O desenvolvimento do processo civil romano

15/05/2017 às 18:40
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O artigo apresenta anotações da doutrina sobre o desenvolvimento do processo civil romano.

I - A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA EM ROMA 

No ensinamento de Gaio(4 ,  11 – 4), o desenvolvimento do processo civil romano se caracteriza por uma crescente intervenção do Estado na administração da justiça. Dois grandes períodos distinguem-se nessa evolução: o da ordo iudiciorum privatorum e o da extraordinaria cognitio. A ordo iudiciorum privatorum era de natureza privada, de modo que o seu elemento essencial era a vontade das partes, não intervindo o juiz senão como assistente e para autorizar o curso do processo. A extraordinaria cognitio ou cognitio extra ordinem era, ao contrário, de natureza pública e consistia numa prerrogativa do Estado, que intervinha diretamente para dirimir o conflito entre os particulares, declarando e aplicando o direito através dos órgãos próprios.


II - A ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM 

A ordo iudiciorum privatorum desenrolava-se em duas fases: a primeira in iure, perante o magistrado, na qual eram fixados os elementos da controvérsia, e  a segunda, in iudicio, perante o juiz, que era geralmente um particular escolhido de comum acordo pelas partes, que proferia a sentença. O Estado, mediante o magistrado, se limitava a presidir à instauração do processo, cujo momento precípuo era a litis contestatio: nele as partes se comprometiam a cometer a um juiz a decisão do feito.

Os magistrados judiciários que exerciam a ordo iudiciorum privatorum eram, em Roma, o pretor urbano, o peregrino e os edis curuis. Os seus poderes eram o imperium e iurisdictio.

O imperium visava sempre manter a ordem pública, através da defesa conjunta do interesse privado e do interesse público. Era poder de mandar e ordenar.

Essa atividade de imperium, era realizada através da decreta, que era ordem de fazer, e dos interdicta, ordem de abstenção. Esses últimos, distinguiam-se em interdicta restitutoria, prohibitoria e exhibitoria.

Na época clássica, tais interditos tornaram-se mais fluentes, sendo o mais conhecido o que defendia a posse.

Esse caráter sumário, caracterizado por um poder geral do magistrado é algo inegável. Caso não cumprida a ordem nele emitida, instaurava-se um procedimento por via ordinária, daí seu caráter condicional, como nos ensina Amaral Santos, “Ações Cominatórias”, p. 65.

A iurisdictio chamava-se voluntária(graciosa) quando não houvesse controvérsia entre as partes. Exercia-se em qualquer dia(de plano) e em qualquer lugar, ao passo que a iurisdictio contenciosa manifestava-se apenas no Tribunal, e, em certos dias.

As causas entre romanos e peregrinos não eram julgados pela justiça comum. Havia um tribunal próprio para tal.

Houve dois períodos da história da ordo iudiciorum privatorum: o período das legis actiones e o do processo per formulas.

