RESUMO: Este trabalho objetiva analisar a responsabilidade civil do advogado na atual legislação, observando desde as condições gerais do instituto face os ditames do Código Civil, bem como os estatutos pertinentes a regularizar a classe dos profissionais causídicos. Para tanto, partindo destas análises, passará a ser abordado a teoria, de origem francesa, no qual é comumente aplicada no Brasil, como inovação no ordenamento jurídico pátrio, com vistas à perda da chance e as peculiaridades específicas para sua efetiva aplicabilidade. O estudo em questão baseia-se na responsabilidade civil específica do profissional causídico, uma vez que representa um problema cada vez mais relevante na comunidade jurídica, em virtude do cometimento de danos imputados à advogados constituídos para atuar positivamente em favor do cliente e, por algum deslize técnico, acarrete algum tipo de prejuízo. A metodologia utilizada foi predominantemente a pesquisa bibliográfica documental, baseada em sítios, dispositivos legislativos, artigos, com relatos históricos concernentes ao tema, bem como entendimentos da doutrina e da jurisprudência pátria.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil; Perda de uma chance; Advogado; Direito Civil.
1 INTRODUÇÃO
Hodiernamente, é comum encontrar profissionais que não adotam uma postura ética, agindo de forma imprudente, negligente e imperita. Nesse sentido, o estudo da responsabilidade civil dos profissionais liberais encontra-se em evidência.
Sendo o advogado um desses profissionais que não adota uma postura ética condizente com as premissas contidas no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim, consequentemente, os clientes que sofreram danos ocasionados pelo advogado buscam guarida no Poder Judiciário a reparação da sua perda.
A perda de uma chance é uma das várias espécies de dano que o advogado pode causar ao seu cliente. Esse instituto demonstra que um dos erros mais comuns no exercício da advocacia, se encontra na perda de prazos que ocasionam na deflagração do direito. Desta feita, pode-se afirmar que nessa espécie de dano, a vítima possuía uma chance real de obter ganho, porém, em virtude da conduta ilícita do seu procurador, essa chance é perdida.
Esse artigo possui como objetivo apresentar os principais requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Ainda serão analisados, no decorrer deste estudo, a possibilidade do advogado ser condenado a indenizar o seu cliente por essa perda.
Nesse contexto, observa-se que o sistema jurídico civil não possui consenso quanto à forma de aplicação e o quantum indenizatório, na seara das responsabilidades civil, da teoria da perda de uma chance. Somado a isso, tem-se a dificuldade de se provar a ocorrência do elemento culpa no caso concreto.
Sendo assim, para um melhor entendimento sobre a temática, serão expostos os fundamentos da responsabilidade civil do advogado sob o entendimento doutrinário acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, da possibilidade de validade da cláusula de não indenizar e sobre a forma com que apura-se a culpa deste profissional.
Por fim, será tratado acerca da importância de se realizar o exercício da advocacia respaldado nos preceitos éticos e com perícia, a fim de evitar que advogados sejam condenados a indenizar civilmente seu cliente pelos danos causados de uma má prestação dos seus serviços.
Para a confecção e embasamento do artigo, foram realizadas pesquisas doutrinárias, documentais e jurisprudenciais com o objetivo de esclarecer os principais questionamentos e problemas do assunto.
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é um instituto jurídico que pode ser encontrado tanto no direito privado, quanto no direito público, sendo um valioso instrumento para proteção jurídica das pessoas (TARTUCE, 2014, p. 27).
Com a promulgação da Constituição em 1988, a dignidade humana foi valorizada e a responsabilidade civil foi estabelecida como uma garantia fundamental a qualquer pessoa. É o que se percebe no art. 5º, incisos V e X da referida Carta Magna. Desta forma, seguindo o ordenamento maior, o Código Civil de 2002 aborda o tema com mais especificidade em seus artigos 186 a 188 (teoria do ato ilícito), e em seus artigos 927 a 954 (da obrigação de indenizar).
O instituto da responsabilidade civil tem como objetivo a defesa do ato lícito e a sua coerção, estabelecendo deveres legais que podem alcançar a todas as pessoas como no caso dos direitos absolutos, ou a determinados grupos quando se tratar de direitos relativos. Trata-se de dever jurídico toda manifestação da conduta humana proveniente de uma exigência legal, ou seja, uma ação ou omissão imposta pelo nosso ordenamento pátrio, e que, se não cumprida acarretará em uma penalidade.
