INTRODUÇÃO.
O avanço das ciências sem diversas áreas do conhecimento vem acompanhado de novos questionamentos sobre as implicações práticas do desenvolvimento dessas novas fronteiras, e com o direito não poderia ser diferente.
Especialmente no campo do direito processual penal a contribuição da engenharia genética pôde facilitar o desvendamento de muitas questões outrora insolúveis, pela simples análise do material genético dos indivíduos suspeitos de crimes.
Entretanto questões de ordem jurídicas podem ensejar situações de difícil deslinde na elucidação de crimes, em razão do sistema legalista e garantista o qual
O presente artigo versa sobre a análise das implicações jurídicas existentes na coleta de material genético de um indivíduo suspeito de um crime e a qualificação desse fato sob a ótica do direito processual penal: se seria uma forma de identificação criminal ou colaboração na produção de provas.
O CASO DAVID DOUGHERTY
Em 1992 a Nova Zelândia foi palco de um dos maiores erros judiciários envolvendo questões científicas registrados pela história forense.
Um operário de máquinas chamado David Dougherty foi acusado por sua vizinha, de onze anos de idade, de tê-la abduzido e estuprado em um parque municipal próximo à residência de ambos.
Conforme relatou a vítima, um homem encapuzado, o qual se identificou como sendo seu vizinho David Dougherty, adentrou em sua residência e, após subjuga-la por meio do emprego de uma faca e ameaças de morte, a vendou e levou para referido parque, onde o congresso sexual se consumou contra a vontade da vítima.
Após o fato consumado, a vítima foi liberada, tendo a mesma procurado as autoridades policiais e relatado o acontecido, especialmente no tocante ao agressor sexual ter se identificado como sendo seu vizinho.
Também relatou a mesma que, em determinado momento da abdução, sua venda caíra, e com isso a mesma pôde realizar a identificação visual do seu agressor, a qual afirmou ter reconhecido seu vizinho.
A investigação criminal começou com o então suspeito David Dougherty se apresentando na delegacia de polícia para solucionar um possível “mal-entendido”. Após um breve interrogatório com os policiais, o suspeito se dispôs e até solicitou que fosse coletado seu material genético para realização de exames de DNA (ácido desoxirribonucleico) visando a dirimir a questão que pairava sobre sua pessoa.
Logo após esse fato o mesmo recebe voz de prisão da polícia neozelandesa e começa o seu purgatório perante o sistema judiciário, onde uma sucessão de fatos acaba por descambar com a condenação de David pelo estupro da sua vizinha menor.
De forma resumida, o exame de DNA realizado à época determinou que o sêmen encontrado na vítima não pertencia a David por conta das marcações genéticas determinantes no referido exame.
Entretanto uma marcação secundária naquele sêmen permitia que se pudesse, hipoteticamente, admitir a propriedade do sêmen àquele investigado, por uma questão de “interpretação de resultados”.
Cumpre informar que nos anos 90 as técnicas de análise de DNA ainda estavam sendo aprimoradas, de forma que o elemento humano ainda tinha um papel relevante na interpretação dos resultados genéticos.
A questão parece contraditória, mas vamos tentar explicar da seguinte forma: imaginemos que o sêmen encontrado na vítima tinha valor 12, e o de David tinha valor 8. Como 8 não são 12, a propriedade do sêmen foi cabalmente descartada no tocante àquele suspeito. Contudo a marcação 8 está contida em 12 (já que 12 são 8 mais 4 – é uma relação de conteúdo e continente), tendo aparecido essa marcação de forma secundária ao resultado principal no exame realizado.
A perita à época então (Patrícia Sullivan) afirmou cabalmente perante o júri (e posteriormente ao Tribunal de Apelação e, por fim, a um novo juri) que o sêmen encontrado não pertencia a David, mas que o resultado secundário (de valor 8) poderia ter ficado “mascarado” pelo material genético de traço 12.
Como 8 está contido em 12, hipoteticamente poderia haver dois sêmens na vítima, sendo o David escondido por aqueloutro sêmen.
Essa hipótese secundária (dois estupradores com sêmens com relação de continente e conteúdo) aliada ao fato do reconhecimento expresso da vítima perante o júri de que David tinha sido seu ofensor ensejou sua condenação, fato o qual somente veio a ser revertido cinco anos após o fato criminoso, dentre os quais o suspeito permaneceu preso por três deles.
O ponto crucial no presente feito foi a colaboração espontânea do investigado com a doação de seu material genético às autoridades, situação a qual ensejou toda sua desventura perante o sistema judiciário da Nova Zelândia.
