividade empresarial é uma atividade de risco, já que o empresário não tem a certeza do sucesso do seu negócio o qual esta sujeito a diversos fatores internos e externos. O empresário em função do intuito lucrativo de sua atividade, caracteriza-se como aquele que assume os riscos técnicos e econômicos de sua atividade.O empresário deve almejar lucro, mas, caso esse não seja alcançado, a atividade continua a ser empresária. O que vale é a intenção do empresário em investir para obter retorno financeiro, já que a efetiva materialização do lucro pode ocorrer ou não em virtude de fatores alheios à vontade do empresário.

A expressão organização nos remete a uma definição de que seria a articulação dos fatores de produção que são: capital, mão de obra (trabalho) insumos e tecnologia. As afirmações dos ilustres juristas são relevantes para o entendimento sobre o que vem a ser uma organização, mas não são suficientes para esclarecê-la e dão ensejo a certo subjetivismo. Não é a simples exploração de mão-de-obra ou a reunião de capital, trabalho, tecnologia, insumos e intuito lucrativo que definem o empresário, tampouco o exercício da profissão de forma adequada ou apropriada. Também não é qualquer atividade econômica exercida profissionalmente que configura uma empresa.

Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos (2012, p.37-38) preceitua que:

Fábio Ulhoa Coelho, ao analisar o requisito da organização para a caracterização da empresa, chega a afirmar que não se deve considerar como empresário aquele que não organiza nenhum dos fatores de produção. Parece-nos que essa idéia fechada de que a organização dos fatores de produção é absolutamente imprescindível para a caracterização do empresário vem perdendo força no atual contexto da economia capitalista. Com efeito, basta citar o caso dos microempresários, os quais, não raro exercem atividade empresarial única ou preponderantemente com trabalho próprio. Pode-se citar também o caso dos empresários virtuais, que muitas vezes atuam completamente sozinhos, resumindo-se sua atividade à intermediação de produtos ou serviços por meio da internet.

A última expressão produção ou circulação de bens ou de serviços denota abrangência da teoria da empresa, em contraposição a teoria dos atos de comércio, já que consegue ampliar o âmbito de incidência do direito empresarial passando a englobar todas as atividades econômicas. Portanto só resta caracterizada a empresa quando a produção ou circulação de bens ou serviços destina-se ao mercado, e não ao consumo próprio.

Corrente majoritária da Doutrina entende que no caso de não estarem preenchidos todos os elementos do conceito de empresário o exercente da atividade econômica estaria na verdade exercendo uma atividade econômica civil. Ressalta-se que existe divergência quanto a necessidade ou não de se ter empregados para serem considerados empresários, já que para se articular os fatores de produção, será necessário termos capital, mão de obra, insumos e tecnologia, estando incluso na mão de obra os empregados.

3 SOCIEDADE EMPRESÁRIA

3.1 CONCEITO

Sucintamente podemos dizer que o direito societário é um sub-ramo do direito empresarial que trata do estudo das sociedades. E as sociedades, por sua vez, são pessoas jurídicas de direito privado segundo o inciso II do art. 44 do Código Civil, que surgem a partir do agrupamento de pessoas que possuem interesses comuns, buscando atingir uma finalidade econômica e a distribuição dos lucros entre os sócios.

A sociedade empresária é a pessoa jurídica que explora uma empresa, sendo um instituto genérico e impessoal que abrange vários tipos de sociedade. Pode ser considerada como a reunião de pessoas que tem como objetivo exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, constituindo elemento de empresa, que vise o lucro a ser partilhado entre as pessoas que a compõem. É a reunião de dois ou mais empresários, para exploração de atividade econômica. 

Cabe ressaltar que nem toda sociedade é um empresa, assim como existem empresas que não são sociedades, como, por exemplo, o empresário individual, da mesma forma que existem sociedades que não se incluem nas empresas, como é o caso das associações e das sociedades simples, cuja finalidade não está na obtenção de lucro.

A sociedade empresária tem por objeto o exercício da atividade própria de empresário, sendo que adquire personalidade jurídica a partir da inscrição do seu ato constitutivo no registro competente que deverá ser a Junta Comercial do respectivo estado (art. 981 e parágrafo único do CC 2002), ou o Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica. Pode-se dividir em dois momentos de concepção da sociedade, o de fato e o de direito. O primeiro momento é o contrato social, que concebe a sociedade de fato, porém, é necessário o segundo momento, onde o contrato é registrado, ou seja, arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, nascendo juridicamente a sociedade empresária.

Assim, tem-se o surgimento da sua personalidade jurídica, isto é, a capacidade de exercer direito e cumprir obrigações, tornando um ente distinto dos sócios, tanto em relação a ele como em relação à terceiros.  Tendo em vista o arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Empresa, a empresa passa a ter personalidade, figurando-se entre as pessoas jurídicas a serem registrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Em decorrência da titularidade negocial a sociedade pode em nome próprio praticar ato negocial podendo assim comprar, vender, e dar bens em garantia, poderá em nome próprio demandar e ser demandada em juízo e poderá responder pelas obrigações que assumir com todos os seus bens, sendo, portanto um dos principais efeitos em decorrência da personalidade jurídica própria que possuem as sociedades, temos a separação patrimonial dos bens pertencentes à sociedade da dos bens pertencentes aos sócios.

3.2 DIFERENÇAS ENTRE SOCIEDADE SIMPLES E EMPRESÁRIA

Via de regra, as sociedades poderão ser divididas em sociedade empresária e sociedade simples, sendo consideradas empresárias as sociedades que tem por objeto o exercício de atividade próprio de empresário, isto é, o exercício de atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços,ou até de construção e incorporação imobiliária.

As sociedades simples, do contrário, exercem atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como por exemplo, a de prestação de serviços por parte de profissionais liberais (advogados, dentistas, médicos).

 Essa hipótese de exclusão, que incorpora o critério qualitativo, está prevista no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil de 2002 com a seguinte redação:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. Parágrafo Único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

No entanto, segundo o critério quantitativo, se uma sociedade simples organiza muito fatores de produção para o exercício de sua atividade, esta se torna, automaticamente, empresária. É a ideia de que a sociedade não é naturalmente empresária ou não empresária. Tudo dependerá da maneira com que esta organiza a(s) atividade(s) que constam de seu objeto social.

A sociedade simples consiste na reunião de duas ou mais pessoas que se obrigam a contribuir com bens em serviços para exercício de atividade econômica não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário. A sociedade empresária por sua vez se caracteriza por ter como objeto o exercício de atividade própria de empresário.

Estes dois tipos de sociedade diferem também na aquisição da personalidade jurídica, ou seja, o momento em que a sociedade passa a existir legalmente. A sociedade empresária passa a ter personalidade jurídica ao ser registrada na Junta Comercial, arquivando seu estatuto ou contrato social. A sociedade simples, para adquirir a personalidade jurídica deve ser registrada, inscrevendo o contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

3.3 TIPOS SOCIETÁRIOS

     As modalidades de constituição de sociedades empresárias são juridicamente estabelecidas pelo artigo 983 do Código Civil com a seguinte redação:

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

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Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.

Sendo que a sociedade empresária deve na sua constituição atender ao disposto nos artigos 1.039 a 1.092 do CC, que tratam dos seguintes tipos societários: Sociedade em Nome Coletivo (arts. 1.039 a 1.044 CC); Sociedade em Comandita Simples (arts. 1.045 a 1.051 CC); Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 CC); Sociedade Anônima (arts. 1.088 e 1.089 CC); Sociedade em Comandita por Ações (arts. 1.090 a 1.092 CC). Utilizando qualquer destas modalidades, pode o empreendedor constituir uma pessoa jurídica, o que se dá após o registro ou arquivamento dos atos constitutivos no órgão competente - junta comercial.

Quanto à sociedade simples, embora não sendo uma sociedade empresária, por não explorar atividade típica de empresário, pode, segundo o artigo 983, constituir-se de conformidade com os tipos citados para sociedades empresárias, com exceção das sociedades por ações, em razão da regra do art.982, parágrafo único, do Código Civil. (Cf.Ramos, 2012, p.213).

Já a sociedade simples pode organizar-se da seguinte forma: Sociedade Simples Pura ou Simples Simples (arts. 997 a 1.038 CC); Sociedade em Nome Coletivo (arts.1.039 a 1.044 CC); Sociedade em Comandita Simples (ats.1.045 a 1.051); Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 CC).

Assim, a sociedade mais utilizada na prática empresarial brasileira é a sociedade limitada, em função de duas características muito instigantes para os empresários, a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios. Mas a espécie mais remota e atrativa para os grandes empreendimentos, a Sociedade Anônima, cuja disciplina legal reside na Lei 6404/1976 (Cf. Maliska, 2013, Online).