Nesse sentido, preceitua o professor Cavalieri Filho (2010, p. 2) que “a violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano.” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 2).
Assim, antes de conceituar o instituto da responsabilidade civil, deve-se fazer uma breve conexão entre os termos obrigação e responsabilidade. De acordo com o Código Civil, a obrigação se estabelece como uma prestação de dar coisa certa ou incerta, de fazer ou não fazer, firmadas entre duas ou mais pessoas, efetuando-se num dever jurídico primário, conforme se observa no art. 233 e seguintes.
Se essa prestação se configurar em ato ilícito, pela ação ou omissão do agente e causar dano a outrem, acarretará em um novo dever jurídico secundário aquele. Esse dever jurídico secundário ou sucessivo é a responsabilidade, que possui como fundamento o dever de reparar ou indenizar o dano causado a outrem em detrimento do não cumprimento de uma obrigação originária.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2010, p. 34) define responsabilidade civil como sendo:
A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a ideia da culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva). (DINIZ, 2010, p. 34).
Ainda, Cavalieri Filho (2010, p. 3) distingue, afirmando que não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sendo assim, quando é necessário saber quem é o responsável, deve-se identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, “porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente”.
Não obstante, o artigo 927 do Código Civil percebe que a partir da consumação do ato ilícito ocorrerá o efeito obrigação-sanção ao ofensor em reparar o dano ao ofendido.
Dito isto, entende-se que o princípio norteador da responsabilidade é o da restitutio in integrum, ou seja, a restituição integral do dano para a situação anterior ao prejuízo, almejando que a reparação seja correspondente ao valor da perda. Quando tal reparação seja impossível, haverá uma compensação ou um ressarcimento indireto de forma pecuniária, como acontece no caso dos danos morais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 434).
Destarte, podemos conceituar a responsabilidade civil como o resultado jurídico que incide sobre aqueles que de maneira culposa causa dano de qualquer natureza a outrem ficando assim obrigado em repará-lo, ao passo que garante a segurança de um direito violado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 54).
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Assim como vários outros profissionais, o advogado possui um código de ética a ser seguido, além de seguir as regras exigidas para o legal exercício da função, de modo que eventuais prejuízos provenientes do descumprimento das normas possam acarretar na sua responsabilização.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a responsabilidade do advogado seja contratual, pois ela é proveniente do mandato, no qual é previamente estabelecido um acordo celebrado entre o advogado e seu cliente. Sendo assim, as obrigações decorrentes do contrato, de modo geral, instituem ao patrono defender seu constituinte em juízo, bem como aconselhá-lo na esfera do seu exercício profissional.
Portanto, a relação ora aqui discutida é visivelmente contratual, tanto é que é permitido ao advogado recusar o mandato, não sendo preciso se justificar as razões que o faz. Salienta-se que a atuação do advogado seja indispensável ao exercício da justiça, mas o contrato celebrado entre patrono e cliente seja inter partes, e a obrigação que os vincula é de meio e não resultado. (CARNAVAL, 2012, p. 15).
Desta feita, o advogado não é obrigado a ganhar a causa, em virtude das circunstâncias que evidenciam o resultado final da demanda estão além da sua atuação profissional. Porém, isso não se mostra como justificativa de não exercer sua profissão com zelo e responsabilidade, sendo dever do advogado exercer da melhor maneira possível a fim de alcançar os interesses que lhe é confiado.
Nesse sentido, corroborando com o entendimento dos doutrinadores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 321) a prestação de serviços advocatícios é, em regra, “uma obrigação de meio, uma vez que o profissional não tem como assegurar o resultado da atividade do seu cliente”. Devido à estima da atividade advocatícia, a possibilidade de ocorrer danos no caso concreto não pode ser desprezada, seja por utilização de técnicas inadequadas, seja por omissão nos deveres de defesa do interesse do seu cliente.
Diante a importância social que a advocacia possui, ela foi posta na Constituição como sendo uma das funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público e Defensoria Pública. De acordo com o art. 133 da Constituição Federal: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Esse dispositivo constitucional atribui à profissão um múnus público, sendo vedada a instituição da advocacia como atividade empresarial, razão pelo qual é importa uma série de restrições como, por exemplo, a publicidade comercial.