Cabe agora analisar esse fato sob a lente do sistema processual penal brasileiro, e quais suas implicações práticas.
A COLETA DE MATERIAL GENÉTICO SOB A ÓTICA JURÍDICA BRASILEIRA
Desde Roma vige o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo – nemo tenetur se detegere.
Especialmente no processo penal, referido princípio adquire contornos bastante rigorosos, diante do sistema do direito constitucional processual penal vigente entre nós.
Corolário daquele brocardo latino é que o sujeito objeto de uma investigação criminal não pode ser coagido a fornecer material genético ao Estado no sentido de produzir prova, sob pena de grave violação de um dos aspectos mais relevantes do direito à vida: a dignidade como dimensão de direito humano fundamental.
Diversos dispositivos constitucionais preservam o indivíduo da arbitrariedade do Estado em coletar material genético contra sua vontade, seja por meios invasivos ou não (grifamos):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
[...]
II - prevalência dos direitos humanos;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Cumpre destacar que como no processo penal brasileiro não há lei que autorize expressamente a coleta de material genético contra a vontade do indivíduo, este tipo de procedimento fica vedado em nosso sistema legal, por expressa disposição do art. 5º, II, da CF/88, sob pena de caracterização de uma prova ilícita, hipótese vedada pelo ordenamento jurídico:
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Contudo no caso concreto o que tivemos foi uma coleta consentida de material genético pelo indivíduo. Mais além, o mesmo solicitou na ocasião à autoridade policial que fossem coletadas amostras de seu sangue e mucosa bucal para a realização da prova científica.
Dentro desse espectro, temos que nessas hipóteses o indivíduo expressamente e de forma espontânea colabora na obtenção da prova, abrindo mão de seu constitucional direito à inviolabilidade física em prol de uma participação mais efetiva no processo penal.
Claro que o sujeito que assim atua nutre uma perspectiva (ainda que somente no âmbito subjetivo) de ter o resultado da prova científica a seu favor, caso contrário não permitiria a coleta da mesma e sua recusa jamais poderia ser interpretada como desfavorável ao mesmo, diante da constitucional presunção de inocência que paira sobre todos os acusados.
Imaginar esse ato de cessão de material genético ao Estado acusador como identificação criminal seria reconhecer a possibilidade de o mesmo buscar a prova ainda que contra a vontade do indivíduo, eis que diante da impossibilidade da identificação civil estabelecida pela Lei n.º 12.037/09, cabe à autoridade policial promover os meios necessários à identificação criminal do investigado:
Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
[...]
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.
Logo, caso seja necessária a identificação criminal de um investigado em determinado feito, mediante despacho fundamental da autoridade judicial, o mesmo poderá ser compulsoriamente submetido a identificação por meio genético.
A LEI N.º 12.654/12 E SUAS IMPLICAÇÕES PRÁTICAS
A Lei Ordinária Federal n.º 12.037/09 dispõe sobre a identificação civil e suas formas, bem como as demais hipóteses legais de identificação criminal.
Acompanhando os avanços da ciência genética, a Lei n.º 12.654, de 28 de maio de 2012, promoveu a inclusão de novos artigos naquela norma legal, ao estabelecer a possibilidade de coleta de dados genéticos de cidadãos, visando à formação de um banco de dados com finalidade criminal:
Art. 2o A Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:
“Art. 5º-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.
§ 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.
§ 2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.
§ 3o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.”
“Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”
“Art. 7º-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.”
Mais adiante, contudo, referida norma estabelece a possibilidade de coleta de material de presos condenados à revelia da vontade dos mesmos, quando o crime praticado se incluir dentre os chamados “crimes hediondos”.
Referidos crimes possuem tratamento diferenciado no sistema do ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo de progressão de regime submetida a critério mais rigoroso (cumprimento de 2/5 da pena, se primário, e 3/5, se reincidente), prisão temporária de 30 dias, e presunção jurídica de necessidade de recolhimento imediata do apenado condenado.
Logo, o legislador brasileiro já estabeleceu um discrímen jurídico para os réus condenados a crimes hediondos, havendo a expressa possibilidade de tratamento mais rigoroso para aqueles tipos de delito.
Nessa senda, caso o infrator seja definitivamente condenado a crime dessa natureza, deverá ser submetido a uma identificação criminal genética de forma compulsória:
“Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.
§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”
De plano se revela que a situação processual do cidadão a ser identificado nesses casos é completamente distinta daquele sobre o qual paira a presunção de inocência, eis que, em relação aquele, o mesmo já perdera a condição de primário, haja vista a existência de sentença penal condenatória com trânsito em julgado.
