RESUMO A sociedade se desenvolve sob a perspectiva do trabalho humano, e todo avanço é conquistado através da contraprestação de quem deseja e de quem oferta algo. O trabalho empregatício brasileiro é regulamentado pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que impõe direito e obrigações tanto para o empregado quanto para o empregador. Assim como todo contrato tem o seu início, ele também terá o seu término, que poderá ser por iniciativa do empregador, como por iniciativa do empregado. O presente estudo visa analisar a rescisão indireta do contrato de trabalho, ou seja, a justa causa dada ao empregador pelo empregado por desrespeitar direitos e garantias fundamentais e obrigações firmadas contratualmente, principalmente quanto à falta de pagamento dos salários, de modo a justificar os danos resultantes desta violação. O estudo apresenta caráter qualitativo, mediante uma pesquisa bibliográfica em artigos científicos e doutrinas referentes à matéria. Palavras-chave: Rescisão. Trabalho. Empregador. Dano. Trabalhador.
ABSTRACT Society develops from the perspective of human labor, and all progress is achieved through the consideration of those who desire and who offer something. Brazilian human work is regulated by the CLT (Labor Law Consolidation), which imposes rights and obligations both for the employee and for the employer, from the pre-contractual phase to the post-contractual phase. Just as every contract has its beginning, it will also terminate, which may be at the initiative of the employer, as at the initiative of the employee. The present study aims at analyzing the indirect termination of the employment contract, that is, the just cause given to the employer by the employee for disrespecting fundamental rights and guarantees and contractually signed obligations, mainly as regards the non-payment of wages, in order to justify the damages Resulting from this breach. The study presents a qualitative character, through a bibliographical research in scientific articles and doctrines referring to the subject. Keywords: Termination. Job. Employer. Damage. Worker.
INTRODUÇÃO
O trabalho empregatício, com a evolução e a variação de nível cultural da sociedade, sofreu diversas transformações na história da humanidade. Por muitos anos os trabalhadores ficaram a mercê de seus senhores que lhes ofereciam condições precárias de trabalho, e só com a Revolução Industrial, com o advento do movimento sindical, puderam reivindicar melhorias. (SANTOS, 2012) Um dos mais importantes direitos conquistados está o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, que no Brasil consiste em fundamento da República, previsto na Constituição Federal, art.1, inciso III. (BRASIL, 1988). O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana floresce seus efeitos assim que um indivíduo tem assegurado seus direitos fundamentais mínimos a fim de proporcionar melhor qualidade de vida. Dentre estes direitos fundamentais está o trabalho. (SANTOS, 2012) Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe em seu artigo 23: 1. Todo o homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Todo o homem, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Todo o homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. (...) (DUDH, 1948) Deste modo, obter condições mínimas de trabalho com o recebimento de salário justo consiste em respeitar o direito a ser digno. Nesse sentido, DELGADO (2005, p. 38) afirma que: “A valorização do trabalho é um dos princípios cardeais da ordem constitucional brasileira, reconhecida na Constituição Federal, a essencialidade do trabalho, como um dos instrumentos mais relevantes de afirmação do ser humano, quer no plano de sua própria individualidade, quer no plano de sua inserção familiar e social. O trabalho assume o caráter de ser o mais relevante meio garantidor de um mínimo de poder social à grande massa da população, que é destituída de riqueza. Essa ausência de riqueza ou de outros meios para a sobrevivência é que traduz na necessidade de trabalho e empurra a pessoa a se sujeitar a trabalhar sob subordinação, à busca de um salário. A pessoa não é empregada por opção, mas por necessidade e imposição social para a obtenção de um salário para a sua sobrevivência. ” Sendo assim, quando o princípio da dignidade da pessoa humana, relacionado com o direito de receber salário e créditos trabalhistas é desrespeitado pelo empregador, tornam-se possíveis a rescisão indireta do contrato de trabalho bem como o ressarcimento