Assim, ao passo da Carta Magna conferir ao advogado liberdade, independência e todo o aparato para exercer sua função sem qualquer impedimento ou receio de desagradar quem quer que seja, lhe garante inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da lei. Porém, o patrono, deve responder por seus atos quando violadores de deveres profissionais. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 431).
Nesse sentido, o art. 32 da lei n° 8.906/94 preceitua que o patrono deva cumprir suas atividades com retidão, honestidade e aplicação da melhor técnica e conhecimento, além de atuar com boa-fé, sob pena de responsabilidade. Assim, o advogado será responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo ou culpa.
Desta feita, a responsabilidade do advogado, ainda que proveniente de uma quebra contratual, deve se pautar no elemento subjetivo da culpa, que seja: imperícia, negligência, imprudência e dolo, conforme previsão expressa na lei federal n° 8.906/94. O causídico será responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo ou culpa.
A atividade do advogado está disposta na lei n° 8.906/94, que institui o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Nesse sentido, importante mencionar o art. 1° que elenca as atividades privativas do advogado.
Lembrando que pode haver outras atividades inerentes ao âmbito jurídico e exclusivas de advogado, não estando dispostas no dispositivo acima.
Segundo o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 431), a responsabilidade do advogado deve ser analisada sob dois pontos de vista: em relação ao cliente e em relação a terceiros. Quanto à relação ao cliente, o autor preceitua que
A responsabilidade do advogado é contratual, salvo quando atua com vínculo empregatício (advogado de empresa), ou como defensor público e procurador de entidades públicas (Estado, Município, autarquia, advogado da União etc.), casos em que, pelos danos causados, responderá a pessoa jurídica de Direito Público ou Privado em nome da qual atua. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 431).
Não pode se olvidar, que o advogado deve se submeter também, aos princípios do Código de Defesa do Consumidor. Assim, o patrono é também um prestador de serviços aos seus clientes.
Os autores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 321) afirmam que o exercício da advocacia demanda uma responsabilidade subjetiva, com base contratual que, no caso do processo judicial, decorre do mandato. Seguindo esse entendimento, o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 431) entende que “quando atua com autonomia e sem subordinação (por contra própria), o advogado é um profissional liberal e, como tal, tem responsabilidade subjetiva.” (grifo do autor).
Porém, o Código de Defesa do Consumidor, no art. 14, § 4° pontua uma exceção em favor dos profissionais liberais quanto à responsabilidade objetiva, e preceitua “a responsabilidade em favor dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa." Ressalta-se que o profissional liberal, embora seja um prestador de serviço, responde subjetivamente. No mais, como já mencionado, submete-se aos princípios do CDC.
Diferentemente dessa corrente, o Superior Tribunal de Justiça entende que o Código de Defesa do Consumidor não incide nos contratos de prestação de serviços advocatícios, conforme observa-se no julgado a seguir:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283 /STF. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83 /STJ. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIENTE. SÚMULA 284 /STF. CONTRATO DEPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. CDC. INAPLICABILIDADE. LESÃO. ART. 157 DO CC/02. REQUISITOS. NECESSIDADE PREMENTE OU INEXPERIÊNCIA. – [...] É evidente que, depois de confirmada a improcedência dos pedidos formulados nas reclamações trabalhistas objeto da ação de cobrança ajuizada pela sociedade de advogados, pode considerar-se elevado o valor dos honorários, correspondente a um quarto da pretensão dos reclamantes. Todavia, deve-se ter em mente que, no ato da contratação, existia o risco de a recorrente ser condenada ao pagamento de todas as verbas pleiteadas, de sorte que a atuação da recorrida resultou, na realidade, numa economia para a recorrente de 75% do valor dessas verbas. - A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado – quando suficiente para a manutenção de suas conclusões – impede a apreciação do recurso especial. - O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma. - A ausente ou deficiente fundamentação do recurso importa em seu não conhecimento. - O CDC não incide nos contratos de prestação de serviços advocatícios.
Precedentes. - O art. 157 do CC/02 contempla a lesão, que se caracteriza quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, obriga-se à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
O referido instituto não se aplica à hipótese dos autos, de celebração de contrato de prestação de serviços advocatícios por sociedade anônima de grande porte.
