1 INTRODUÇÃO
Este artigo está sendo desenvolvido com vistas a examinar a atuação do Poder Judiciário sob um perfil denominado ativismo judicial. E mais, busca-se, ainda, trazer ao leitor a intervenção judicial nessa perspectiva, com vistas à defesa da dignidade da pessoa humana, afetada por problemas como o superendividamento. Paralelamente, serão examinados aspectos dos direitos fundamentais que se fundam no princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o chamado “mínimo existencial”. Este perfil será examinado sob o ponto de vista da existência ou não de legitimidade para intervir nas relações privadas, com vistas a promover a defesa da dignidade da pessoa humana, em razão do superendividamento. Para tanto, será necessário traçar alguns pontos importantes acerca do Princípio da Divisão dos Poderes, do conceito e configuração do chamado ativismo judicial, dos direitos fundamentais que tem em sua base o princípio da dignidade da pessoa humana, além do instituto do mínimo existencial. Finalmente, será demonstrado que a atuação ativista do Poder Judiciário não ofende o Princípio da Divisão dos Poderes, porquanto sua tarefa é a concretização de direitos não plenamente tutelados pelo Poder Legislativo e Poder Executivo.
2 PRINCÍPIO DA DIVISÃO DOS PODERES
A este princípio, previsto na Constituição Federal de 1988, foi identificado perfil de direito fundamental, na medida em que as normas de (organização princípio institutivo) que promovem a organização do Estado, bem como de suas atribuições na Carta Constitucional, assim foi previsto com vistas a idealizar a existência de três poderes, cada qual com finalidades bem distribuídas e independentes entre si, permitindo-se assim, imparcialidade destes naquilo que lhes foi incumbido.[1]
Não se pode, contudo, esquecer, que diante da semiótica jurídica, os poderes executivo, legislativo e judiciário devem ser vistos sob dois enfoques. O primeiro deles diz respeito às funções por estes exercidas primordialmente. O segundo enfoque decorre da natureza jurídica expressa pela Carta Magna, qual seja, de órgãos que compõem o Estado, de acordo com a vontade Constituinte, do qual recebeu competências específicas.[2]
Dessa feita, importante salientar que apesar de existir atribuições primárias de cada um desses poderes, existem funções indiretas ou secundárias, dentro de seu âmbito de atuação[3].
Analisado o Princípio da Separação dos Poderes, passa-se o ativismo judicial, em alguns de seus aspectos dentre os quais sua natureza jurídica
3 ATIVISMO JUDICIAL E SEU ESTUDO NO DIREITO COMPARADO
Luís Roberto Barroso, em seu artigo Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática[4], apresenta como significado do ativismo, “modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e seu alcance”, ou ainda, como sendo um posicionamento adotado pelo órgão jurisdicional no sentido de explorar da maneira mais completa possível a esfera de criação normativa, isenta de necessária fundamentação nos atos legislativos que instruem o sistema normativo. Diante dessa circunstância, para Barroso 3 são os aspectos que uma vez encontrados nos atos do Poder Judiciário, é possível ratificar uma postura ativista:
A primeira delas consiste na aplicação de disposição constitucional, ainda quando a norma prevista na Carta Maior prescinda para sua aplicabilidade de atividade legislativa infraconstitucional;
A segunda reside na declaração de inconstitucionalidade de lei ou outra espécie normativa, sem que para isso tenha o Poder Judiciário se valido de critérios mais fartos, segundos os quais servem de fundamento para uma decisão neste sentido;
Por fim, em terceiro lugar vem a imposição de condutas, as quais ordinariamente adviriam diretamente do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.
Nessa linha de entendimento para Barroso, o ativismo compreende a atividade mais ampla quanto possível do Poder Judiciário, aperfeiçoando a concretização da vontade do constituinte, sem poupar para tanto, a assunção de competências que caberiam, segundo o princípio da separação dos poderes já tratado, aos Poderes Legislativo e Executivo.