Cabe examinar o ponto de vista de Gladston Mamede (2011, p. 10) acerca das características essenciais de cada tipo societário:

Essa análise terá como objetivo direto listar tais características. No entanto, o desenvolvimento do tema será feito já considerando o aproveitamento desses tipos societários ao objeto do presente estudo. Esse aproveitamento será melhor trabalhado na sequência, quando o desenvolvimento do texto permitir abordar, com mais profundidade, as vantagens e as desvantagens de cada tipo societário para atender ao objetivo de constituição de uma holding familiar. Não abordaremos a sociedade cooperativa, certo que essa não presta para o objetivo de nossos estudos: não pode ser usada como holding familiar, nem pode ser sociedade controlada.

Portanto devemos destacar que os tipos societários tem diversas características com vantagens e desvantagens para atender ao objetivo de constituição de uma Holding Familiar de acordo com o Sistema Societário.

3.4 PATRIMÔNIO EMPRESARIAL

O patrimônio empresarial poderá ser conceituado como um conjunto do estabelecimento de uma determinada sociedade empresária, ou de um empresário individual, aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a circulação de bens ou prestação de serviços.

Esse patrimônio pode ter elementos corpóreos, como por exemplo, bens imóveis, bens moveis e bens semoventes, e elementos incorpóreo, que é o nome empresarial, o ponto, acessórios do nome empresarial que é o nome fantasia da empresa.

De acordo com o posicionamento de Gladston Mamede (2013, p.10) descreve: “Patrimônio é um complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico (artigo 91 do Código Civil). Inclui, portanto, o que se tem (patrimônio ativo) e o que se deve (patrimônio passivo)”.

Sendo que o patrimônio econômico pode ser compreendido em partes diversas: patrimônio ativo, patrimônio passivo e patrimônio liquido.

Portando, o patrimônio empresarial é gerido por um conjunto de processos organizacionais fiscais e jurídicos, possuindo metas e diretrizes para que tenha controle eficaz, sendo administrado contabilmente dentro das legislações especificas.  Dentro de uma empresa, todo patrimônio empresarial está contido e organizado dentro de seus bens ativos e passivos.

3.5 EMPRESA FAMILIAR

Existem empresas familiares em todos os tipos de classificações, tais como: grupos e aglomerados empresarias, empresas grandes, médias, pequenas ou micro, podendo, ainda, atuar em qualquer segmento de negócio e explorar quaisquer tipos de atividades no comércio, na indústria e na prestação de serviços.

Dentre os conceitos existentes podemos ressaltar alguns dos mais importantes, a empresa familiar é aquela que se identifica com uma família há pelo menos duas gerações, pois é a segunda geração que, ao assumir a propriedade e a gestão, transforma a empresa em família; é familiar quando a sucessão da gestão esta ligada ao fator hierárquico; é familiar quando os valores institucionais e a cultura organizacional da empresa se identificam com os da família; é familiar quando a propriedade e o controle acionário estão preponderantemente nas mãos de uma ou mais famílias.

     Sendo que alguns autores ressaltam que se a família é só investidora, sem qualquer participação na gestão, a empresa não é familiar. Outros afirmam que, a empresa de fundador, sem herdeiros, também não é familiar, e sim “pessoal”, no qual este último conceito excluiria a possibilidade uma firma individual ser uma empresa familiar.

Assim sendo, conceitua-se a empresa familiar como aquela em que os membros da família trabalham, ou seja, referem-se a uma empresa onde a maioria das pessoas com direito a voto pertencem à família que controla o negócio; incluindo o(s) fundador (es) que pretendem passar o negócio para os seus descendentes. Em verdade, pode-se considerar uma empresa familiar como sendo qualquer organização na qual uma ou poucas famílias concentram o poder de decisão, envolvendo o controle da sociedade e, eventualmente, a participação na gestão.

Os termos “empresa familiar”, “firma familiar”, “empresas de propriedade familiar”, e “empresa controlada pela família” são utilizadas para se referir às empresas familiares.

Apesar de muitos acreditarem que empresa e família, quando reunidas, tendem a fracassar, a realidade demonstra que isso não, necessariamente, é verdadeiro. Muitas empresas brasileiras quanto de outros países, demonstram que essa parceria é possível. O importante é entender que não é a família, em si, que atrapalha a empresa, mas sim, a ignorância dos problemas desse relacionamento, ou seja, a falta de um código de relacionamento.

O pioneiro sobre este assunto no Brasil, João Bosco Lodi (1998, p. 6), em seu livro “A Empresa Familiar”, tratou o assunto da seguinte forma:

O conceito de empresa familiar nasce geralmente com a segunda geração de dirigentes, ou porque o fundador pretende abrir caminho para eles entre os seus antigos colaboradores, ou porque os futuros sucessores precisam criar uma ideologia que justifique a sua ascensão ao poder.

Uma definição mais ampla foi apresentada por Werner Bornholdt (2005, p. 34):

Uma empresa familiar é aquela organização com vínculos que vão além do interesse societário e econômico. Considera-se uma empresa familiar quando um ou mais dos fundamentos a seguir podem ser identificados numa organização ou grupo de empresas: a) o controle acionário pertence a uma família e/ou a seus herdeiros; b) os laços familiares determinam a sucessão no poder; c) os parentes se encontram em posições estratégicas, como na diretoria ou no conselho de administração; d) as crenças e valores da organização identificam-se com os da família; e) os atos dos membros da família repercutem na empresa, não importando se não atuam; f) ausência de liberdade total ou parcial de vender suas participações/quotas acumuladas ou herdadas na empresa.

Hoje, percebe-se que a sociedade tem uma visão muito negativa de empresas sob gestão familiar. Estatísticas disponíveis comprovavam que antigamente existia um percentual de 30% a 40% das empresas familiares que fracassavam, quebravam ou eram vendidas na passagem da primeira para a segunda geração, hoje chegando a um percentual de 65%. Contudo as empresas não familiares também fracassam com o passar dos anos.

Leone (2005, p.9) trabalha o conceito de empresa familiar em quatro fatores:

Caracteriza a empresa familiar pela observação dos seguintes fatos: iniciada por um membro da família; membros da família participando da propriedade e/ou direção; valores institucionais identificando-se com um sobrenome da família ou com a figura do fundado; e sucessão ligada ao fator hereditário.

O emprego do termo família na definição de empresa familiar implica em aspectos relacionados à sucessão, representando um elo emocional que une os seus familiares, como a prevalência do amor e proteção entre seus membros.

Grande parte dos negócios inicia a sua atividade como uma empresa familiar, através de um objetivo traçado pelo empreendedor fundador, buscando o desenvolvimento desta atividade para o consequente desenvolvimento familiar.

Uma empresa familiar é aquela em que a consideração da sucessão da diretoria está ligada ao fator hereditário e onde os valores institucionais se identificam com o sobrenome da família ou com a figura de um fundador. O conceito de empresa familiar nasce, geralmente, com a segunda geração de dirigentes, com as gerações familiares em sucessão permitindo um traço de união entre o passado e o futuro, entre os valores do fundador e as vocações e visões pessoais dos dirigentes atuais.

De acordo com as vantagens e desvantagens da empresa familiar um dos seus principais desafios é o processo de sucessão já que, geração após geração, é necessário encontrar membros interessados em tocar o negócio. A terceira geração é considerada a mais problemática neste ciclo: após a primeira geração com a fundação da empresa e a segunda, gerida pelos descendentes diretos dos fundadores, surge à necessidade de engajar membros da família para que levem adiante os valores, e também a estabilidade financeira do negócio.

Do ponto de vista do negócio, as vantagens e desvantagens se equilibram. Um dos pontos delicados deste tipo de empresa é a necessidade de manter separadas as questões empresariais das familiares, principalmente no que se refere aos conflitos. Muitas vezes essas duas questões se misturam e um dos setores acaba afetando o outro, gerando consequências desagradáveis.

Assim, sempre que uma empresa que possa vir a ter sua estrutura, de poder e de gestão, influenciada ou definida em processo de separação judicial, em divórcio, ou em inventário, seus fundadores e demais sócios devem considerar a implementação de estruturas de governança aptas a preservar e sua continuidade e regular gestão.

3.5.1 Crescimento da empresa familiar x crescimento da família

As empresas familiares estão cada vez mais se expandindo e crescendo com o decorrer do tempo de forma crescente e gradual.