Além de não ter ficado configurada a urgência da contratação, não há de se cogitar da inexperiência dos representantes da empresa. Ademais, a fixação dos honorários foi estipulada de maneira clara e precisa, exigindo tão somente a realização de cálculos aritméticos, atividade corriqueira para empresários. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – Recurso Especial REsp 1117137 RS 2009/0106968-8, data de publicação 30/06/2010). (BRASIL, 2010). (grifo meu)
Desta feita, não há presunção de culpa nesse tipo de responsabilidade, mesmo que a relação seja contratual, levando-se em conta que a culpa do advogado terá que ser provada. Assim, o cliente do poderá responsabilizar o patrono pelo insucesso da demanda caso se prove que ele exerceu sua função com dolo ou culpa. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 457).
Importante citar os artigos 79-81 do CPC, que responsabiliza o advogado, via de regra, quando sua atuação provoca sanção para o cliente por litigância de má-fé.
Como já dito anteriormente, o advogado não deve ser obrigado a ganhar a causa pelo qual foi contratado. Isso se dá por causa do tipo de responsabilidade assumida pelo advogado, chamada como obrigação de meio, e não de resultado, excetuando-se do profissional que é contratado para elaboração de parecer técnico, sendo neste caso aplicado os reais direitos do contratante.
Portanto, nas chamadas obrigações de meio, o advogado não poderá ser compelido pelo resultado da causa, pois este independe somente da sua atuação, mas sim das condições que não estão sobre seu controle. Sendo assim, não há o que falar em responsabilização profissional quando o resultado pretendido pelo cliente não tenha sido alcançado, desde que os meios utilizados pelo profissional tenham sido idôneos para tanto.
Dito isto, pode-se dizer que o advogado só será responsabilizado se ele atuar na causa pelo qual foi contratado se agir de maneira grosseira e grave em relação à postura de um profissional que atue em consonância com as diligências mínimas esperadas da referida profissão.
Por todo exposto, pode-se dizer que o advogado é um profissional liberal, cujos serviços prestados, normalmente, correspondem a obrigações de meio e, consequentemente, juntamente com previsões legais, a responsabilidade civil subjetiva. Assim, sempre deverá quedar provada a culpa para que haja o dever de indenizar.
3.1 SITUAÇÕES QUE ACARRETAM A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Nessa seção serão analisadas ocasiões que possam gerar dano ao cliente, por meio de uma conduta baseada em dolo ou culpa e, assim, o advogado deverá ser responsabilizado a reparar este dano. A primeira situação a se destacar é quando o advogado responde pelos erros de fato por ele cometidos.
Nesse sentido, exemplifica-se
Quando, ao elaborar uma defesa trabalhista, admite que o reclamante trabalhava até as 20 horas todos os dias, fazendo jus a 2 horas extras por dia, conquanto no relatório escrito entregue a ele pelo cliente para a elaboração da defesa estivesse dito que o reclamante trabalhava apenas até as 18 horas, diariamente. Quanto ao erro de direito, a questão é mais complexa. Compete ao advogado manter-se adequadamente atualizado da lei, da doutrina e da jurisprudência na área do direito em que está militando. Não é preciso, pois, que seja uma enciclopédia jurídica ambulante, mas não pode escusar-se dos conhecimentos médios do advogado razoavelmente atualizado. (DIAS, 1999, p. 34 apud GONÇALVES, 2014, p. 27)
Necessário pontuar que, para ser considerada uma situação passível de indenização, o erro deve ser inadmissível, um erro grave a um profissional do direito que foi aprovado no exame de ordem para atuar na sua profissão. Observa-se que a obrigação de indenizar ou não, em razão de erro grosseiro pela conduta do advogado, é casuística e deve ser analisada em cada caso concreto, devendo ser realizada de forma objetiva. (GONÇALVES, 2014, p. 27).
Outra situação passível no qual o advogado pode ser responsabilizado pela sua conduta é por meio dos pareceres ou conselhos que concede ao seu cliente. Assim, quando o patrono oferece parecer ou conselho contrários à lei, a jurisprudência atual e à doutrina, não apenas pelo conselho ser absurdo ou errôneo, como também por ter agido com imprudência, por que o advogado deve sopesar as consequências ou danos gerados pela inexatidão do conselho dado.