Diante da riqueza de conteúdos jurídicos existentes em legislações estrangeiras, sobretudo em casos em que o surgimento de determinados institutos jurídicos por vezes surgem inicialmente em determinado espaço territorial para tão somente depois ser reconhecido e criado, além de receber modificações segundo as realidades dos sistemas jurídicos de outras nações, de suma importância o estudo dos institutos jurídicos no Direito Comparado.[5]
O ativismo judicial, portanto, deve ser visto como forma de exercício da atividade jurisdicional, que, como estudado na seção anterior pertence ao Poder Judiciário. A este Poder pertence a legitimidade para solucionar conflitos de interesses. Nesse contexto, René David explicita que as decisões apresentadas pela Jurisdição, inseridas no sistema do common law, acabam por representar fontes distintas daquelas localizadas no direito romano-germânico, cuja competência para formação das fontes formais do Direito decorrem do Poder Legislativo. [6]
Nesse contexto, há de verificar que no common law inexiste qualquer empecilho à criação normativa por meio da atuação jurisdicional, porquanto neste sistema o direito se forma pela tomada de decisões do Poder Judiciário que em um caso observa precedentes envolvendo mesma circunstância fática outrora já analisada pelo Poder Judiciário. Portanto, não se aponta a jurisdição como função incapaz de criar normas jurídicas, diferentemente do que se verifica no sistema civil law, em que predomina a adoção do atos legislativos para normatizar o direito.
Já nos países que adotam o sistema civil law a jurisprudência embora também existente, tem sua formação em conformidade com os ideais traçados pela atividade legislativa e não segundo o que os precedentes jurisprudenciais anteriores, com fatos semelhantes, indicaram como interpretação e aplicação de normas.
Diferentemente desse perfil normativo, podem-se citar os Estados Unidos e Inglaterra, cuja fonte do direito predominante é a jurisprudência e, portanto, o sistema jurídico é do common law, não havendo discriminação do poder criativo do juiz, diante dos casos concretos. Por assim dizer, pode-se afirmar sem dúvidas de que a jurisprudência ali atua como primária fonte jurídica.
Importante notar, ainda, que segundo explicação de Edward D. Re[7], existe o desempenho de dupla atribuição pela decisão judicial:
“A decisão antes de mais nada, define a controvérsia, ou seja, de acordo com a doutrina da res judicata as partes não podem renovar o debate sobre as questões que foram decididas. Em segundo lugar, no sistema do common law, consoante a doutrina do stare decisis, a decisão judicial também tem valor de precedente”`
Logo, além de pôr fim à controvérsia instaurada num caso particular, a mesma decisão se coloca na qualidade de precedente para outros casos semelhantes, podendo outros jurisdicionados e, sobretudo outro magistrado, decidir novo caso, valendo-se desta como norma a fundamentar seu pronunciamento.
Contudo o entendimento ora explanado por RE, possui opositores, como é o caso de Guido Soares, que esclarece não se tratar a decisão proferida por órgão jurisdicional de primeiro grau formador de precedentes, mas tão somente os julgamentos realizados por órgão coletivo de segundo grau, que dispõe do poder de sujeição aos demais magistrados, desde que se entenda pela sua aplicabilidade, sem contudo impor vinculação àquilo que outrora restou decidido. Na análise de referido doutrinado, a aplicação do precedente não é tão simples quanto parece. Sobretudo no sistema romano-germânico, que segue o sistema do civil law, contexto em que deve ser apurada a pertinência do julgado anterior, aplicabilidade das normas a que outrora foram subsumidas os fatos, além da possibilidade de revogação parcial ou total, dos efeitos da norma, além de possível interpretação ampliativa ou restritiva da norma que o órgão jurisdicional autor do precedente se valeu, para somente depois disso decidir pela aplicação do precedente[8].
Outro aspecto a ser analisado quando o tema é ativismo judicial se trata aproximação das Cortes Constitucionais europeias e a cúpula do Poder Judiciário dos países que se servem do common law diz respeito à forçosa atuação criadora do Direito realizada pelo Poder Judiciário, na medida em que embora se valham de sistemas jurídicos distintos (civil law e common law), o resultado fruto da atuação de ambos, como forma de realização dos direitos, acaba por destes resultar o ativismo.[9]
Nessa ordem de ideias, pode-se afirmar segundo ensina Barroso, que o juiz no contexto jurídico-constitucional atual busca mais preocupado quanto à aplicação das normas constitucionais, sem que o jurisdicionado tenha que aguardar a boa vontade do Poder Legislativo em complementar a norma superior por meio das regras infraconstitucionais. Expressa dessa forma, a necessidade de pronta aplicação dos comandos constitucionais, que devem ser o horizonte do hermeneuta e aplicador do direito[10].