por danos morais. Nesse sentido, a rescisão indireta do contrato de trabalho consiste na ruptura do vínculo contratual por parte do empregado quando o empregador comete falta grave, ou seja, um ato danoso. É uma ferramenta que ampara o trabalhador quando as obrigações contratuais da relação de emprego não estão sendo cumpridas pelo empregador. (RAMOS, 2015) Nesse sentido, o presente trabalho abordará o conceito de rescisão indireta do contrato de trabalho, quais as hipóteses legais de cabimento e quais os direitos permanecem com o empregado no momento da rescisão. Lado outro, necessário ressaltar que o reiterado atraso dos salários faz nascer a figura do dano moral. Nesse sentido, o referido instituto ocasionado pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas não é uma ação incomum na justiça do trabalho. Cada dia mais aumenta o número de reclamantes pela falta de cumprimento dessas obrigações, entre elas o reiterado atraso de pagamento dos salários. (ARAÚJO, 2013) Segundo Sílvio de Salvo Venosa, 2009, p.47, podemos entender como dano moral: “Dano Moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos de personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável.” A Constituição de 1988 em seu artigo 5º, incisos V e X prevê o direito à indenização pelo dano material ou moral: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;(...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; O Código Civil de 2002, impõe a obrigação de reparar todos os danos ao ofendido, conforme artigos 186 e 187 e 927 do diploma supracitado. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, prevê que o direito comum civil é aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho no caso de omissão deste. Nesse sentido, é perfeitamente aplicável a justiça do trabalho tal garantia. Havendo fato danoso à esfera moral do empregado o dano moral deverá ser instituído através da compensação pecuniária, que visa compensar o agravo sofrido pelo empregado. Nesse sentido, Sílvio Rodrigues, 2001, p.191, entende que: “O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor provocada pelo ato ilícito. Isto ainda é mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro provindo do agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingança que, quer se queira, quer não, ainda remanesce no coração dos homens” Depois de verificado o dano, é preciso analisar o quantum indenizatório deverá ser levado em consideração. Para Maria Helena Diniz (2003, p.93): “O arbitramento do quantum indenizatório deve-se pautar em dois critérios: um de ordem subjetiva, pelo qual o juiz deverá examinar a posição social ou política do ofendido e do ofensor, a intensidade do animus leadere (ânimo de ofender) determinado pela culpa ou dolo; e outro de ordem objetiva, como a situação econômica do ofensor e do ofendido, o risco criado com a ação ou omissão, a gravidade e a repercussão da ofensa. Na avaliação do dano moral o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação eqüitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável.” Sendo assim, o valor indenizatório deve observar a intensidade e gravidade do sofrimento causado, a repercussão social do ofendido e ainda o dolo e sua intensidade. (ARAÚJO, 2013) Não obstante, na atualidade brasileira, está-se diante de uma crise financeira que tem aumentado frequentemente os abusos cometidos em face do empregado por seu empregador, como por exemplo, o constante atraso de pagamento do salário e benefícios adquiridos em acordos sindicais coletivos e o não recolhimento ou a apropriação indébita de recolhimentos destinados ao FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) e INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). Isso vem gerando demandas na Justiça do Trabalho, tendo como principal pedido além da rescisão indireta, a indenização por danos morais. (TRABALHISTA, Guia) Há de se destacar que este estudo apresentará o conhecimento dos atos considerados faltas graves. Também fará uma análise jurídica acerca do Direito do Trabalho em relação à rescisão indireta, pontuando de que forma essas faltas infringem o princípio da dignidade da pessoa humana e de que forma as verbas contratuais podem interferir na qualidade de vida de um trabalhador. Ante o exposto, este artigo se mostra relevante na medida em que analisará o direito à rescisão indireta quando ocorrer a reiterada falta de pagamento de salários, reconhecendo o trabalhador como a parte hipossuficiente do contrato de trabalho, via de regra.