As legis actiones constituem o mais antigo processo civil romano. Eram declarações solenes, que as partes faziam perante o magistrado, expondo-lhes o objeto da controvérsia, sem mencionar os fatos que a provocaram. O magistrado limitava-se a verificar se a atividade das partes era legal, a tentar conciliá-las com transações equitativas(pacta) e, enfim, se não fosse bem sucedido, a remeter a causa a um juiz que as partes escolhiam.Apenas com as partes pessoalmente presentes se instaurava a lide no processo das legis actiones.  Então, às palavras e gestos solenes do demandante devia o réu opor palavras e gestos correspondentes. Se não o fizesse, reputava-se confesso e o magistrado dava ganho de causa ao demandante. Se porém, respondesse(infitiatio), o iudex era investido pelo magistrado, no prazo de trinta dias, salvo em uma das ações da lei, a legis actio per iudicis postulationem, onde essa investidura era imediata. Em seguida, as partes convocavam os assistentes como testemunhas, dizendo-lhes: testes estote(litis contestatio). Três dias depois as partes compareciam diante do juiz, a quem expunham a controvérsia. O juiz podia formar sua convicção com qualquer prova: ao direito romano era hostil o regime legal de provas. Finalmente era proferida a sentença.As ações nesse período eram cinco: a legis actio sacramento, a legis actio per iudicis postulationem, a legis actio per condictionem, a legis actio per manus iniectionem e a legis actio per pignoris capio.A legis actio sacramento é a mais antiga de que se tem notícia. Era ação geral, e que se aplicava a todos os casos em que a lei não previa outra ação. Sua aplicação vigorou no Direito Romano até a Lex Aebutia (130 a. C), durante a fase da Monarquia e da República.Neste procedimento, as partes litigavam acerca do domínio de uma pessoa ou coisa. Cada parte deveria depositar um sacramento, que consistia em uma quantia fixa em dinheiro, que servia, ao final da demanda, como uma pena imposta à parte vencida, que perdia o dinheiro depositado em favor do erário.O nome dado à ação relaciona-se a esse depósito. Um dos significados da palavra “sacramentum” é “juramento”. As partes faziam suas afirmações perante o magistrado com juramentos, sujeitando-se à vingança das divindades, no caso de perjúrio. Já que ambas faziam afirmações contraditórias, parecia óbvio que uma delas mentia. O sacramento, ou seja, a quantia depositada destinava-se a aplacar a divindade ofendida pelo falso juramento.A segunda foi prevista pela Lei das XII Tábuas para sancionar os créditos oriundos de uma promessa solene chamada stipulatio e para dividir uma herança entre herdeiros. Trago as considerações de Alamiro de Ávila Martel, Las legis Actiones, que nos ensina:

"La legis actio per sacramentum: Procedimiento declarativo de orden general, aquí se recurre cuando no existe otro procedimiento para el asunto y puede ser “in rem”, para afirmar el derecho de un individuo sobre un cosas (derecho real) e “in personam”, para exigir algo de alguien(derecho personal o de crédito).

La parte característica en la tramitación de la legis actio, o sea, el sacramentum consiste en una apuesta de dinero de 50 ases si la cosa vale hasta 1.000 y de 500 si vale más que 1.000 que el perdedor tendrá que pagar al erario."

A actio legis per condictionem é um método de salvaguarda dos direitos dentro do agere lege do direito romano na existência desde o século III aC

O procedimento foi semelhante ao actio legis sacramento in personam , de modo que Gaio   ensinava: o ator disse em frente ao réu que ele era responsável frente a  ele por uma certa quantia de dinheiro e pediu-lhe para reconhecer a sua dívida.  Se o réu negou, ele ordenou a comparecer perante o magistrado no prazo de 30 dias.  Era designado o juiz que iria proferir decisão sobre o litígio.   Normalmente, o réu para evitar condictio pagava  o debitum.  Contra o réu responsável por uma quantia em dinheiro, o credor estava procedendo, se necessário, por legis actio per manus iniectionem .

A actio legis per manus manus iniectio iniectionem representa um dos cinco modos de ação fornecido pelo antigo sistema processual de actiones legis e foi usado, de acordo com diz Gaius  em suas obras, para a realização de pretensões jurídicas subjetivas, sendo assim, exequivel.  

 O  manus iniectio, especialmente como pressuposto mais comum, tem a pretensão de que se ordene  o pagamento de uma quantia em dinheiro.  Sob este processo o credor veio para executar o devedor, e arrastou-o antes do magistrado , e repetindo o gesto pronunciou a declaração solene do iniectio manus.

Tendo cumprido essa declaração, o devedor (agora chamado Addictus ) fica completamente à mercê do credor.  Estes poderiam mantê-lo acorrentado em sua casa, vendê-lo como escravo, ou até mesmo matá-lo.

A legis actio per pignoris capionem consistia no apoderamento pelo credor de coisas pertencentes ao devedor, sem a prévia autorização do magistrado. Aparece na Lei das XII Tábuas protegendo certas relações de direito sacro; era concedida contra quem comprasse um animal para um sacrificio e não pagasse o preço ou contra quem alugasse um animal e não pagasse o aluguel.

A pignoris capio tinha características especiais: realizava-se extra ius, isto é, sem a presença do pretor e até do réu  e podia  processar-se em dias nefastos, nos quais não era lícito lege agere.

Essas ações, no processo legis actiones eram extremamente formais, de forma que poderiam ser desfeitas a menor omissão das formalidades.