A questão da eventual inconstitucionalidade do art. 9-A da Lei de Execuções Penais já foi submetida ao Supremo Tribunal Federal por meio da Reclamação n.º 24484; contudo a questão de mérito restou intocada pelo fato do STF ter reconhecido a violação da Súmula Vinculante n.º 10, a qual determinava a impossibilidade de órgão fracionário de tribunal reconhecer a inconstitucionalidade de dispositivo normativo, reclamando, desta forma, a análise pelo plenário da corte ou de órgão especial nesse sentido. Eis o teor da Súmula Vinculante ofendida:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Nessa senda, como restada evidenciada violada a Súmula Vinculante n.º 10, o Excelso Pretório anulou a decisão da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais nos autos do agravo na execução penal n.º 1.0024.13.094657-7/001, determinando-se a realização de novo julgamento pelo Tribunal de Justiça mineiro, de forma que a questão de mérito restou intocada.
Em resumo, o STF ainda não se pronunciou sobre a questão da constitucionalidade da norma em comento.
O DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI MESMO E A COLETA DE MATERIAL GENÉTICO: IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL OU COLABORAÇÃO NA PRODUÇÃO DE PROVA?
Ao analisarmos a lei de N 12. 645/12 no que se refere a obrigatoriedade do condenado ceder seu material genético, em casos de crimes hediondos como também em casos que sejam necessárias as investigações policiais e que haja decisão da autoridade judiciaria competente, ficamos assim diante de um conflito. Essa lei onde existe a obrigação nos casos acimas citados, não violaria o direito ao silêncio, expresso no art. 5 da Constituição Federal? E o direito que existe na doutrina processual penal que nenhum cidadão é obrigado a produzir prova contra si mesmo, também conhecido como não se auto-incriminar, não se confessar culpado e direito de permanecer calado? A partir do momento em que uma lei infringir um direito expressamente previsto na Constituição Federal, essa lei não seria infraconstitucional? Possivelmente que sim, porém a mesma está ai em vigor, e o direito do condenado que será imposto á uma obrigatoriedade ilegítima quem á assegurá-la?
CONCLUSÃO
O fornecimento de material genético por um suspeito ao Estado, dentro de um processo penal, jamais pode ser feito de forma compulsória, como corolário da constitucional proteção ao direito à vida e da presunção do estado de inocência.
Ainda quando o sujeito espontaneamente forneça seu material genético, assim o faz dentro de uma lídima perspectiva de sucesso na causa; logo o faz como ingresso de prova dentro de um processo legal, e não como forma de identificação pessoal.
O Estado tem o direito de promover a identificação pessoal de um sujeito parte passiva em uma relação processual penal ainda contra a vontade do mesmo, estabelecendo sanções e meios coativos para obtenção desses dados.
A possibilidade de obtenção de meios de identificação pessoal do sujeito acusado pela vis compulsiva somente pode ser feita em caráter de excepcionalidade, dentro de duas hipóteses legais plenamente justificadas.
Uma das hipóteses versa sobre a necessidade de identificação criminal de quaisquer crimes, quando determinada mediante decisão judicial nesse sentido, haja vista a necessidade da identificação para a conveniência da instrução criminal.
A outra hipótese versa casos de condenados com trânsito em julgado em relação a crimes hediondos, onde o Estado poderá promover a coleta compulsória de material genético para inserção em banco de dados de caráter nacional, por expressa disposição da Lei n.º 12.654/12, a qual alterou a Lei de Execução Penal.
REFERÊNCIAS
ATÉ QUE PROVEM A INOCÊNCIA. Dir. Peter Burger. Donna Malane, Paula Book. Cohen Holloway, Jodie Rimmer, Peter Elliott. Lippy Films. Wellington: 2009. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=gq_J4gDzYIw>. Acesso em 5 de mar. 2017.
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________. Lei n.º 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a lei de execução penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm>. Acesso em: 6 mar. 2017.
________. Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072compilada.htm>. Acesso em: 6 mar. 2017.
________. Lei n.º 12.037, de 1º de outubro de 2009. Dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o art. 5º, LVIII, da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12037.htm>. Acesso em: 6 mar. 2017.
________. Lei n.º 12.654, de 28 de maio de 2012. Altera as Leis nos 12.037, de 1o de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12654.htm#art2>. Acesso em: 6 mar. 2017.
________. Súmula Vinculante n.º 10, do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1216>. Acesso em: 6 mar. 2017.