Todavia, um dos percalços apresentados pela doutrina é a denominada “baixa constitucionalidade” ante ao que se tem, por exemplo, das normas constitucionais de eficácia contida.[11]
De outra parte, importante salientar que no direito anglo-saxônico verifica-se uma margem maior de liberdade de criação normativa pelo Poder Judiciário, haja vista que este se filia no common law. Dessa forma, tem-se que todos os países, acolhedores do sistema civil law, caso do Brasil, acaba por apresentar maior resistência a uma postura que refoge à atribuição originariamente conferida pelo Poder Constituinte ao Poder Judiciário, impondo aquele que este último atue dentro tão somente dos limites que lhe foram ditados por ocasião de sua criação no texto constitucional.[12]
Segundo Tassinari[13], o ativismo judicial decorre de uma mudança drástica de atuação do Poder Judiciário frente à judicialização da política.
Segundo os ensinamentos de Barroso[14], um aspecto de grande importância na atuação do Judiciário ativista corresponde às necessidades que não vieram a serem atendidas pelos demais poderes (Legislativo e Executivo), tais como greve no serviço público, eliminação de nepotismos, etc.
Por outro vértice, embora tenha seu caráter positivo, não se pode deixar de notar o aspecto negativo desta postura, haja vista que caso não se perceba a transferência do papel do Legislativo para o Poder Judiciário somente em momentos cuja imprescindibilidade impera. Pode-se citar como exemplos dessa atuação ativista útil a votação perante o Supremo Tribunal Federal da legalidade de se permitir as pesquisas com células-tronco.[15]
Consequência, portanto, da atuação ativista é a provocação do Poder Legislativo para que passe a regular por Leis situações que até então não tinham sido objeto de criação normativa de sua competência. Portanto, embora não haja amigável diálogo entre Judiciário e Legislativo para este fim, um acaba impulsionando o outro a normatizar contextos originariamente atendidos pelos precedentes jurisprudenciais.
Deve ser entendida a atuação do Poder Judiciário com uma postura ativista entendida como correta em determinadas circunstâncias e equivocada por outras, conforme a importância do bem jurídico tutelado ou omisso de tutela pelo Poder Legislativo ou Executivo.
Não se pode esquecer que, um dos principais motivos para atuação ativista do Poder Judiciário é a ausência de concretização de direitos por meio da atividade desenvolvida pelos outros demais poderes. Do contrário, não haveria a necessidade de postura tão agressiva.
4 ENFOQUE JURÍDICO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana deve ser analisada quando falamos em legitimação ou não do Poder Judiciário para intervir na esfera de atuação que pertence originariamente ao Poder Legislativo. [16]
Como visto anteriormente há opiniões doutrinárias no sentido de que somente tem sua razão de ser esta postura mais interferente, quando a natureza do conflito justifique e o exija, sob pena de os seres humanos inseridos neste contexto restarem desprotegidos em tutelas tão importantes, como se pode citar a proteção ao consumo de crédito consciente.[17]
Conforme assinala o professor Antônio Junqueira de Azevedo[18] que o termo “dignidade da pessoa humana” a nível jurídico pelo mundo teve sua tutela relativamente tardia se comparada às esferas de diálogos na filosofia e na teologia.
Referida expressão, pós Segunda Guerra Mundial recebeu tratamento especial diante da mudança de significado social, segundo um contexto em que durante o período nazista e fascista, presenciou a história atos desumanos.
Por conseguinte, passou-se a elevar a figura do ser humano a um ideário superior ao de simplesmente sujeito da lei civil. A par disso, aferiu-se a necessidade de colaboração entre os povos, com vistas a preservar a dignidade da pessoa humana[19].
Com isso, foi possível vislumbrar mudança notável nos textos legais do plano supranacional e das cartas constitucionais dos países com vistas à proteção da dignidade da pessoa humana, ligada intimamente aos direitos humanos, que passaria a servir de norte para atuação do Estado[20].
5 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Segundo os ensinamentos de José Afonso da Silva[21], os direitos fundamentais, conforme o contexto em que se analise pode assumir vários significados. Por questão de clareza, buscou-se trazer as expressões utilizadas para designá-los bem como alguns de seus contextos significativos.