Após isso houve uma reforma iniciada em meados do Século II a.C, pela lex Aebutia, a qual, sem revogar as legis actiones, permitiu aos cidadãos romanos litigarem perante o pretor. A partir de duas leis Julias de Augusto, o processo das ações da lei quase deixou de existir, permanecendo apenas em vigor num tribunal especial, o tribunal dos Centúmviros. O processo foi introduzido pela Lex Aebutia ficando conhecido como processo per formulas. As partes não mais pronunciavam palavras solenes. Limitavam-se a expor, sem formalidades, a controvérsia ao pretor o qual, se fosse o caso de conceder ação, a encaminhava ao juiz com uma fórmula escrita, em que, além de enumerar os elementos do processo, ordenava ao juiz condenar ou absolver conforme a sua convicção sobre os fatos.

Os actiones Legis foram cinco módulos diferentes processuais, (ritos, três dos quais são "declarativos" e dois "executivos").   Este procedimento era  bifásico, e foi dividido em uma primeira fase diante do juiz Giusdicente (em fase de iure), e uma segunda fase perante um juiz privado (fase iudicem apud ou iudicio).

 Na primeira fase (em iure), era necessário a presença de ambas as partes, não sendo um julgamento por padrão permitido.  Para este efeito, a parte que tomou a iniciativa processual  é chamado de autor.  O réu, em julgamento que não tenha seguido o autor em iure, seria considerado "INDEFENSUS" e lhe seriam  dadas penas severas.

Provocado por isso a presença no tribunal do réu, as partes ilustravam  informalmente o seu caso à Giusdicente magistrado e sob sua direção transformavam-se   os termos da disputa na fórmula, segundo a qual, em seguida, o juiz privado teria que julgar na segunda fase do processo.  Acordo alcançado sobre o texto da fórmula, ele teve a contestatio litis, terminando  a fase em iure, e se poderia ir para a etapa iudicem apud.  O cumprimento de contestatio litis causava efeitos de terminação e os chamados efeitos conservadores, porque uma vez realizada impedia o mesmo litígio, ou seja:  recorrer no mesmo objeto entre as mesmas partes   com base no princípio "bis de eadem Rei".   O contestatio litis consistiu em iudicium Dabat, iudicium DICTABAT e iudicium ACCIPIEBAT.  O magistrado,  formalmente concedida a fórmula seguida,  a notifica ainda formalmente.  O autor teria  que ler em voz alta e lentamente-dettare- precisamente a fórmula para o réu (iudicium DICTABAT) que o aceitou (iudicium ACCIPIEBAT).

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 Como mencionado, esta segunda fase foi realizada perante um juiz privado, que foi escolhido em conjunto pelas partes.   O juiz poderia ser único (iudex unus) ou colegial.  Os juízes foram recuperatores colegiais, geralmente em número de três julgados em alguns casos, tais como as lutas pela liberdade ou processos para iniuria ou roubo, em seguida, crimes mais graves.  O juiz escolhido pelas partes e nomeado pelo tribunal foi indicado no início da fórmula (iudex esto Tício, ou Lúcio, Aquilius et Aemilius recuperatores resumo), e investido por Giusdicente magistrado do poder, mas que  também tem o  dever de julgar com a iudicandi iussus, de modo que ele não podia deixar de dar julgamento.

Deve ser lembrado que, em face da oralidade das legis actiones, o processo de formulação foi caracterizado pelo uso da escrita, precisamente porque foi baseado em um programa de julgamento por escrito, a fórmula. A sentença foi sempre expressa em uma soma de dinheiro  e contra ela não era permitido a oportunidade de apelar. 

Durante o período clássico aplicou-se o processo per formulas, segundo salientou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 123).

A sentença, no processo per formulas, fazia da ação uma coisa julgada. Aliás, o efeito extintivo da ação decorria da litis contestatio.

Se o réu, apesar de condenado, não pagasse o montante da condenação, o autor promovia a sua execução, intentando contra ele a actio iudicati que substitui, no processo formular, a manus iniectio do processo das ações da lei. O processo executivo iniciava-se com  a in ius vacatio. O autor comparece com o réu perante o magistrado e pede-lhe que autorize a execução. Se o réu reconhece que sofrera a condenação  o magistrado autoriza o autor a levá-lo ao cárcere privado em que permanece até resgatar o débito. Podia, porém, o réu sustentar a nulidade da sentença alegando  a incompetência do juiz, o não preenchimento das formalidades ou então que já havia pago(revocatio in duplum).