O advogado também será responsável civilmente nos casos em que ocorrer omissão de providências que poderiam precaver o direito de seu cliente. Nesse sentido, haverá responsabilização pelas omissões de providências necessárias para avisar os direitos do seu cliente, pois, já que aceitou ser o constituinte da causa, deverá cumprir seu papel a fim de zelar pelo bom cumprimento da causa, fazendo tudo que estiver ao seu alcance.
Quando o patrono não segue as recomendações do seu cliente, e nem o procura para que possa segui-las, ele poderá ser responsabilizado civilmente por negligência. Sendo assim, quando o advogado toma decisão adversa da que dada pelo seu constituinte e, ainda, que afete a demanda de interesse deste, ocasiona como consequência a responsabilidade civil do advogado.
Será responsabilizado civilmente ainda, o advogado que, negligentemente, perder um prazo que vier causar algum dano ao seu cliente. Salienta-se que a perda de prezo se trata de erro inadmissível, em virtude da ignorância do advogado, resultado de sua negligência e, devido a isso, será responsabilizado civilmente.
Importante ressaltar que há ainda várias situações em que o advogado poderá ser responsabilizado, sendo que foram citadas somente algumas destas.
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE
O surgimento da Teoria no Brasil ocorreu em 1990, em uma conferência realizada no Rio Grande do Sul, que contou com a participação do especialista francês François Chabas. (ASSIS JÚNIOR, 2010, p. 4).
A Teoria da Perda de uma Chance surgiu na década de 60 na França. Segundo o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 106) tal teoria tem relações estreitas com o instituto do lucro cessante, uma vez que ela é utilizada em casos no qual o ato ilícito tira da vítima a chance da vítima de conseguir uma situação futura mais favorável.
A teoria da perda de uma chance se mostra de extrema relevância, uma vez que exista certa dificuldade em se estabelecer o nexo causal entre a conduta culposa do advogado e a real chance que o cliente possuía. Desta feita, para se caracterizar como perda de uma chance, a chance deve ser real, não podendo ser hipotética, pois já ocorreu a perda da possibilidade.
Desta feita, é de suma importância que o magistrado análise o caso concreto, apreciando quais as chances que realmente foram perdidas e que poderiam beneficiar o cliente. Assim, se o juiz verificar que haveria uma mínima possibilidade do cliente lograr êxito na causa, ele deverá responsabilizar o advogado pela perda dessa chance.
Como já dito anteriormente, uma das responsabilidades do advogado é cumprir os prazos processuais, pois, caso contrário, poderá graves consequências, como por exemplo, a preclusão do processo. Nesse sentido, importante citar o art. 234 do CPC, no qual diz que o advogado deve restituir os autos no prazo legal. Caso não cumpra essa observação, ele poderá sofrer consequências, quais sejam, o direito à vista fora do cartório e incorrerá em multa correspondente à metade do salário-mínimo. Outra consequência, de cunho disciplinar, seria a comunicação à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para que faça o procedimento adequado e a imposição de multa, conforme dispõe o § 3º do referido dispositivo.
Dito isto, pode-se afirmar que o advogado não pode perder o prazo para a realização de um ato, mas ocorrem alguns casos fora do processo, não possibilitando a prática do ato no tempo certo. Caso isso ocorra, o magistrado poderá conceder uma prorrogação do prazo. Nesse sentido, o art. 223 do CPC permite que, após a extinção do prazo, a parte possa provar que o ato não praticado não teve tempo útil para sua realização. Assim, o juiz acolhendo a justificativa da parte, permitirá a prática do ato, no prazo que lhe assinar, que não será, obrigatoriamente, igual ao anterior, mas que não deverá ser maior, conforme institui o § 2°, do artigo em questão.
Porém, importante salientar que não é só o fato do advogado perder o prazo, ou até mesmo não recorrer dentro do prazo. É necessário a ponderação sobre a possibilidade de que a parte possuía a chance de obter sentença favorável. Desta feita, imperioso citar o entendimento jurisprudencial acerca deste entendimento:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido. (Resp. 1190180/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/11/2010, Dje 22/11/2010).
Portanto, caso o processo seja extinto em virtude da perda de um prazo pelo advogado, gerando preclusão e, consequentemente, o cliente perdendo a lide, ele poderá ter a possibilidade de demonstrar que ocorreu a perda de uma chance. Assim, o cliente poderá ingressar com uma ação acerca da responsabilidade civil do advogado.