RELAÇÃO DE EMPREGO A relação de emprego é o vínculo que surge entre empregado e empregador, quando preenchidos requisitos essenciais previstos na CLT, em seu artigo 3º, que assim prescreve: “empregado é toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante a salário. ” (BRASIL, 1943) Nesse sentido, são condições essenciais a essa formação a pessoalidade, habitualidade, onerosidade, subordinação. (KLIPPEL, 2013) Quanto à pessoalidade a relação de emprego só existirá entre pessoa física e física ou entre pessoa física e jurídica. O trabalho deverá ser realizado por pessoa física e de forma pessoal e não há possibilidade de substituição. (KLIPPEL, 2013) Lado outro, a habitualidade exige que o labor não seja efetuado de forma eventual, ocasional, irregular e esporádico, não sendo necessário que o trabalho seja efetuado diariamente, mas é importante que tenha regularidade na prestação de serviço. (KLIPPEL, 2013) A onerosidade é um trato sinalagmático que gera direito e obrigações reciprocas entre as partes, o qual o empregador desenvolve o seu trabalho da forma mais técnica possível e o empregador tem a obrigação de pagar a remuneração devida diante da contraprestação. (KLIPPEL, 2013) A subordinação é a hierarquia do empregado subordinado às ordens do seu empregador, tratando-se de uma espécie de supervisão de trabalho. O empregador tem o poder disciplinar, o poder de organização e o poder de controle. (KLIPPEL, 2013) Assim, se presentes os elementos acima expostos, reconhecida estará a relação de emprego, o que a distingue de qualquer outra relação de trabalho. Contrato individual de trabalho e suas características Todo contrato tem por fundamento precípuo o acordo de vontades, o que ocorre também nas relações de emprego, em que há um acordo entre o empregador (oferecer-lhe trabalho) e o empregado (realizá-lo), assim, necessário é estudar o conceito de contrato individual e suas características. Nesse sentido, o contrato de trabalho individual tem seu conceito previsto em lei, conforme preceitua o artigo 442 da CLT: “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Do mesmo modo, o artigo 443 da CLT, diz que “o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”. (BRASIL, 1943) Nesse sentido, no que tange a formalidade do trabalho, a lei determina que poderá se dar tanto de forma tácita (subentendido) ou expressamente, verbalmente ou por escrito. Lado outro, no que se refere ao prazo, verificam-se várias peculiaridades. Assim, o contrato de trabalho por tempo determinado é aquele que tem data de início e de término pactuadas antecipadamente entre o trabalhador e o empregador. Deverá ser anotado na Carteira de Trabalho a data de início e término da prestação de serviço, sendo garantidos todos os direitos previdenciários e o tempo anotado poderá ser contado em caso se aposentadoria. (EDUCAÇÃO, Portal. 2015) Ainda acerca do contrato por tempo determinado, deverá ser observado o tempo de duração do contrato que não poderá exceder a 2(dois) anos, podendo ser renovado por várias vezes dentro desse limite temporal. Caso contrário, sendo o contrato prorrogado por mais de 2 (dois) anos, automaticamente ele se transformará em contrato por tempo indeterminado. (EDUCAÇÃO, Portal. 2015) No contrato de trabalho por tempo indeterminado há data de início da prestação de serviço, mas não há uma data para término. A rescisão poderá ocorrer a qualquer momento, respeitando sempre o aviso prévio por ambas as partes. (VIANA, 2013) Importante ainda ressaltar que o contrato de trabalho é bilateral, consensual, oneroso, sucessivo, dotado de alteridade e não solene. (VIANA, 2013) Ele é bilateral porque há reciprocidade das obrigações, envolvendo o sujeito ativo que é o empregador e o sujeito passivo que é o empregado. (VIANA, 2013) É um contrato consensual, pois independe de formalidade, sendo ele escrito ou verbal, desde que haja consentimento entre as partes e a obrigação deve ser de ambas. (VIANA, 2013) Em relação à onerosidade não há que se falar em relação contratual entre empregador e empregado sem falar de remuneração, pois é impossível a existência da gratuidade em se tratando de contrato de trabalho. (VIANA, 2013) Outra característica do contrato é a sucessividade, ele se advém ao longo do tempo, sendo observada a continuidade e a permanência. (VIANA, 2013) O contrato de trabalho é ainda dotado de alteridade já que os riscos do negócio nunca passarão da figura do empregador para o empregado, sendo o empregador responsável pelos prejuízos da atividade. (VIANA, 2013) Por fim, está presente a não solenidade, já que a formalidade é dispensada no contrato de trabalho dado a seu atributo, mas deve-se observar sempre o princípio da primazia da realidade. (VIANA, 2013)