Segundo dados do SEBRAE, no Brasil, de cada 100 empresas familiares, somente 30% chegam à segunda geração e 5% à terceira. Ou seja, embora essas empresas desenvolvam papel significativo na economia e na sociedade, seu índice de mortalidade é bastante elevado (Cf. GESTARE, 2014, Online).

Sendo que, as causas dessa elevada mortalidade são inúmeras e diversas, mas, em síntese, respeitam a falta de planejamento e de governança nos três círculos que influenciam essas empresas: gestão, família e propriedade.  Em um mundo cada vez mais globalizado, no qual as ciências, tecnologia e a sociedade como um todo estão em constante e acelerada mutação e desenvolvimento, a tendência é que as dificuldades enfrentadas por uma empresa familiar, fundamentalmente no que respeita a sua continuidade em termos de sucessão de gestão e propriedade, cresçam ainda mais.

Com a rápida evolução da sociedade vem tornando as relações familiares, do ponto de vista social, relacional e psicológico, cada vez mais complexos, além de forçar constantes mudanças no regramento jurídico relativo ao Direito da Família e Sucessões.

Com o Código Civil de 1916, que vigorou até 2002 preceituava que somente era permitido um casamento, que o marido era o chefe da sociedade conjugal, e podia determinar quase tudo em relação à mulher e ao patrimônio do casal, que somente eram considerados legítimos, inclusive para fins hereditários, os filhos concebidos na constância do casamento, cabendo privativamente ao marido o direito de contestar tal legitimidade dos filhos.

Já com a promulgação da Constituição Federal de 1988 consolidou uma profunda mudança no Direito de Família. Tal diploma reconheceu a união estável como entidade familiar, equiparando-a ao casamento. Ademais, reconheceu a família mono parental, conferiu isonomia aos filhos havidos dentro e fora do casamento (inclusive aos adotivos) e igualdade nos âmbitos pessoais e patrimoniais entre cônjuges.

Portanto com o Código Civil de 2002, ampliou ainda mais a incidência legal do conceito de família, e suas relações e reflexos patrimoniais, como o reconhecimento jurídico da união estável entre pessoas do mesmo sexo, que vem caminhando na mesma linha de evolução do regramento da união estável entre um homem e uma mulher. Finalmente, a lei passou a reconhecer a união estável entre um homem e uma mulher como um instituto do Direito de Família, com todos os direitos e obrigações dele decorrentes.

Podemos dizer que a família contemporânea vai ao longo dos anos assumindo novas e múltiplas formas, e o instituto da família, vai sendo constantemente revisto reconstruído e regrado pelo direito, na constante busca da proteção justa e adequada dos indivíduos e da sociedade como um todo.

Assim sendo não é apenas a complexidade empresarial em razão da globalização que vem crescendo, mas também a complexidade das famílias, suas relações e repercussões patrimoniais em várias esferas jurídicas. Com isso, a implementação de estruturas, estratégias e instrumentos de governança corporativa, familiar e jurídico-sucessória, vão se tornando crescentemente necessárias, no sentido de preservar e permitir a continuidade de empresas familiares.

4 GOVERNANÇA EMPRESARIAL E SUAS MODALIDADES    

 O termo “Governança”, conforme o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, em sua 3ª edição, deriva do verbo “governar”, ou seja, conduzir, guiar, dirigir, administrar. E, ainda, em outra acepção similar “saber o que faz, regular”.

Nas empresas familiares, a estrutura de governança é mais complexa porque, em geral, a gestão empresarial está vinculada à propriedade das quotas e ações. Existem, portanto espécies de governança: a familiar sucessória, que envolve um planejamento jurídico sucessório, que deve levar em conta questões particulares e psicológicas de cada família e de seus membros, a governança corporativa, que diz respeito a questões da gestão e da estrutura da empresa propriamente dita, e a governança jurídica. Segundo Prado (2013, p. 28):

Além disso, em geral, o desenvolvimento e a implementação da governança familiar mostram-se mais complexos do que a corporativa, porque implicam lidar com conflitos emocionais mais profundos. Tais questões costumam sofrer resistência em seu enfrentamento por parte dos envolvidos, que não querem expor-se e abordar abertamente problemas pessoais, nem perante a família nem perante os profissionais. Ocorre que se tais conflitos não são tratados e resolvidos, ou ao menos abordados em algum momento, há uma grande probabilidade de virem a influir negativamente no desempenho operacional da empresa no médio e longo prazo, inclusive levando-as ao estado falimentar.

As famílias empresariais tendem a ser emocionalmente ligadas à sua empresa, sendo que costumam ter grande dificuldade para lidar de forma objetiva e racional com as questões e os limites empresariais, bem como compreender e aceitar realidade e questões pessoais e afetivas em detrimento de julgamentos racionais e puramente econômicos.

Prado (2013, p. 29) prescreve:

Outro problema grave envolvendo famílias empresárias são cônjuges e companheiros que se tornam sócios de empresa familiar em decorrência de regimes de casamento ou de união estável. Quando em processo de separação litigiosa, as disputas tendem a repercutir também na gestão de empresa, gerando desentendimentos profundos e agudos, e, por vezes, levando os envolvidos a praticar sabotagens, que prejudiquem de forma capital a empresa.

Em termos de estruturas e instrumentos de governança para empresas familiares, deve-se ter em mente os 3 aspectos mais relevantes que envolvem e influenciam essas empresas e que, portanto, devem ser regrados para que possam ser bem administrados. São eles: a gestão, a propriedade e a família. No círculo da família, relativo à governança familiar, temos fundamentalmente que considerar as áreas de Psicologia social, Psicanálise e Psiquiatria. No círculo da gestão, temos, entre outras, a ciência da Administração de Empresas. E por ultimo, no círculo da propriedade, no qual iremos nos debruçar temos os aspectos jurídicos fundamentalmente relacionados ao Direito Societário, Direito de Família e das Sucessões e o Planejamento Tributário.

4.1 GOVERNANÇA CORPORATIVA

Embora o conceito de governança corporativa não seja recente, o tema somente ganhou força na década de 1980. No Brasil, a evolução das práticas de governança corporativa se intensificou com a abertura da economia, com o aumento dos investimentos estrangeiros no País e com o crescente número de empresas brasileiras acessando os mercados internacionais.

A noção de Governança Corporativa atrelada ao contexto da Empresa Familiar é muito bem descrita por Werner (2011, p. 186)

O termo governança refere-se ao trabalho de conduzir um empreendimento, por meio do controle de sua administração, direção, comando e outros fatores. Assim, a governança relativa a uma empresa familiar consiste na relação que uma família tem com a estrutura empresarial, mais precisamente a forma com que direciona o seu poder de mando aos acionistas, funcionários, herdeiros, entre outros membros da estrutura empresarial.

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) organização sem fins lucrativos é a principal referência do Brasil para o desenvolvimento das melhores práticas de Governança Corporativa, no qual ela define governança corporativa relativa ao círculo da gestão, como o sistema que assegura aos sócios proprietários o governo estratégico da empresa e a efetiva monitoração da diretoria executiva.

Segundo o IBGC, governança corporativa é o conjunto de práticas e de relacionamentos entre acionistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal, cuja finalidade é otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital.

Assim para que se alcance boas práticas de governança corporativa é necessário adotar outros instrumentos e estruturas, notadamente quanto: a estrutura de propriedade; o conselho de administração; a gestão; a auditoria independente; o conselho fiscal e a conduta e o conflito de interesses.

Ademais, tais estruturas e instrumentos devem ser permeados por quatro princípios básicos de governança corporativa, previstos no Código de melhores práticas de governança corporativa do (IBGC, 2009-Online) nos quais são:

Transparência - Mais do que a obrigação de informar é o desejo de disponibilizar para as partes interessadas as informações que sejam de seu interesse e não apenas aquelas impostas por disposições de leis ou regulamentos. A adequada transparência resulta em um clima de confiança, tanto internamente quanto nas relações da empresa com terceiros. Não deve restringir-se ao desempenho econômico-financeiro, contemplando também os demais fatores (inclusive intangíveis) que norteiam a ação gerencial e que conduzem à criação de valor.

Equidade - Caracteriza-se pelo tratamento justo de todos os sócios e demais partes interessadas (stakeholders). Atitudes ou políticas discriminatórias, sob qualquer pretexto, são totalmente inaceitáveis.

Prestação de Contas (accountability)- Os agentes de Governança devem prestar contas de sua atuação, assumindo integralmente as consequências de seus atos e omissões.

Responsabilidade Corporativa- Os agentes de Governança devem zelar pela sustentabilidade das organizações, visando à sua longevidade, incorporando considerações de ordem social e ambiental na definição dos negócios e operações.