Podia acontecer que a execução não fosse possível em virtude da revelia ou ausência do réu e da falta de um representante. Nesse caso, o pretor autoriza, como medida preliminar, a fim de evitar a dilapidação dos bens, o seu apoderamento pelo credor(missio in possessionem, missio in bona). O curador bonorum os administrava. Da imissão dos bens fazia o autor a publicidade  para que os demais credores pudessem valer os seus direitos ou alguém intercedesse em favor do devedor. Passados 30 dias, se o devedor fosse vivo, e 15 dias se fosse morto sem herdeiros, os credores escolhiam por ordem do pretor, um síndico definitivo, o magister bonorum. Depois de 10(dez)  ou  5(cinco) dias, respecivamente, o magister bonorum procedia a venda conjunta dos bens em leilão público. O adquirente(bonorum emptor) se sub-rogava nos direitos e deveres do devedor, podendo intentar ações por meio de fórmulas especiais como transposição do nome e sujeitando-se às ações dos credores pela parte dos débitos não paga.

Uma lex Iulia de bonis cedendis concedia, no entanto, ao devedor um meio de se substrair à execução pessoal e à infâmia oriunda da bonorum venditio; o abandono dos bens aos credores(cessio bonorum).

No principio do Império introduziu-se um processo executivo que iria suplantar a venditio  bonorum no Baixo Império: a distractio bonorum. Em vez da venda total dos bens, um curator procede a vendas sucessivas e particulares apenas na medida em que for necessário ao pagamento dos credores. Isso funcionava, a princípio, apenas para os senadores, evitando que incorressem em infâmia.

Por sua vez, as partes principais da fórmula eram essas: a demonstratio, a intentio, a adiudicatio e a condemnatio. A demonstratio indicava os fatos que ocasionavam o processo; A intentio revelava a pretensão do autor; a adiudicatio era uma pequena frase que autorizava o juiz  a atribuir às partes a propriedade de certas coisas ou de partes delas, como o caso de ações de divisão da herança; a condemnatio dava ao juiz o poder de absolver ou condenar.


III - EXTRAORDINARIA COGNITIO 

No começo do Principado tornava-se frequente o uso de julgar extra ordinem certas questões que diziam respeito a cognitio extra ordinem ou extraordinaria cognitio, por oposição a ordo privatorum. Caracterizava-se pela ausência de duas fases: em iure e in iudicio e por desenvolverem-se em todos os seus momentos diante de um funcionário público.

Justiniano observou, a seu tempo, que todos os juízes são extraordinários.

Sobre essa etapa importante do processo romano, colho a lição de Gustavo Bohrer Paim(Breves notas sobre o processo romano:  

“O sistema processual da cognitio extra ordinem, adotado no direito romano especialmente a partir do principado e que se prolongaria até o final do reinado de Justiniano, passou, paulatinamente, a sobrepujar o sistema formulário,sem perder, contudo, a denominação extraordinária. A preferência por esse sistema deu-se, precipuamente, em razão de sua celeridade, decorrente do fato de não haver bipartição do processo, desenrolando-se todo diante do magistrado, além de permitir recurso contra a sentença.

Pelo procedimento da cognitio extra ordinem, o magistrado exercia a iurisdictio e a iudicatio, podendo, se quisesse, e, em regra, ocorria, conceder a iudicatio a uma pessoa privada (iudex). A extraordinaria cognitio era mais moderna, flexível e livre do acentuado formalismo, visto que foi o último sistema, originado já no direito público. As principais diferenças entre o procedimento ordinário (formulário) e a cognitio extra ordinem era que naquele a nomeação do iudex pelo magistrado era obrigatória, enquanto nesta era uma faculdade. No procedimento ordinário, não poderia ocorrer o iudicium se as partes não tivessem concordado quanto ao juiz (iudex), não ocorrendo a contumácia em caso de não comparecimento do demandado. Já na cognitio extra ordinem, o acordo entre as partes não era obrigatório, podendo dar-se a sentença em revelia.