O DIREITO DE RECEBER SALÁRIO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Como visto acima, a contraprestação ao trabalho realizado consiste em direito fundamental do trabalhador em receber salário, que se consubstancia em garantir o mínimo para sobreviver. Nesse sentido, o salário é a contraprestação da atividade do empregado (força física ou mental, efetivos ou à disposição) fornecida ao empregado. (SOUZA, 2015) O ilustre doutrinador Amauri Mascaro Nascimento, (2007, p.332), afirma que: Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestações do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei. Somente através do trabalho e do seu esforço o homem irá conseguir condições mínimas de dignidade. Nesse viés, o princípio da dignidade da pessoa humana coloca o trabalho como forma de dignificação do homem, pois só através dele que conseguirá garantir sustento e bem-estar próprio e da família. (SOUZA, 2015) Nesse contexto, Gabriela Neves Delgado, (2006, p.207), assevera que: “Onde o direito ao trabalho não for minimamente assegurado (por exemplo, com respeito à integridade física e moral do trabalhador, o direito à contraprestação pecuniária mínima), não haverá dignidade humana que sobreviva. ” Garantir ao cidadão o direito de receber um salário digno, condizente com suas atividades assegurar-lhe-á construir um padrão de vida a luz do princípio da dignidade da pessoa humana, que funcionará como barra de proteção, de modo que delimitará até qual ponto a relação de emprego poderá chegar sem que viole o referido princípio. Por outro lado, o salário possui natureza jurídica de caráter alimentar, ou seja, possui o objetivo de garantir sustento e vida digna ao trabalhador e a sua família, por isso a necessidade de impedir abusos por parte do empregador no que diz respeito ao pagamento pelo trabalho. (SOUZA, 2015) O salário é a principal contraprestação da relação de emprego e não possui apenas caráter jurídico e obrigacional, mas também social, já que é o meio de sobrevivência do empregado, motivo pelo qual é alvo de proteção especial pela Constituição Federal. Desempenha um valor social e facilita o convívio social, através da inclusão pelo trabalho e consequentemente pelo salário. (SOUZA, 2015) Diante dessa união, salário e o princípio da dignidade da pessoa humana, o salário é inalterável, irredutível, vedado descontos não previstos na lei, proibição da retenção e impenhorabilidade do salário, bem como a preferência em concurso de credores. (SOUZA, 2015) Nesse sentido, o artigo 7º da CF/88, em seu inciso VI, versa sobre a proibição da irredutibilidade do salário e exemplifica essa proteção como direito fundamental do trabalhador, com o escopo de resguardar sua função alimentar bem como protege o trabalhador contra possíveis abusos do empregador. (BRASIL, 1988) Nessa senda, relevante o pensamento de Orlando Gomes, (1996, p.103): “Como se sabe, o salário é o meio único de sua subsistência, tendo, por conseguinte, indiscutível caráter alimentar. A possibilidade de ser diminuído, por descontos, retenção ou compensação, constituiria grave ameaça ao equilíbrio do orçamento doméstico do empregado. ” A proibição de qualquer desconto no salário está prevista no artigo 462 da Consolidação das Leis do Trabalho. Essa proibição evidencia a irredutibilidade do salário. Sendo exceção, os casos de desconto de pensão alimentícia, visto que o direito do alimentando também é um direito fundamental, existindo um conflito de interesses, que busca solução no princípio da proporcionalidade. A retenção do salário constitui crime previsto no artigo 7º, X, da Constituição Federal, que pode resultar em sanções administrativas e civis, ensejando multa de acordo com o artigo 459, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho e indenização de acordo com o artigo 186 do Código Civil. A impenhorabilidade segundo NASCIMENTO (2007: p. 349) visa à preservação do salário como meio de subsistência do empregado. Se pela irredutibilidade do salário o empregado tem sua sobrevivência ameaçada, quanto mais estará caso não o receba. E por fim, o salário tem preferência no concurso de credores, quer em processo de falência a título de créditos privilegiados como prevê o artigo 449, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho, quer em processo de execução de acordo com os artigos 613 e 711 do Código de Processo Civil e artigo 186 do Código Tributário Nacional. Sendo assim, os créditos trabalhistas merecem a máxima proteção do Estado; essa atenção especial viabiliza a estabilidade do indivíduo e de sua família, tutelando uma vida digna, já que garante o necessário à subsistência.
DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO PELA REITERADA FALTA DE PAGAMENTO DOS SALÁRIOS A extinção do contrato de trabalho põe fim ao vínculo da relação de emprego, extinguindo as obrigações pactuadas entre empregado e empregador, quando da assinatura do contrato de trabalho. Está prevista nos artigos 477 a 486 da Consolidação das Leis Trabalhistas e artigos 472,475 a 477 do Código Civil. Octavio Bueno Magano, 2003, p.78, ensina que “a cessação do contrato de trabalho se traduz no desaparecimento do sinalagma, em virtude do qual à obrigação de trabalhar, por parte do empregado, corresponde a de lhe pagar salários, por parte do empregador”. Os contratos com prazo determinado se extinguem ao final do prazo pactuado entre as partes, que poderá ser uma data ou o término da prestação de um serviço específico. (SILVA, AARÃO, 2008) Já o contrato com prazo indeterminado, necessita da vontade de umas das partes, ou quando incorrer fatos descritos na lei, como é o caso da nulidade absoluta (previsto nos artigos 104, 145 e 166 do Código Civil) e nulidade relativa (prevista nos artigos 147 e 171 do Código Civil). Outra forma de extinção do contrato de trabalho é a rescisão indireta, prevista no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, que deve ser declarada perante o poder judiciário, por meio de pedido formulado em reclamação trabalhista. A rescisão indireta do contrato de trabalho é a justa causa praticada pelo empregador em desfavor do empregado, quando o primeiro deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas, ou seja, é a possibilidade do empregado se desligar do emprego recebendo todas as verbas trabalhistas, quando o empregador não cumprir com as obrigações contratuais. (SILVA, Aarão, 2008) Para Octavio Bueno Magano, (2003, p.79), “a despedida indireta constitui figura híbrida, com algumas características de demissão e outras de despedida. Assemelha-se à demissão, por ser ato unilateral de iniciativa do empregado, mas dela se distancia por não implicar qualquer ideia de renúncia. Ao contrário, o empregado denuncia o contrato com fundamento em falta grave do empregado. E por aí, a figura em exame se aproxima da despedida sem justa causa”. As possibilidades legais, que podem ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, se encontram previstas no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho. A alínea “a” do referido artigo prevê a rescisão quando forem exigidos serviços superiores às forças do empregado. E também quando exigidos serviços contrários aos bons costumes em relação á sociedade. E ainda a questão de serviços alheios ao contrato que são aqueles que não devem estar relacionados ao trabalho normalmente realizado, mas que pode o empregador exigir do empregado. Na alínea “b” trata da excessividade de rigor com o empregado, fundando-se em medidas disciplinares injustificáveis, caracterizando perseguição, intolerância e exigências anormais dos serviços prestados pelo empregado. Na alínea “c” trata de o empregado correr perigo de mal considerável, que é quando o empregador deixa de observar as normas de segurança e saúde no trabalho. A alínea “e” trata dos atos lesivos a honra e a boa fama do empregado e de seus familiares. E a alínea “f” da ofensa física do empregador e de seus prepostos, com ressalva a legítima defesa própria ou de outrem. A alínea “g” trata da redução do trabalho a fim de atingir a importância do salário recebida pelo empregado. Na alínea “d” trata da possibilidade quando o empregador não cumpre as obrigações do contrato. A lei não especifica as obrigações passíveis de rescisão indireta. Elas são especificadas pela doutrina e jurisprudências. Uma das obrigações especificadas é o pagamento do salário, já que o contrato de trabalho possui como característica a onerosidade, portanto não existe trabalho sem pagamento. A falta do pagamento do salário tem uma explicação clara, pois diz respeito á subsistência e dignidade do empregado. (MONJARDIM, 2014) O atraso dos salários deve ocorrer de forma reiterada, o atraso de apenas um mês não é suficiente para alcançar a rescisão indireta. Pagando o empregador os salários atrasados depois de pleiteada a ação, isso não impedirá a rescisão contratual. Mesmo assim ele estará suscetível ás consequências advindas da sentença, conforme a Súmula 13 do Tribunal Superior do Trabalho que diz que “o pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho”. (MONJARDIM, 2014) Neste contexto, a rescisão indireta do contrato de trabalho pela reiterada falta de pagamento do salário, é um meio de exclusão do contrato de trabalho pleiteada pelo empregado, quando o empregador lhe falta com o compromisso de pagar-lhe o salário. Se justifica pelo fato de atingir o mínimo essencial para subsistência e dignidade humana própria e dos seus. O impacto da atual crise econômica nas relações de trabalho no Brasil No início