Trata-se da estrutura e da organização da empresa propriamente dita que, embora esteja intrinsecamente ligada a estruturas e instrumentos jurídicos de Direito Societário, devem ir além do que determinam as leis societárias.

Ainda conforme o IBGC, o desenho e a implementação de estruturas e de instrumentos de boa governança corporativa têm como finalidade fundamental “alinhar interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para sua longevidade”. (IBGC-2009).

A finalidade das práticas de governança corporativa é aumentar o valor da empresa, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. Essas práticas podem conduzir às reduções do custo do capital próprio e das taxas de juros dos financiamentos, o que pode aumentar o valor da empresa perante o mercado de capitais.

A evolução da Governança no Brasil vem a cada dia estabilizando-se com os países mais desenvolvidos, principalmente quando se trata da gestão das suas empresas e a cada dia vem aperfeiçoando as melhores práticas e com o passar do tempo irá mudar a estrutura de propriedade das empresas.

4.2 GOVERNANÇA FAMILIAR

A Governança Familiar refere-se aos interesses e questões correlatas à Empresa Familiar que respondem à lógica diferente à do negócio: são os interesses pessoais, os problemas familiares, entre outros dessa natureza. Segundo Prado (2011, p.40):

A governança familiar, primordialmente relativa ao círculo da família, pode ser definida como o conjunto de regras e estruturas privadas que tem por objetivo administrar questões relativas às relações pessoais e sociais entre os familiares ligados a uma empresa.

Essa espécie de governança pode ter vários contornos, menos ou mais simplificados, que dependerão, fundamentalmente, do tamanho e da complexidade da família e da empresa, bem como das necessidades e dos interesses que se pretenda regular.

Assim sendo, são várias as estruturas possíveis no âmbito da governança familiar, entre as quais ressaltamos: a Assembleia Familiar ou o Conselho de Família, por vezes também denominado Family office, os Comitês de Família, e o Código de Ética, Protocolo ou Acordo Familiar.

O Conselho de família é um foro minimamente regulamentado formalmente (no qual atas são redigidas e arquivadas, periodicidade de reuniões são definidas; e regras são estabelecidas). Nesse âmbito podem vir à tona questões tais quais: problemas de relacionamentos familiares, carreiras dos filhos, dificuldades e necessidades financeiras pessoais, casamentos e separações, problemas de saúde de familiares, entre outras.

O Family Office muitas vezes é definido de maneira muito próxima ao Conselho de Família, como se observa na definição de Werner (2011, p. 190):

É uma estrutura criada por uma ou mais famílias com vista a administrar os ativos tangíveis e intangíveis que não fazem parte da operação da empresa familiar. É, portanto, o espaço que a família tem para discutir seus problemas financeiros pessoais e outros que não dizem respeito à operação do empreendimento empresarial.

Prado (2013, p.43) aponta que:

O importante é que a Assembleia Familiar, Conselho de Família, ou o Family office, seja um foro apto a, em maior ou menor escala, facilitar, e de alguma forma profissionalizar, as relações da família com a empresa, separando claramente o que é patrimônio, responsabilidade, cultura, missão, problema etc., relativo ao âmbito da família, e o que é relativo ao âmbito da empresa, sempre tendo em vista proporcionar aos herdeiros e aos seus familiares um melhor conhecimento do negócio e das suas particularidades, enquanto família empresária.

A família pode ainda criar comitês específicos, formado por membros eleitos pelo Conselho de Família, pela Assembleia Familiar ou no âmbito do Family office. Normalmente, um Comitê de Família é criado com uma função determinada com começo e fim, como fazer o livro do fundador pesquisando e reunindo fotos, cartas, documentos; fazer o museu da família, organizar a festa de fim de ano dos colaboradores etc. Comitês são formados por membros específicos da família com um objetivo bem delimitado. Alguns exemplos nesse sentido são o Comitê de Líderes ou o Conselho Junior (formado pela geração mais jovem de acionistas ou futuros acionistas familiares).

Outro instrumento possível no âmbito da governança familiar é o Código de Ética, também chamado de Protocolo ou Acordo Familiar, que segundo Prado tem por objetivo, estabelecer os valores, princípios, costumes, conduta pessoal, conduta social, conduta patrimonial, conduta empresarial, da família na empresa e na sociedade. Deve ainda refletir os interesses das famílias dos acionistas, tendo como missão, entre outros aspectos, zelar pela segurança e favorável evolução do patrimônio e do relacionamento da família, devendo ser sustentado pelos valores familiares e culturais que se pretende preservar.

4.3 GOVERNANÇA JURÍDICO-SUCESSÓRIA

A governança jurídico-sucessória é um termo ainda pouco utilizado e esta previsto principalmente em duas áreas do Direito, quais sejam, o Direito Societário e o Direito de Família e Sucessões.

No que diz respeito ao Direito Societário, os principais instrumentos que podem ser utilizados, segundo Prado (2013, p. 46)

Consubstanciam-se em cláusulas constante de contratos e estatutos sociais de holdings e de acordos de quotistas ou de acionistas, regrando o exercício do direito de voto e do controle e gestão familiar, o direito de preferência na alienação de quotas e ações para familiares e terceiros, e as formas de saída voluntária da empresa e respectiva apuração de haveres.

Dentre esses instrumentos, convém destacar a noção de Holding que são aquelas empresas que possuem como objeto social o controle de outras empresas e/ou a administração de bens, o que não constitui em si uma nova espécie de pessoa jurídica. Essa estrutura representa uma forma de sociedade criada com o objetivo de administrar um grupo de empresas (conglomerado).

De acordo com a definição de Gladston Mamede (2013, p. 6): “Holding (ou holding company) é uma sociedade que detém participação societária em outra ou em outras sociedades, tenha sido constituída exclusivamente para isso (sociedade de participação), ou não (holding mista)”.

No caso do Brasil, a Holding também recebe a denominação de Participação Societária e/ou Administração de bens. É importante salientar que as Holdings Familiares constituem-se enquanto importante ferramenta de organização e planejamento fiscal, societário e de proteção patrimonial. Nesse sentido, Kignel e Werner (2007, p. 154) preceituam:

A holding é uma sociedade que tem por objeto de ter bens, que podem ser não apenas participações em outras sociedades, mas também imóveis e também outros bens e direitos. Ela poderá ser constituída tanto sob a forma de sociedade limitada quanto sob a forma de sociedade por ações, tornando-se uma excelente ferramenta no planejamento sucessório e societário, pois, por um lado, permite a concentração da capacidade de investimento de uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas, prestando-se basicamente a instrumento de controle societário, e, por outro, a segregação de ativos ou atividades, podendo assim segmentar o patrimônio com regras específicas..

Os principais instrumentos de governança jurídico-sucessória de acordo com o direito de Família e Sucessões diz respeito às doações de ações e quotas com reserva de usufruto, com cláusulas de reversão ou gravados com cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade,os pactos antenupciais, os contratos de convivência, e os testamentos em conformidade com as disposições de Direito Civil e Societário.

A estrutura de uma empresa familiar pode ser afetada por conta de um processo de separação judicial do seu fundador; um divórcio de familiar diretamente envolvido na administração da empresa; um inventário do fundador e demais sócios quotistas/acionistas; um rompimento de relação estável de determinado membro da família, fatos estes que podem influenciar de maneira vital a preservação e continuidade da gestão da empresa familiar, fazendo surgir assim o campo para o planejamento prévio com vistas à criação de adequadas estruturas de governança jurídico - sucessória.

De acordo com Prado a governança jurídico- sucessória também engloba a racionalização da incidência tributária, denominada elisão tributária, isto é, a redução lícita e racional da carga tributária na qual através de meios legais se escolhe o caminho que elimina tributos ou no qual há incidência em menor escala.

Fatos potencialmente explosivos podem e devem ser evitados com um adequado planejamento prévio na sucessão familiar por intermédio de ferramentas de Governança Jurídico-Sucessória, pois, o efetivo interesse na perpetuação da empresa familiar reside na necessária manutenção da fonte geradora de riqueza e do capital já formado.

4.4 O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO EMPRESARIAL NO DIREITO DE FAMÍLIA E NO DIREITO DE SUCESSÕES

O planejamento sucessório é de grande importância para a organização da sucessão, impondo responsabilidades aos herdeiros na preservação do patrimônio, evitando-se conflitos futuros, possibilitando a profissionalização da administração da empresa e bens, estabelecendo assim medidas que impeçam a sua dilapidação.