Pois bem, a expressão “direitos fundamentais do homem” é passível de ser localizada na doutrina sob as nomenclaturas de: “direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.”
Entende-se, que a expressão que melhor explica os direitos fundamentais é Direitos Fundamentais do Homem, porquanto dispõe sobre prerrogativas, instituições, deveres, aspectos, que se colocam como necessários e, especificamente, importantíssimos para tornar real a convivência digna, livre e igualitária entre todas as pessoas que convivem em determinado espaço. Com isso, fornecem-se elementos que propiciem a sobrevivência em níveis mínimos ao menos de existência. O verbete “fundamentais”, por sua vez, designa aquilo que deve ser oportunizado ao ser humano como meio de tornar concreta, materialmente, a igualdade entre as pessoas que se situam em uma mesma sociedade.[22]
Uma vez trazidas as ideias acerca de dignidade da pessoa humana e princípios fundamentais, importante analisar a importância do envolvimento entre ambos que estão dentro da esfera de atuação judiciária no chamado ativismo judicial.
Deve-se observar que os princípios fundamentais em suas bases a dignidade da pessoa humana, porquanto quando se pensa em direito à vida, por óbvio não se pode dissociar a ideia de uma vida garantida pela Carta Constitucional que garanta um mínimo de saúde, educação, vestuário, lazer, dentre outros aspectos. Sendo assim, sua base não é outra senão a dignidade da pessoa humana que se coloca com um dos fundamentos da República Brasileira[23], com a seguinte redação:
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
Logo, verifica-se que a ordem constitucional brasileira, se pautou para criação dos direitos fundamentais o princípio da dignidade da pessoa humana do qual não pode se dissociar.
Nessa ordem de ideias Sarlet aduz que na medida em que o ser humano é sujeito de direitos fundamentais, este também o é de uma condição de vida digna, por ser inclusive titular de direitos humanos.[24]
Feitas essas considerações acerca dos direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana passa-se a examinar o mínimo existencial e o superendividamento, este último que suas bases no primeiro, alicerçado dos na dignidade da pessoa humana.
6 MÍNIMO EXISTENCIAL E SUPERENDIVIDAMENTO
Toda vez que se analisa a ideia de mínimo existencial, importante se faz trazer à tona a ideia que se extrai dessa expressão.
Nessa circunstância, pode-se aferir que o mínimo existencial trata-se de situação em que o sujeito se acha em condições mínimas de existência humana, reconhecido pela doutrinária majoritária como sendo um direito fundamental, respaldado na dignidade da pessoa humana.
Nessa seara, importante compreender que o Estado enquanto agente gestor da ordem em sociedade, também tem para si o dever de suprir, por força do texto constitucional uma qualidade mínima de vida, seja em termos estritamente qualitativos, seja em termos quantitativos.[25]
Por outro lado, o superendividamento que se coloca como vilão do mínimo existencial, também deve ser objeto de estudo e análise, sobretudo por meio de atuação do Poder Judiciário.
Pois bem, tendo-se como natureza jurídica do superendividamento do consumidor a condição do consumidor em que este contraiu mais dívidas do que potencialmente é capaz de solver, é necessário lhe outorgar a proteção jurídica pertinente. E dentro do contexto ora analisado, nada mais razoável do que verificar que ausente atuação estatal em sua defesa, ainda que inexistente ato normativo, proveniente do Poder Legislativo, o Estado tem para si, segundo os ditames constitucionais o dever de “garantir a manutenção digna da capacidade de crédito do consumidor, crédito este visto como um instrumento de acesso aos bens para sua sobrevivência social mínima.”[26]
Sendo assim, importante verificar que a atuação ativista do Poder Judiciário se afigura de suma importância até que o Poder Legislativo, a quem originariamente compete a edição de normas jurídicas (leis), cumprir com seu mister.