de 2015, uma pretensa crise econômica começou a assolar o país. Desde então o número de empresas falidas e pessoas dispensadas não parou de crescer. Com o aumento do número de dispensa acrescentou também o número de trabalhos informais. Além de tentar reduzir os direitos trabalhistas, muitos empregadores deixaram de fazer o depósito do FGTS dos seus empregados, houve atraso e divisão de pagamentos, deixou-se de conceder férias dentro do prazo, deixou-se de fazer depósito de benefícios alcançados por meio de acordo sindical, dentre outros. (MAIA, 2016) Em tempo de crise econômica é muito comum que dois princípios sejam colocados à prova. De um lado está o empregado com o princípio da continuidade da relação empregatícia e do outro o princípio da preservação da empresa. (MAIA, 2016) O princípio da continuidade da relação empregatícia visa proteger o salário, pois ele possui natureza alimentar, estando o empregado subordinado economicamente ao empregador. (MAIA, 2016) Américo Plá Rodriguez, (2000, P. 107), afirma que: “Para compreender este princípio devemos partir de base que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, que a relação de emprego não se esgota mediante realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. A relação empregatícia não é efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga. ” O princípio da preservação da empresa visa proteger a função social da propriedade por meio da continuidade da atividade empresária. (MAIA, 2016) A solução para o conflito entre estes princípios está na flexibilização das normas trabalhistas que ao mesmo tempo mantém a atividade empresária e garante o emprego, grande impacto nos direitos do trabalhador. (SILVA, 2010) Diante deste cenário, a saída que o empregador encontrou para amenizar os impactos da crise foi à flexibilização de alguns direitos trabalhistas, através das entidades sindicais ou até mesmo entre empregado e empregador. (SILVA, 2010) “A possibilidade das partes, trabalhador e empresa estabelecerem, diretamente ou através de suas entidades sindicais, a regulação de suas relações sem total subordinação ao Estado, procurando regulá-las na forma que melhor atenda aos interesses de cada um, trocando recíprocas concessões. Todavia, o tema flexibilização põe em confronto a sobrevivência econômica das empresas e o respeito às garantias mínimas indispensáveis à dignidade humana”. (MALHADAS, 1991) Para Sérgio Pinto Martins, (1997, P. 25), flexibilização significa: “A flexibilização do direito do trabalho vem a ser um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. ” Essa flexibilização é na verdade uma adaptação, por meio da qual se busca enquadrar a legislação à situação econômica social da empresa, sem restringir ilimitadamente direitos dos empregados. (SILVA, 2010) Deste modo, a flexibilização possibilitará uma revisão do contrato de trabalho, fazendo com que, mesmo em meio à crise, mantenham-se os contratos de trabalho sem onerar o empregador, garantindo a atividade econômica e a empregabilidade. Outro impacto que a crise causou nas relações de trabalho foi o aumento da adoção do regime de lay-off, uma medida emergencial apresentada de duas formas a se expor. (MAIA, 2016) O primeiro modelo de regime de lay-off é a possibilidade de redução da jornada de trabalho e, consequentemente do salário, por tempo determinado, conforme artigo 2º da Lei 4.923/65. Esse modelo deverá ser fixado mediante acordo coletivo de trabalho com o sindicato da categoria, convocando os empregados que serão afetados para uma assembleia. (MAIA, 2016) Nesse modelo de lay-off o limite máximo de redução do salário é 25% (vinte e cinco por cento), respeitando ainda o valor do salário mínimo e permanecendo como obrigação do empregador o recolhimento dos tributos. Esse regime pode ter duração de até três meses, prorrogáveis por igual período, desde que se comprove a persistência do fato gerador e aprovação do que lhe deu causa, no caso Ministério do Trabalho e Emorego. Como forma de compensação aos empregados afetados, o artigo 3º da Lei 4.923/65 estabelece a fixação da garantia de emprego ao final do prazo de duração do lay-off. (MAIA, 2016) O outro modelo de lay-off é a suspensão temporária do contrato de trabalho, previsto no artigo 476-A da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe: “O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação. ” (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) Nesse contexto, pode-se notar que em tempos de crise econômica, o empregado, que já é hipossuficiente, fica a mercê do empregador, que busca medidas para amenizar esses impactos. De um lado, o empregado, buscando solução para seu sustento, muitas vezes se colocando em situações indignas, e ao mesmo tempo proteger seu emprego. E de outro, o empregador, que tenta manter a preservação da empresa mesmo diante da crise. Dano moral decorrente do não