Alguns obreiros estão pleiteando na Justiça do trabalho o adicional de penosidade, haja vista sentir-se lesionado por laborar em condições que ferem a dignidade da pessoa humana.
Define-se como atividade penosa a atividade árdua, difícil e incomoda que exija também atenção constante e vigilância acima do comum e maior sacrifício, não guardando qualquer relação com atividade insalubre ou perigosa.
É sabido que o referido adicional trata-se de uma modalidade de indenização que seria destinada a todo tipo de atividade que, embora não cause efetivo dano à saúde do trabalhador, possa tornar sua atividade profissional mais sofrida, contudo, não há aplicação legal para tanto.
Não obstante, referido adicional necessita de regulamentação, pois não há uma norma auto- aplicável.
A jurisprudência pátria já se posiciona sobre o tema:
Servidor público. Anuênios. Indevido. Aos servidores públicos de pessoas jurídicas de direito público, ainda que celetistas, não são aplicáveis as negociações coletivas, em especial as normas de natureza econômica (OJ 5 da SDC do C. TST). O deferimento de anuênios importaria concessão de vantagem a servidor público sem previsão legal, em violação aos arts. 37, X, e 169 da Constituição da República. 2. Fundação casa. Adicional de insalubridade. Indevido. O acompanhamento e o contato com menores doentes ou feridos não autoriza o pagamento de adicional de insalubridade. Este é destinado aos profissionais que trabalham em estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana e, com habitualidade, tratam de pessoas doentes. Caso acolhida a pretensão, muitos outros profissionais que mantêm contato direto com o público fariam jus ao adicional, pois igualmente estão sujeitos ao contágio de vírus e de doenças transmitidas pela mera aproximação. 3. Adicional de penosidade. Ausência de norma específica. Indevido. O art. 7º, XXIII, da Carta da República instituiu o adicional para atividades penosas, porém ainda não há legislação infraconstitucional específica sobre o tema. Indevido o pagamento sem norma que o determine. 4. Confissão. Ente Público. Possibilidade. O ente público, ao contratar segundo as normas da CLT, despe-se de sua condição especial e equipara-se ao empregador comum, sujeitando-se às regras da CLT (art. 844). Demais disso, o Decreto-Lei nº 779/69 não estabeleceu como prerrogativa dos entes públicos o afastamento dos efeitos da revelia. (OJ 152 da SDI-1 do C. TST). (TRT/SP - 02842001720095020015 - RO - Ac. 5ªT 20140649713 - Rel. José Ruffolo - DOE 12/08/2014) ( g.n.)
Assim, o pedido do adicional de penosidade encaixa-se na lacuna de uma carência de ação, assim como salienta um trecho dos livros publicados pelos Ilustres Desembargadores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, in Teoria Geral do Processo, 17ª edição, págs. 258/259.
Cabe observar que, ao ajuizar uma ação, deve o reclamante estrita obediência às condições da ação, classicamente divididas em possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade “ad causam”. Repousa a primeira na inaptidão do pedido para ser apreciado pelo Poder Judiciário, enquanto a segunda assenta-se na premissa de que, embora o Estado tenha interesse no exercício da jurisdição, não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil(...) (GN.)
Torna-se imperioso, portanto, declarar o reclamante carecedor de ação, já que inexistente a condição da ação explicitada acima, em razão da ilegitimidade passiva ad causam, demonstrada, de forma clara, na argumentação acima declinada.