Existem grandes benefícios que um planejamento familiar e sucessório pode trazer à família e à empresa, no qual será garantida a continuidade dos negócios sociais e, portanto, terá papel decisivo no crescimento e fortalecimento da sociedade, na medida em que será capaz de eliminar, ou atenuar riscos severos que podem acarretar grandes prejuízos futuramente, como a dilapidação de todo um patrimônio construído há anos pelo patriarca da família.

Portanto faz-se necessária fazer a análise de alguns aspectos jurídicos, dentre estes, o regime de bens adotados pelos cônjuges envolvidos na sucessão em razão dos direitos oriundos do regime escolhido.

O regime de bens adotado no casamento ou a existência de união estável causarão efeitos patrimoniais de forma bastante severa quando da dissolução do casamento ou da união estável por falecimento do fundador da empresa familiar, o que na ausência de um planejamento sucessório pode agravar ainda mais a sucessão empresarial.

4.4.1 Regime de bens do casamento e sua alteração com o Código Civil de 2002

As relações familiares estão cada vez mais dinâmicas. Casamentos e uniões estáveis, hoje, se constituem e se desfazem de uma maneira cada vez mais frequente, surgindo assim novos casamentos, separações, filhos de diferentes uniões, que não só complicam o mapa da realidade sucessória, mas também impõe a utilização de ferramentas de planejamento que tenham suficiente flexibilidade para acomodá-las.

As relações econômicas existentes entre um casal e deste para com terceiros necessitam ser regradas de acordo com seus interesses, e isso será traduzido pelo regime de bens no casamento, determinado por um negócio jurídico denominado pacto antenupcial, instrumento que se configura em estatuto regulatório dessas relações. A possibilidade de confecção de instrumento pré-nupcial já era concedida no Código Civil de 1916, o que veio a ser confirmado com o Código Civil de 2002.

Os regimes de bens previstos no Código Civil disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges durante o casamento, no qual devem submeter-se a três princípios básicos, sendo estes: a irrevogabilidade, a livre estipulação e a variedade de regimes.

     De acordo com o Código Civil de 2002 os regimes de bens estão elencados no Livro IV, Do Direito de Família; Título II, Do Direito Patrimonial; Subtítulo I, Do regime de bens entre os cônjuges. De acordo com o Código Civil, foram disciplinados quatro tipos de regime de bens, quais sejam: comunhão universal de bens disposto nos arts. 1.667 a 1.671 do CC; comunhão parcial de bens disposto nos arts. 1.658 a 1.666 do CC; participação final nos aquestos disposto nos arts. 1.672 a 1.686 do CC; e separação de bens disposto nos arts. 1687 e 1688 do CC. No Código Civil de 1916 também estava à disposição o regime dotal, mas este não vigorou, pois não foi aceito pela sociedade brasileira e acabou sendo substituído no Código Civil de 2002 pelo regime de participação final dos aquestos.

     Antes da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), caso não houvesse manifestação de vontade contrária, o regime legal de bens era o da comunhão universal, sendo que o cônjuge não concorre à herança, pois já detém a meação de todo o patrimônio do casal. Sendo que a partir da vigência dessa lei, o regime legal passou a ser o da comunhão parcial, inclusive para os casos em que for reconhecida união estável.

De acordo com o artigo 1.829, inciso I, do CC/02 dispõe que a sucessão legítima é concedida aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (exceto se casado em regime de comunhão universal, em separação obrigatória de bens , quando um dos cônjuges tiver mais de 70 anos ao se casar ,ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares). O inciso II do mesmo artigo determina que, na falta de descendentes, a herança seja concedida aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens adotado no casamento.

Segundo a previsão de tais regimes, tem-se que os bens que o casal adquire na constância do casamento poderão ser classificados como bens particulares ou comuns. Os bens comuns são os bens de um cônjuge ou de ambos que se comunicam com o outro, e tem aplicação no regime de comunhão universal e parcial (adquiridos na constância do casamento) e na participação final nos aquestos (por ocasião da separação os bens adquiridos na constância do casamento são divididos).

De acordo com a alteração do regime de bens, até a entrada do atual código civil não podia o casal mudar o regime sob o qual viviaresultado do princípio da imutabilidade, que muito vigorou no Brasil.

Maria Berenice Dias (2010, p. 250) prevê:

O regime de bens é escolhido livremente pelos noivos, antes do casamento. Podem firmar pacto antenupcial, elegendo um dos regimes que a lei disponibiliza ou criando um regime próprio da forma que melhor lhes aprouver. O simples silêncio leva a que se instaure o regime da comunhão parcial (CC 1.640). A partir da vigência do atual Código Civil, no curso do casamento há a possibilidade de ser alterado o regime de bens (CC 1639 § 2º).

Com a entrada em vigor do novo Código, passou a legislação, portanto, a permitir a alteração do regime de bens no casamento, mediante pedido formulado judicialmente, e desde que de comum acordo os consortes. É importante ressaltar, entretanto, a atenção que merece à possibilidade de ocorrência de fraude contra terceiros, que pode ser uma simples decorrência da alteração do regime de bens.

Em relação à união estável, o artigo 1.790 do CC/02 estabelece que, além da meação, o companheiro participa da herança do outro, em relação aos bens adquiridos na vigência do relacionamento. Nessa hipótese, o companheiro pode concorrer com filhos comuns, na mesma proporção; com descendentes somente do autor da herança, tendo direito à metade do que couber ao filho; com outros parentes sucessíveis, tendo direito a um terço da herança, e não havendo parentes sucessíveis terá direito a totalidade da herança.

Portanto as maiores preocupações em relação as empresas familiares, é que o cônjuge passou a ser herdeiro obrigatório, antes eram somente os descendentes (filhos, netos, bisnetos) e ascendentes (pais, avôs e bisavôs), sendo que este cônjuge tem direito a legítima 50% do patrimônio independentemente do regime de bens.

5 PROTEÇÃO PATRIMONIAL SUCESSÓRIA EMPRESARIAL

O Tema proteção patrimonial sucessória empresarial, ou simplesmente planejamento patrimonial sucessório tem sido alvo de muitos estudos e aperfeiçoamentos nos últimos anos, e tem se mostrado um tema de suma importância para o direito empresarial, principalmente para as empresas familiares, onde o processo sucessório se não cuidadosamente planejado pode colocar em risco a atividade empresarial, devido às decisões que na grande maioria das vezes sofrem a interferência de fatores emocionais e não adequados às necessidades racionais e estratégicas da empresa.

Gladston Mamede (2013, p. 80), descreve que:

O grande número de empresas familiares existentes no país, das menores (microempresas) a grandes grupos econômicos, deixa claro os riscos, para as organizações produtivas, de processos não planejados de sucessão no comando da empresa. Infelizmente não são raros os casos nos quais o resultado de uma sucessão conduz à falência ou, no mínimo, à alienação da empresa para terceiros. Perde-se, assim, todo o trabalho de uma vida, quando não o trabalho de algumas gerações.

Portanto faz-se necessária fazer a análise de alguns instrumentos legais para a elaboração de um adequado plano de proteção patrimonial sucessória que será analisado ao longo deste ultimo capítulo, sendo um instrumento que visa a conservação do patrimônio da empresa e dos sócios cotistas, para a manutenção da paz familiar e perpetuação da atividade familiar.

5.1 MODALIDADES DE SUCESSÃO

5.1.1 Sucessão legítima e testamentária

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 13) “a palavra sucessão num sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens”.

De acordo com o direito das sucessões com a morte os bens são transmitidos para os herdeiros, sendo que essa transferência se faz sem qualquer planejamento. Em linhas gerais, com a morte abre-se a sucessão, ou seja, a herança se transmite imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus (art. 1784 CC). Nisto consiste o princípio da saisine, segundo o qual o próprio defunto transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança. E em decorrência do princípio da saisine, regula a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão (art. 1787 CC). Portanto o princípio da saisine é a imediata transmissão da herança, ou seja, do domínio e da posse dos bens aos herdeiros, independentemente de inventário, porque inadmissível relação jurídica decapitada, sem sujeito de direito.

Há duas espécies de sucessão patrimonial previstas em nosso ordenamento jurídico a sucessão para os chamados herdeiros legítimos dá-se por força de lei (sucessão à título universal), e a sucessão para os herdeiros testamentários faz-se por disposição de última vontade, ou seja, de testamento ou codicilo (sucessão à título universal ou sucessão à titulo singular).

A sucessão legítima pode ser caracterizada como a sucessão de quem não deixou testamento (sucessão ab intestato), ou seja, se a pessoa morre sem que haja testamento, a herança se transmite aos herdeiros legítimos que o dividirão proporcionalmente segundo as regras do Código Civil. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, no qual pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo assim a legítima. (arts. 1845 e 1846 CC).