pagamento de salário O dano moral é consagrado pela Constituição Federal de 1988, nos incisos V e X do artigo 5º, visando garantir a justa reparação por todos os danos ocasionados. Nesse sentido, prescreve o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 que: “V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. ” Também o artigo 186 do Código Civil prevê a reparação do dano moral: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano. ” Conceituar o dano moral é fundamental para esclarecer o quanto o salário, é imprescindível para garantir a dignidade da pessoa humana e como a falta de pagamento deste pode resultar o dano moral. Nesse contexto, Carlos Roberto Gonçalves, (2008, p.359), assevera que: “Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos artigos 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. ” Já Yussef Said Cahali, (2011, p.28), conceitua o dano moral como: “O dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial. ” O dano moral resultante da relação de emprego compreende uma indenização pecuniária quando comprovada a violação da moral de uma pessoa no ambiente de trabalho, sendo da Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar o dano moral, conforme artigo 114 da Constituição Federal de 1988. (BRASIL, 1988) O abuso do poder econômico, constante no artigo 187 do Código Civil, e a omissão no cumprimento das leis trabalhistas pelo empregador ocasiona um dano e implica na necessidade de repará-lo, já que nessa relação o empregado, a parte frágil do contrato de trabalho, possui seus direitos suprimidos. A omissão mais frequente no cumprimento das leis trabalhistas é a que diz respeito ao salário, que está relacionado à sobrevivência e a dignidade humana. A reiterada falta de pagamento do salário causa danos extrapatrimoniais ao empregado, sendo reconhecido o direito do empregado a reparação por danos morais pelo descumprimento das obrigações trabalhistas. (ARAÚJO, 2013) A mora salarial constitui falta grave, podendo o empregado considerar rescindido indiretamente o contrato de trabalho, de acordo com o artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho: “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando (...): d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; (...)” (BRASIL, 1943) Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado, (2012, p. 1245), afirma que: “O atraso no pagamento do salário (mora salarial) por parte do empregador acarreta a rescisão indireta do contrato de trabalho, cumulando com o pagamento de todas as verbas rescisórias por parte do empregador”. O reiterado atraso salarial, atenta contra a honra e dignidade do empregado e ao descumprir as obrigações contratuais o empregador está ofendendo direitos indisponíveis do empregado. E na tentativa de diminuir esses abusos é que se aplica o dano moral na seara trabalhista. Verifica-se que o dano moral é compensatório e ao mesmo tempo punitivo, pois visa reduzir os danos sofridos pelo empregado e desestimular o empregador a continuar a praticar atos imorais em relação aos demais trabalhadores. Portanto, quando houver a reiterada falta de pagamento de salários, é cabível a propositura da rescisão indireta do contrato de trabalho concomitante com danos morais. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho analisou a possível rescisão indireta do contrato de trabalho pela omissão no cumprimento das verbas trabalhistas frente ao princípio da dignidade da pessoa humana. Neste viés, foi abordada a relação de emprego, o contrato de trabalho e suas características, o conceito e possibilidades da rescisão indireta, em especifico pela falta de pagamento de salários bem como o dano moral decorrente dessa violação. Não obstante, diante do cenário atual, não se pode deixar de abordar a crise econômica que tem aumentado frequentemente os abusos cometidos em face do empregado por seu empregador, o que aumentou as demandas na Justiça do Trabalho, tendo como principal pedido além da rescisão indireta, a indenização por danos morais. Ainda sobre a crise, muitas empresas, tentando contorná-la aderiram o modelo de lay-off, visando reduzir custos para a empresa e manter a atividade econômica, bem como garantir o emprego aos seus empregados. Entretanto, ainda assim é necessário estar atento para que as empresas não continuem a omitir direitos e garantias aos seus empregados. Ante o exposto, pode-se verificar que o salário possui natureza jurídica de caráter alimentar e social por isso a necessidade de impedir abusos por parte do empregador. Sua violação acarreta ofensa ao principio da dignidade da pessoa humana, podendo gerar reparação extrapatrimonial, por meio de ação de danos morais e ainda a rescisão indireta do contrato de trabalho por parte do empregado, sendo-lhe garantido todos os direitos advindos da relação de emprego.
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