Segundo Flavio Tartuce (2014, p. 294) a perda de uma chance ocorre “quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal.” Em consonância com este entendimento, entende-se que tal chance deve ser séria e real.
A indenização que se requer na perda de uma chance por responsabilidade do advogado é a não possibilidade do cliente ter a sua demanda apreciada pelo Poder Judiciário, e não o valor que, porventura, tal processo poderia chegar ao final do processo. Sendo assim, a perda de uma chance se caracteriza pela perda da possibilidade da parte em reconhecer e satisfazer os seus direitos.
Importante mencionar que a perda de uma chance, especificamente em relação à atuação do advogado, se diferencia em relação a outros danos. Pois, “nunca se saberá qual seria realmente a decisão do órgão jurisdicional que, por falha do advogado, deixou, para sempre, de examinar a pretensão do seu cliente.” (DIAS, 1999, p. 43).
Portanto, como não há como saber o que ocorreria ao final da demanda e, consequentemente, qual seria o resultado do processo, o que é visto da responsabilização pela perda de uma chance é o grau de sucesso que poderia se obter ao final. Acerca dessa possibilidade, a súmula 400 do STF preconiza que: “decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra "a" do Art. 101, III, da Constituição Federal.” Assim, tal possibilidade é entendida como possível todo resultado que for proveniente de uma interpretação plausível do dispositivo legal. Lembrando que existem várias possibilidades de interpretação da norma.
Como nossa legislação é omissa em relação à perda de uma chance, é viável a aplicação da segunda parte do art. 399 do CC, em consonância com o princípio da analogia, caso se tenha a hipótese do advogado não ser responsabilizado, caso ele demonstre que o dano ocorreria mesmo se fosse realizado tal ato.
Nesse contexto, para responsabilizar o advogado pela perda de uma chance, é necessário que reste demonstrado a existência do dano e do nexo de causalidade por meio do juízo de admissibilidade, no qual as partes debaterão qual teria sido o provável resultado da demanda, caso tivesse ocorrido fato em que o advogado deixou de praticar. Sendo assim, para que seja demonstrado o dano, o cliente deve comprovar que o advogado agiu com omissão na prática que lhe competia, ocorrendo a perda de uma chance.
Já o advogado deve demonstrar que mesmo tivesse praticado tal ato, o dano causado ao cliente seria o mesmo. Assim, o advogado provará a inexistência do nexo de causalidade, ou seja, que o dano não foi proveniente de nenhuma omissão por parte dele.
4.1 APLICABILIDADE E QUANTUM INDENIZATÓRIO
Uma das principais dificuldades, no âmbito da responsabilidade civil e na teoria por perda de uma chance, se relaciona quanto à correta aplicabilidade e fixação do quantum indenizatório. Como já dito anteriormente, para que seja configurada a perda de uma chance não basta que a possibilidade seja considerada como mera esperança subjetiva. Assim, a chance deve ser real e séria.
Portanto, a análise deverá ser realizada a cada caso concreto, uma vez que não diz respeito a uma questão de natureza indenizatória, mas sim de grau de seriedade de cada chance contestada. Segundo Juliana Teixeira (2011, p. 45) o valor da reparação deve observar uma regra essencial: “a indenização decorrente da perda de uma chance não pode ser superior ao valor que seria recebido caso a vantagem esperada pela vítima fosse definitivamente concretizada.”
Sendo assim, ao analisar o caso concreto, deve o magistrado se atentar a possibilidade de ser alcançado um resultado positivo ou de se impedir um prejuízo, e não o dano em si. Desta feita, ele deve verificar os requisitos mínimos para a indenização em razão da perda de uma chance, que seja a chance ser séria, real e atual.
Importante destacar um entendimento do Superior Tribunal de Justiça que ficou comumente conhecido como “Show do Milhão”, em alusão ao nome de um programa televisivo:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROBIDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias 139 Idem, p. 45-46. 140 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 196-197. 49 ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (BRASIL, 2005).
Mesmo o STJ não ter discutido a matéria com profundidade, se mostrou favorável à teoria. Consta nos autos que o autor acertou todas as questões do programa, exceto a última, que não foi respondida, preferindo garantir os 500 mil reais já ganhos até então. Porém, alega o autor que a última resposta não possuía assertiva correta, sendo o programa televisivo responsável agido de má-fé, retirando-lhe a chance de acertar a resposta e, consequentemente, ganhar o prêmio de um milhão de reais.