 Gladston Mamede (2013, p. 81), prescreve que:

Quando entre os bens há uma ou mais empresas, o desafio será (1) sua administração durante o inventário, já que os atos de gestão estarão afeitos ao processo de inventário, e (2) eventual disputa entre os herdeiros por suas partes no patrimônio, ou seja, por seus quinhões. Note que, com a divisão dos bens, há uma divisão da participação societária na(s) empresa(s). Se a família detinha 60% das quotas ou ações, quatro herdeiros irão deter, cada um, 15%, o que pode levar a um enfraquecimento do poder de controle. Há, ademais, o risco de que os herdeiros se engalfinhem numa disputa pela administração societária.

Quanto a sucessão testamentária, prevalece as disposições de última vontade do falecido, expressas por meio de um testamento, ou codicilo. Sendo que por ser ato personalíssimo, pode ser alterado a qualquer tempo pelo testador.

Gladston Mamede (2013, p. 83-84), afirma que:

De qualquer sorte, o testamento foi o caminho habitualmente utilizado para evitar conflitos entre herdeiros, o testador fazia a prévia distribuição dos bens e, com a sua morte, não havia espaço para a discussão sobre o mérito desse ato, salvo se presentes nulidades ou anulabilidades que, no entanto, fogem ao objeto deste livro. Contudo, o testamento permite apenas a divisão antecipada dos bens, incluindo participações societárias, respeitando o direito de cada herdeiro à sua parte legítima sobre o patrimônio. Não resolve o problema da empresa ou empresas, na medida em que não permite definir uma distribuição de funções no âmbito das unidades produtivas. E se essa distribuição deixou a dois ou mais herdeiros participações na sociedade, mantém-se grande a chance de que a abertura da sucessão seja seguida por uma disputa por poder pelos negócios. Como se só não bastasse, a divisão, entre dois ou mais herdeiros, da participação societária pode conduzir a uma fragmentação das quotas ou ações e, com ela, à perda do poder de controle que a família mantinha sobre o negócio.

Toda pessoa capaz poderá dispor, por testamento da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois da morte (artigo 1857 do CC), sendo que a exceção a tal direito ocorre quando o testador tenha herdeiros necessários, sendo que em tal hipótese o testador somente poderá dispor da metade da herança, pois a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

Quando não há planejamento sucessório, obrigatoriamente, deverá ser realizado o inventário. Sendo que, uma das vantagens do planejamento é exatamente a transferência dos bens, evitando-se a partilha e imposto. Inventário é a forma processual em que os bens do falecido passam para os seus sucessores. Para efeito de transferência de propriedade dos bens, inclusive imóveis, o formal de partilha, que é o resumo do inventário, equivale à escritura.

Assim sendo, o art. 992 do Código do Processo Civil determina que a pessoa obrigada a administrar (inventariante) os bens da herança (inventário) só pode aliená-los mediante autorização judicial e depois da manifestação de todos os interessados, ou seja, depois de ouvidas as pessoas que têm direito à parte da herança dos bens.

O inventário poderá ser judicial ou extrajudicial. O judicial deverá ser aberto no prazo de 60 dias do falecimento, e deve ser instaurado no último domicílio do falecido ou no local da situação dos bens. O Inventário extrajudicial foi instituído pela Lei 11.441/2007, e poderá ser utilizado nos casos em que há herdeiros capazes, acordo quanto à divisão dos bens inventariados; inexistência de testamento, todavia é obrigatória a presença de advogado.

5.2 PLANEJAMENTO PATRIMONIAL SUCESSÓRIO- PPS

A PPS é uma sigla que significa Planejamento Patrimonial Sucessório, ou um Plano de Proteção Sucessório dessa forma, este planejamento é um processo de adoção de ações e medidas legais, que visam garantir a sucessão de um patrimônio, ou seja, a sucessão de bens aos herdeiros, ou por desejo do proprietário dos bens, ou por necessidade. Sendo que, caberá ao dono do patrimônio definir como seria a sucessão de seus bens, que pode ocorrer por meio de uma postura passiva ou ativa. Pela postura passiva, a transferência de imóveis para seus herdeiros legítimos deve ocorrer de forma estabelecida pela lei. Já de acordo com a postura ativa, neste caso, o dono do patrimônio deverá valer-se dos meios legais para determinar a forma como ele pretende que a transferência do seu patrimônio seja feita. Esta poderá ser feita por meio de um testamento ou do planejamento patrimonial sucessório. (Cf. Curso Planejamento Patrimonial Sucessório por meio de Holding, elaborado pelo CPT – Centro de Produções Técnicas, Online).

Planejamento patrimonial sucessório é a utilização das ferramentas do direito aplicadas em uma sociedade empresarial ou no patrimônio familiar objetivando a longevidade da empresa, a manutenção e ampliação do patrimônio familiar, a diminuição dos conflitos em razão da sucessão e a diminuição da carga tributária inerente às transferências de patrimônio.

A realização do planejamento sucessório engloba alguns ramos do direito, utilizando-se, essencialmente, o direito sucessório, o direito de família, o direito empresarial e o direito tributário, devendo, logicamente, seguir os princípios basilares de cada um deles, caso contrário, poderá vir a ensejar nulidades ou anulabilidades.

 É de grande importância a elaboração de um planejamento sucessório, na qual sua efetivação e correta aplicação aumentará, consideravelmente, a longevidade de uma empresa ou de um patrimônio familiar. É, sem dúvida, é uma forma de resguardar as gerações futuras contra a desvalorização dos bens.

Portanto, por que se fazer um planejamento sucessório ou um plano de proteção patrimonial? Preocupação dos fundadores na perpetuação de suas empresas; desejo em diminuir o ritmo de trabalho, transferir o controle aos filhos, mas existe o medo ou receio da decisão ser precipitada (acha que a decisão pode ser desastrosa) e porque algum filho optou por um casamento não muito promissor; e o desejo em transferir todo o patrimônio (resolver tudo em vida para não ter conflito futuro) e deixar um legado para a segunda geração da empresa familiar.

O indivíduo que ao longo de sua vida acumula patrimônio e pode assumir uma postura passiva em relação ao destino deste após sua morte, ou pode buscar, utilizando os instrumentos legais e financeiros disponíveis, interferir na forma com que seus bens serão transferidos e distribuídos aos seus herdeiros, sejam eles determinados pela lei, ou por sua própria vontade. As razões para se desejar influenciar a própria sucessão patrimonial são inúmeras. Pode-se almejar desde destinar parte dos bens a herdeiro não previsto no rol dos legítimos, até prevenir disputas familiares pela herança, ou mesmo beneficiar, dentre os herdeiros necessários aquele por quem o autor da herança tem mais carinho ou, na maioria das vezes, maior preocupação.

Os empresários tem se preocupado em não só manter o patrimônio empresarial no seio da família, mas principalmente que todas as receitas sejam mantidas na empresa, que sejam o originador de bons dividendos para que a empresa se perpetue.

Um exemplo de falta de planejamento sucessório, ou falta de governança familiar foi o que ocorreu com uma empresa sadia de chocolates, que acabou sendo vendida para a Nestlé por conta de brigas e disputas familiares. Planejar a sucessão patrimonial pode aumentar em muito as chances de sobrevivência da atividade empresarial da família.

Portanto mais do que criar um patrimônio é importante saber preservá-lo durante as gerações. Assim, o planejamento sucessório é o principal instrumento para que fortunas adquiridas durante toda uma vida não venham a se dilapidar juntamente com o patriarca da família.

5.3 INSTRUMENTOS LEGAIS PARA A ELABORAÇÃO DE UM PLANO DE PROTEÇÃO PATRIMONIAL SUCESSÓRIO

5.3.1 Testamento

Entre um dos grandes desafios das famílias empresárias, encontra-se no momento da transmissão do patrimônio para a geração seguinte. Podendo ocorrer causa mortis, pela via natural quando aberta a sucessão ou pela doação inter vivos, sendo que é importante que ela seja feita de maneira ordenada.

O testamento é o principal e mais difundido veículo jurídico para quem busca realizar sua vontade após a morte. A forma tradicional de se regular a sucessão é o testamento, definido pelo Código Civil no art. 1.857 como um ato revogável pelo qual alguém, em conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte.