A oralidade era a regra da extraordinaria cognitio, debatendo as partes, em contraditório, a causa, havendo maior autoridade do magistrado e menor formalismo. Passou-se a permitir a condenação in natura, abolindo-se a obrigatoriedade da condenação em valor pecuniário. Permitiu-se, também, o reexame da decisão, criando-se na “organização judiciária do império uma estrutura hierárquica composta por inúmeros órgãos, aos quais se conferia o poder de julgar em primeiro ou superior grau de jurisdição”

O processo tornou-se inteiramente estatal desenvolvendo-se, em sua totalidade, frente ao magistrado, razão pela qual a citação começou a ter maior participação da autoridade pública e, em decorrência desse maior controle público, já se poderia falar em contumácia Também a decisão do magistrado não mais correspondia a um parecer jurídico (sententia) de um iudex, passando a possuir um comando vinculante próprio de um órgão estatal.

Realizada a citação, as partes compareciam perante o magistrado, devendo o demandante expor sua pretensão (petitio), e o demandado, sua defesa. Por litis contestatio, entendia-se o momento em que era “fixado o thema decidendum, correspondendo, portanto, à narratio e a contradictio”. Passava-se à produção probatória, sendo permitidos todos os meios que possibilitassem ao juiz a formação de seu convencimento. A sentença, conforme referido, “encerrava um comando imperativo e vinculante emanado de um órgão estatal”, devendo ser lida e publicada na presença dos litigantes, e sendo passível de appellatio, que significava um “remédio ordinário contra a injustiça substancial do julgado resultante de sentenças formalmente válidas.

Em relação à execução, permanecia o procedimento do processo formular referente à actio iudicati, pressupondo uma condenação pecuniária. Em sendo execução para restituição, passado o prazo, e não cumprida a ordem judicial, poder-se-ia utilizar a força (manu militari), quando necessário. Sendo condenação pecuniária, passado o prazo, procedia-se à penhora realizada em razão do julgamento (pignus ex causa iudicati captum), que se dava por meio de funcionários da organização judiciária estatal (apparitores ou exsecutores). Havia uma ordem para a penhora, iniciando-se com bens móveis e semoventes; caso não fossem suficientes, podiam ser penhorados imóveis e, a seguir, direitos.”.


IV - OS INTERDITOS 

Os interditos romanos são mencionados por fim. 

Interdictum era a ordem que o magistrado dava a um indivíduo, à solicitação de um outro, de fazer ou abster-se de fazer alguma coisa. No primeiro caso, dava-se o nome de decreta. Tinha-se, em Roma, os interdicta prohibitoria, os interdicta restitutoria e os interdicta exhibitoria. Prohibitoria eram aqueles que proibiam uma certa atividade; restitutoria eram os que ordenavam a restituição de coisa a pessoa ou restauração de estado de fato, e exhibitoria os que ordenavam a exibição de um documento.

O interdito era decisão pura e simples do magistrado, sancionada diretamente. Neste bojo, surgiu a tutela da posse. A posse não era defendida por actiones, mas por interditos, que se distinguam dessas actiones, por jamais produzirem sentenças condenatórias.

P.Fuenteseca  (Investigaciones de derecho procesal romano, Salamanca, 1969, p. 143) escreveu: “Os interditos eram ordens pretórias onde não se decidia nenhum vínculo entre a pessoa e a coisa (dominium ex iure Quiritium), nem entre duas pessoas (obligatio), mas unicamente se decidia a respeito do factum ou da vis que alterava a situação de fato existente”. Nesta linha, os intérpretes do processo romano viam nos interditos não uma aplicação de uma regra de direito, onde há um primeiro decisório, de caráter mais administrativo, que judicial; pois o magistrado se interpõe entre as partes, mas como uma autoridade que lhes impõe um mandado.

A cognição, que existia precariamente nas interdicta, era própria de juízos precários. A questão sobre a existência de um direito subjetivo não se põe em demanda interdital, bastando a mera verossimilhança do direito invocado. Por essas razões, essas decisões em que se ordenavam não tinham eficácia para produzir coisa julgada. Para muitos, a proteção interdital era incidente processual ou medida preparatória.

Sobre o autor
Rogério Tadeu Romano

Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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