O tribunal confirmou que se tratava de uma hipótese da teoria da perda de uma chance, cabendo indenização ao caso em questão. Assim, como se tratava de uma questão de múltipla escolha, com quatro assertivas, o STJ entendeu que o autor possuía 25% de chance em acertar a pergunta, equivalendo da quantia de R$ 125.000,00.
5 CONCLUSÃO
Atualmente, uma das formas de resolução de conflito entre as pessoas é por meio de ação judicial. Para ingresso de uma ação judicial no Poder Judiciário é necessário a contratação de um advogado, pois ele possui capacidade postulatória, sendo assim, ele é um profissional indispensável para diversas práticas judiciais, conforme afirma o art. 133 da CF.
Um dos atos processuais realizados pelo advogado é o cumprimento dos prazos processuais, os quais estão descritos na lei. Desta feita, é de suma importância que o advogado tenha atenção na contagem dos prazos, com o objetivo de que não prejudique a demanda do seu cliente.
Caso o advogado venha a perder o prazo, não conseguindo dar andamento no processo e, consequentemente, a causa seja perdida, sendo o patrimônio do cliente afetado, em virtude da sua negligência ou omissão, haverá a caracterização da perda de uma chance processual. Esse ato poderá gerar responsabilização civil do advogado.
Assim, o advogado poderá a vir ser responsabilizado pelos danos causados ao seu cliente, no exercício da sua profissão, desde que reste comprovado que ele agiu com dolo ou culpa. Como visto ao longo deste estudo, a responsabilidade civil do advogado é considerada como sendo subjetiva, no qual deve ser comprovada a culpa para que se tenha direito a indenização, conforme dispõe o art. 32 do Estatuto da OAB. Desta feita, caso não seja comprovado a culpa do advogado pelo erro, não há o que se falar em indenização.
Além disso, o advogado possui responsabilidade contratual, uma vez que possui mandato outorgado pelo seu cliente e, assim, o contrato está incluído nas relações contratuais conforme disposto no Código Civil. A outorga do mandato caracteriza ato formal necessário para que o advogado atue na demanda do seu cliente, sendo o instrumento utilizado para que os atos do patrono possua validade, além de liberdade, para atuar no nome do seu cliente, dentro dos limites legais.
Como também analisado no desenvolvimento deste artigo, a obrigação correspondente do advogado será, geralmente, de meio. Sendo obrigação de resultado em somente alguns casos, como por exemplo, a elaboração de uma escritura. É uma obrigação de meio, pois o advogado deve agir com presteza e atenção, devendo desempenhar o mandato que lhe compete com cuidado, diligência e competência. Mesmo que não haja garantia que o cliente sairá vencedor da sua demanda, o advogado deverá usar todos os meios, a fim de alcançar êxito na demanda do seu cliente.
Dito isto, caso reste provado à culpa do advogado, ele deverá responder pelos danos causados pelos seus erros. A perda de uma chance é um dos erros que o advogado cometer. Ela ocorre quando, por erro do advogado, o cliente perde a oportunidade de ter sua demanda apreciada pelo Judiciário.
Para que se tenha caracterização da responsabilização do advogado perda de uma chance, faz-se necessário demonstrar alguns critérios, sendo eles: a culpa, o ato ilícito, a perda de uma chance de alcançar uma vantagem futura, bem como o nexo de causalidade entre o ato ilícito e a interrupção dos fatos que poderiam desencadear ao final uma vantagem para o cliente.
A indenização só poderá ocorrer caso a chance seja séria e real, sendo fundamentada por meio das circunstâncias fático-jurídicas que ocorreram anteriormente a perda da possibilidade, permitindo ao juiz analisar se a chance perdida seria merecedora da tutela jurídica.
Como visto, a teoria da perda de uma chance não é unânime no ordenamento jurídico brasileiro, não possuindo um consenso quanto a sua aplicabilidade e configuração. Porém, conforme o entendimento dos tribunais brasileiros, o advogado deverá ser responsabilizado em virtude do seu erro, no qual gerou ao seu cliente uma frustração da real possibilidade de ter seu direito alcançado com êxito.
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