O testamento é um negócio jurídico personalíssimo, gratuito, solene, revogável e unilateral. Segundo Prado (2013, p. 249)

É personalíssimo porque é o próprio disponente quem emite a declaração de vontade, com o intuito de exprimir a forma absoluta de sua vontade pessoal. É gratuito porque os beneficiários contemplados recebem o bem sem ônus correspondente, sem reciprocidade patrimonial. É solene, pois seu fim é garantir o cumprimento da real vontade do testador, razão pela qual é cercado de garantias e formalidades. É revogável porque faculta ao testador, até o momento de sua morte, alterar suas disposições, podendo conceder direitos a sujeitos até então não contemplados. E é unilateral porque se torna perfeito com uma única declaração de vontade- aperfeiçoa-se com a manifestação de vontade soberana e livre, bastando para a validade do ato.

Quando o legislador propiciou ao autor da herança a confecção de testamento, impôs-lhe a ressalva de respeitar, no entanto a legítima, ou reserva, que consiste na cota dos bens deixados pelo morto ou herdeiros necessários, não podendo estes ser afastados da sucessão.

Os testamentos, conforme preceitua o artigo 1862 do CC, podem ser realizados de forma pública, cerrado ou particular. Há ainda, testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar.

5.3.2 Holdings

Holding é uma empresa que possui como atividade principal, a participação acionária majoritária em uma ou mais empresas, como cotista ou acionista, ou seja, é uma empresa que possui a maioria das ações de outras empresas e que detém o controle de sua administração e políticas empresariais. A Holding tem como objetivo administrar o patrimônio da família, regular o controle exercido pelo fundador, mas, principalmente integralizar capital social com o patrimônio pessoal.

A preocupação com a existência e continuidade dos negócios da família, tem levado as pessoas a constituírem a holding familiar. Segundo (PRADO, 2011, p. 28) “Essa medida visa, principalmente, evitar possíveis mudanças de filosofia na gestão dos negócios, advindas dos diferentes perfis dos herdeiros, impedindo inclusive, que problemas familiares atinjam os negócios”.

As holdings podem ser classificadas em holding pura e holding mista, a primeira é a sociedade empresária que possui como objetivo social apenas a participação no capital de outras empresas, ou seja, sua atividade é a manutenção de ações/quotas de outras companhias, de modo a controlá-las sem distinção de local, podendo ter sua sede social transferida sem maiores problemas, já a segundaé a sociedade empresária que, além da participação e controle de outras empresas, explora alguma outra atividade empresarial, como prestação de serviços civis e/ou comerciais, sendo este tipo o mais utilizado no país por razões fiscais e administrativas.

Prado (2013, p. 268), enfatiza que:

A doutrina já ressaltou notórias vantagens empresarias da sociedade holding, conforme a seguir sintetizadas: “1) controle centralizado, com uma administração descentralizada; 2) gestão financeira unificada do grupo; 3) controle sobre um grupo societário com o mínimo de investimento necessário.

Além dessas vantagens empresariais, tais tipos de holding têm se mostrado especialmente importantes em estratégias e planejamentos de sucessão de controle de empresas familiares, visando a resguardar a unidade do controle das empresas operacionais em gerações seguintes à do fundador.

Ainda que haja litígios envolvendo os sucessores na sociedade, a holding, mostra-se eficiente para resguardar os interesses das sociedades operacionais segregando-a de problemas pessoais ou familiares. Uma sociedade holding não permite que litígios entre familiares ou no espólio atinjam as operacionais, essas sociedades operacionais são sociedades que tem por objeto qualquer empresa de fim lucrativo, ou seja, aquela constituída com o fim de explorar em seu objeto social atividade financeira, industrial, comercial ou de prestação de serviços e outros empreendimentos correlatos.

Além das holdings voltadas para sociedades operacionais e recentemente utilizadas em estratégias e planejamentos de sucessão de controle de empresas familiares, há também a holding imobiliária ou holding patrimonial que também se mostra fundamental para a estratégia e o planejamento sucessório de patrimônio familiar.

Prado (2013, p. 270) trata do conceito de holding patrimonial qual seja:

De forma simplificada, podemos afirmas que a holding imobiliária, ou patrimonial, é a sociedade criada para organizar e centralizar a gestão financeira de imóveis e outros bens móveis, tais como obras de arte de uma família. Tal espécie de sociedade pode ser interessante na hipótese de duas ou mais pessoas físicas serem proprietárias ou herdeiras de vários bens imóveis, ou de um importante acervo de obras de arte, por exemplo, e tenham a intenção de centralizar a gestão de tais ativos e evitar o condomínio de bens indivisíveis, ou de difícil divisão, e cuja administração costuma oferecer maior complexidade do que uma sociedade devidamente constituída.

Outra vantagem da holding patrimonial em estratégias sucessórias de patrimônio familiar refere-se a separação do patrimônio pessoal dos acionistas do patrimônio operacional da sociedade. Essa separação é importante a fim de melhor resguardar interesses de herdeiros, ou seja, aqueles afastados da gestão operacional da empresa.

A holding é uma sociedade constituída sob a forma de sociedade limitada ou de sociedade por ações, no qual uma vez integralizado o capital subscrito, os sócios passam a não ter mais responsabilidade pessoal por dívidas da sociedade. Prado (2013, p. 271) prescreve que:

Além disso, com a criação de novo ente jurídico, opera-se uma separação patrimonial. Os sócios ou acionistas- pessoas físicas- passam a deter em seu patrimônio as cotas ou ações de emissão da sociedade holding, enquanto os bens proporcionalmente ditos, móveis ou imóveis, cotas ou ações de sociedade(s) controlada(s) passam a ser de propriedade da holding.

Portanto, a holding não pode ser vista como a solução para todos os problemas sucessórios, tanto os de exercício de controle como os gerenciais. Ela pode enfrentar problemas que surgem quando da coexistência de vários sócios ou acionistas que não tem entendimento comum. Assim, pode-se mostrar conveniente a criação de diferentes holdings, cada qual detendo parcela de participação societária de empresa operacional e outros ativos móveis e imóveis, já partilhados em observância aos quinhões de herdeiro ou legatário.

Também é importante salientar que outro mecanismo interessante que pode ser previsto para casos específicos, em acordo de cotistas ou de acionistas, em casos de desentendimentos, seria a possibilidade de utilização de solução por arbitragem. Tais soluções são mais célere, justas e menos custosas do que a utilização do Poder Judiciário. Prado (2010, pg. 54), “deve imperar a máxima de que o Judiciário é um luxo ao qual as empresas familiares não podem se dar”.

5.3.3 Doação de ações e de cotas com reserva de usufruto

Em planejamentos sucessórios de patrimônio familiar, um dos instrumentos jurídicos bastante utilizados em substituição ao testamento tem sido a doação de ações e de cotas de bens aos herdeiros, com reserva vitalício de usufruto.

A doação de quotas sociais com constituição de usufruto em favor do doador como meio de se iniciar o processo de migração do controle empresarial pode ser uma forma eficaz de possibilitar uma transição mais segura. Portanto, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito do instituto da doação e do usufruto.

De acordo com o artigo 538 do Código Civil, “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. O doador, por liberalidade, pode transferir qualquer bem ou direito seu para outra pessoa, por instrumento particular ou escritura pública (art. 541 CC), sendo a aceitação do donatário, tácita ou expressa, condição necessária para se concretizar a mudança de titularidade. Registre-se que esta doação constitui contrato inter vivos, produzindo, desde logo, seus efeitos, gerando para o doador a obrigação de transferir do seu patrimônio bens ou vantagens para o do donatário.

Por outro lado, temos que, consoante o art. 1390 do Código Civil, “o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”. Sendo assegurado ao usufrutuário o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos (art. 1394 CC). Ressaltamos que, o art. 1393 do CC, “não se pode transferir o usufruto por alienação, mas o seu exercício pode ceder-se por titulo gratuito ou oneroso”. Conforme art. 548 do Código Civil, “é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador”, ou seja, se o doador quiser doar tudo o que possuir em vida, tem que de reservar o usufruto de bens que lhe garantam renda. Prado (2013, p. 273-274):

Assim, no caso de empresas familiares é possível ao patriarca ou matriarca doar a seus herdeiros, como antecipação de legítima ou não, a nua-propriedade de bens móveis, consubstanciados quer seja em ações ou em cotas de sociedades operacionais, ou de holdings, puras, mistas, imobiliárias ou patrimoniais, reservando-se o usufruto total e vitalício.

Nesse caso, o doador, na qualidade de usufrutuário tem a prerrogativa de se autoeleger administrador da(s) sociedade(s) e, nessa qualidade, gerir de maneira mais livre todo o patrimônio empresarial, inclusive podendo comprar e vender bens do ativo empresarial.

Assim, se o fundador, patriarca ou matriarca, estiver disposto a fazer algum tipo de doação em vida de imóveis, deve se ter claro as dificuldades de uma reversão do patrimônio doado, essa reversão assegurará ao doador o retorno das quotas cedidas em caso de falecimento prévio do donatário.