Nessa ordem de ideias, não se pode defender a ausência de uma postura ativista quando necessário, caso do superendividamento, com vistas à proteção dos direitos fundamentais nas relações privadas.[27]
Fazendo a respeito um estudo mais apurado, pode-se registrar as dissertações de mestrado de Clarissa Costa de Lima e Karen Rickk Danilevicz Bertoncello[28]. Em referida obra de publicação conjunta de ilustres doutrinadoras, pode-se verificar que há indicação de dever de informação recíproca do consumidor. Nessa seara verifica-se que para apuração da saúde financeira do consumidor, bem como, principalmente para aferição da capacidade financeira deste no sentido de poder adimplir ao futuro compromisso de crédito pretendido, cabe ao consumidor que dispõe de informações completas e regulares quanto à sua situação econômico-financeira, que devem ser levadas ao conhecimento do fornecedor de produtos e serviços, mais especificamente, no caso indicado por LIMA, no que tange à concessão de crédito – mútuo feneratício.
Ocorre, entretanto, que apesar do dever de informação recíproca citado por LIMA existir de modo muito claro não somente no que tange às relações consumeristas, é elemento basilar ao atendimento do princípio da boa fé objetiva, de modo a afastar condutas por parte do consumidor/devedor, que além de omitir do fornecedor de seu crédito aspectos subjetivo-fáticos pessoais a este, ainda potencializa a probabilidade de superendividamento. Isso porque, veja-se que se um consumidor pratica inúmeras compras a crédito no mercado de consumo, sem que disso tenham conhecimentos todos os fornecedores de crédito, os dados que visam a avaliação de solvabilidade destes para fins de concessão do mútuo apresentam fragilidade.
Pois bem, numa leitura pouco atenta poder-se-ia dizer que a culpa é exclusiva do consumidor que não prestou informações verossímeis a seu respeito para que pudesse a parte fornecedora do crédito avaliar concretamente as condições de solvência de seu pretenso mutuário.[29] Contudo, como é sabido na prática, muitas das pessoas que se valem das linhas de concessão de crédito omitem relações jurídicas creditícias já assumidas e/ou informam valores incorretos da realidade.
7 CONCLUSÕES
Diante do trabalho desenvolvido, foi possível concluir:
7.1 O ativismo judicial ultrapassa os limites impostos pelo Princípio da Divisão dos Poderes, embora não viole;
7.2 Há necessidade de atividade mais razoável do Poder Legislativo e Executivo, evitando-se alegação de violação de competência constitucionalmente atribuída;
7.3 Quando estiver sendo prejudicado um ser humano por ausência de atividade legislativa, deve haver atuação ativista do Poder Judiciário;
7.4 Deve, entretanto o Poder Judiciário utilizar de cautela no exercício de suas atribuições, quando em postura ativista, desde que necessário;
7.5 Há suma importância da defesa do mínimo existencial por exercício das atribuições dos 3 Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário);
7.6 O Superendividamento se coloca como ameaça ao mínimo existencial que deve ser protegido pelo Estado, ainda que dê ensejo ao denominado Ativismo Judicial;
7.7 Deve haver intensa luta pela proteção da dignidade da pessoa humana, um dos alicerces da República e princípio fundamental constitucional.
REFERÊNCIAS
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[1] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, ano, p. 106.
[2] Idem.
[3] Idem.
[4] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em 23.12.2012.
[5] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. 1 ed., 2 tir. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 104.
[6] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2 ed. Bras. Trand. Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 556.
[7] Apud RAMOS, Elival da Silva. Ibidem, p. 105.
[8] SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: Introdução ao direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 197.
[9] RAMOS, Elival da Silva. Ibidem, p. 107.
[10] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em 23.12.2012.
[11] STRECK, Lenio Luiz – Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 58.
[12] RAMOS, Elival da Silva. Ibidem, p. 108.
[13] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 27.
[14] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em 23.12.2012.
[15] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ... Idem.
[16] CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos Fundamentais Sociais – Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial, Cidade: Livraria do Advogado, ano, p. 76.
[17] Idem.
[18] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 797, p. 11-26, mar. 2002.
[19] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 210.
[20] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV, 4. Ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 197.
[21] Curso de Direito Constitucional Positivo, op cit. p. 175
[22] SILVA, ... Idem.
[23] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.
[24] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. 2. tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 100.
[25] CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos Fundamentais Sociais – Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial, Cidade: Livraria do Advogado, ano, p. 110.
[26] GIANCOLI, Brunno Pandori. O superdividamento do consumidor como hipótese de revisão dos contratos de crédito – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 123.
[27] idem.
[28] LIMA, Clarissa Costa de. Superendividamento aplicado: aspectos doutrinários e experiências no Poder Judiciário. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 113 e seguintes.
[29] Idem, p. 114.