Segundo Prado (2013, p. 277) prescreve que:

É de se ressaltar que quando o sócio (patriarca ou matriarca), titular de ação ou cotista de sociedade limitada, entende por bem planejar a sua sucessão e opta por cindir a propriedade da sua participação acionária, doando a nua-propriedade dessas ações ou cotas a seus herdeiros, tal doação pode dar-se em relação a alguns ou todos os direitos de sócio.

Importante ressaltar, ainda, que a instituição do usufruto sobre quotas não retira do sócio seu direito de votar nas deliberações sociais, exceto se existir acordo entre o proprietário e o usufrutuário, cuja disposição deverá constar do instrumento de alteração contratual.

Aplicado o artigo 1410 do Código Civil, o usufruto de quota extingue-se pela renúncia ou morte do usufrutuário, passando assim o usufruto a integrar a nua-propriedade do bem, tornando a propriedade do bem plena novamente. Extingue-se também pelo termo de sua duração Prado (2013, p. 280) descreve que:

Além do testamento em diversas situações gerar desentendimentos e brigas intermináveis entre os herdeiros e legatários, bloqueando os bens do inventário e, em geral, prejudicando todos os demais herdeiros, no caso de sucessão envolvendo a nua-propriedade de ações ou de cotas de holding com reserva de usufruto, não há nem a necessidade da abertura de inventário para a transmissão do usufruto, uma vez que o usufruto extingue-se “pela renuncia ou morte do usufrutuário” (art. 1410, I do CC).

A cláusula de reserva de usufruto, portanto, se transfere para o donatário, exclusivamente, a nua-propriedade, permanecendo o doador a gozar os frutos oriundos dos bens doados, nesse caso, os lucros e dividendos, fruto das quotas.

Portanto é importante que se fique claro que o planejamento sucessório do patrimônio familiar é valido e importante, e pode dispor de uma série de interesses e prevenir infinitos litígios familiares, além de, em regra, garantir uma maior facilidade na gestão do grupo empresarial familiar.

5.3.4 Cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade, impenhorabilidade e reversão

Tanto em um testamento, quanto em uma doação em vida, pode-se determinar que os bens transmitidos sejam gravados com uma ou mais destas três cláusulas restritivas dentre as quais podemos citar a inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

A cláusula de inalienabilidade, que significa a proibição de dispor do bem ou transferi-lo, quer a título gratuito, ou oneroso, dependendo da amplitude que se dê à disposição. Cumpre enfatizar que o art. 1.911 do CC, dispõe que “a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”. A cláusula de inalienabilidade impõe, assim, uma limitação do direito de propriedade, desde que o senhor e possuidor da coisa, com essa condição adquirida, não a pode alienar, enquanto persistir ou tiver força a cláusula imposta.

A cláusula de incomunicabilidade consiste na disposição pela qual o testador determina que a legítima do herdeiro necessário, qualquer que seja o regime de bens convencionado, não entrará na comunhão, em virtude do casamento. Estabelece, portanto, que os bens doados não se comuniquem pelo casamento, conservando-se como propriedade particular do cônjuge favorecido, ou beneficiado, exclusivamente, mesmo que o casamento se tenha feito ou se faça sob o regime da comunhão universal.

A cláusula de impenhorabilidade tem como finalidade proteger o patrimônio do devedor e sua família, pois impede que determinado bem de sua propriedade seja penhorado.

Independente das razões para se utilizar tais instrumentos, há uma restrição legal para sua aplicação geral. Estipula o artigo 1.848 do Código Civil que

“salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”. Pode, assim, o herdeiro buscar por sentença a invalidação dos gravames, quando entender que motivo justo não houve.

É importante registrar, que da mesma forma que o usufruto se extingue com a morte do usufrutuário, as clausulas restritivas igualmente se extinguem no falecimento do donatário ou herdeiro, seguindo os bens e direitos para geração seguinte sem qualquer restrição ou encargo.

A cláusula de reversão dos bens ao seu patrimônio, segundo o art. 547 do CC é uma cláusula em que “o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.” O imóvel somente voltará ao patrimônio do doador, sendo vedada a reversão a favor de qualquer outra pessoa. Na hipótese de sobreviver o donatário, essa cláusula opera como resolutória do negócio, com efeito retroativo, anulando eventuais alienações feitas pelo outorgado, recebendo-os o doador livre e desembaraçados de quaisquer ônus. Tal disposição deve constar de cláusula expressa no contrato.

Segundo Prado (2013, p. 54) prescreve:

De tal forma, qualquer que seja o planejamento sucessório, ele deve ser revisto periodicamente, sempre que houver um fato novo na família que possa afetar o controle ou a gestão da empresa, ou a cada período de tempo preestabelecido, por exemplo, a cada três anos.

Um adequado planejamento proporcionará a continuidade do negócio por anos, mantendo assim a perpetuidade da atividade empresarial, afastando as ingerências de parentes e protegendo o patrimônio dos herdeiros com a preservação dos bens perante os negócios da sociedade. 

6 CONCLUSÃO

Este trabalho procurou analisar o planejamento sucessório empresarial, referindo-se a medidas jurídicas preventivas que, embora visem resguardar o bem estar da empresa familiar, prevendo possíveis conflitos de interesses, desde já cria regras de convivência profissional e familiar entre os proprietários, herdeiros e funcionários, com o objetivo de suavizar ao máximo os impactos e as despesas da sucessão e impedir a dilapidação de todo um patrimônio construído há anos pelo patriarca da família empresarial. 

As empresas familiares nascem do trabalho e ousadia dos empreendedores que sonham e enfrentam desafios, geram emprego acumulam e distribuem riqueza. A partir de um sonho, de um ideal ou da necessidade de sobrevivência, o empreendedor gera para si e para toda a família um bem que deve ser administrado e defendido. No contexto atual de mudanças, crises e riscos, os empresários tem buscado proteger seu patrimônio e administrar com mais segurança e tranquilidade seu negócio, por isso é de grande eficácia a elaboração de um planejamento patrimonial sucessório para dirimir conflitos que possam haver na empresa e para que evite a tão temida dilapidação do patrimônio empresarial, deve prevalecer a preservação da empresa, para que haja a continuidade da atividade empresarial para as gerações seguintes.

Portanto, o planejamento patrimonial sucessório deve fazer parte da realidade das famílias empresárias, de modo a garantir proteção e gestão eficiente do patrimônio, a tranquilidade no processo de sucessão, bem como evitar conflitos e entraves desnecessários tanto de ordem empresarial, quanto de ordem familiar.

Um plano sucessório patrimonial eficaz depende de um profundo conhecimento dos desejos, preocupações e preferências do titular do patrimônio. Necessita também se adaptar a estrutura familiar deste, às características pessoais e necessidades mais especiais de cada um de seus herdeiros. Precisa ter a necessária flexibilidade para se adaptar às imprevisíveis, porém certas surpresas da vida. Deve minimizar os conflitos familiares, além de facilitar a transição da titularidade do patrimônio. E por fim, também tem que respeitar as limitações legais e as previsões tributárias.

Assim sendo, nunca é cedo ou tarde para a construção de uma arquitetura sucessória patrimonial adequada para as empresas familiares que passam da primeira, segunda podendo chegar até a terceira geração. Por outro lado, um plano elaborado hoje, que somente venha a trazer efeitos concretos décadas à frente, pode ser periodicamente adaptado para refletir os diferentes cenários de vida pelos quais os indivíduos inevitavelmente transitam.

Entretanto, deve-se ter em mente que não há solução jurídica perfeita, e tampouco absolutamente blindada para litígios.  Mesmo que o planejamento seja feito de forma adequada e técnica, respeitando todos os instrumentos legais e regulamentares, e conte com a participação de todos os herdeiros, se subsistir ânimo de litígio entre os mesmo, há chances de tudo destruir. Dentre as vantagens auferidas para um adequado planejamento seria consolidar a empresa na passagem de geração, preparar os herdeiros para atos de gestão, construir rendas para os herdeiros evitando desperdícios e litígios futuros e facilitar a transmissão dos bens e diminuir custos.

O planejamento é ferramenta fundamental para o sucesso de qualquer empresa, e o planejamento sucessório permite alinhar valores da família com a cultura da organização, sendo a sua falta apontada como uma das mais importantes razões porque várias empresas da primeira geração não sobrevivem em relação aos seus fundadores, assim sendo o objetivo principal das empresas familiares é a busca da sua perenidade, e essa perenidade só é possível com a elaboração de um adequado planejamento patrimonial sucessório.

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