1 INTRODUÇÃO
O constitucionalismo, na perspectiva de Canotilho (2003), exprime que o ordenamento jurídico e a fundamentação do poder político consistem na limitação do poder em assegurar os direitos e garantias do homem e preservar a dignidade da pessoa humana. Observar-se no constitucionalismo moderno de Canotilho (2003), a influência de algumas nações como a Inglaterra, a França e os Estados Unidos que por sua vez influenciaram vários outros países. O anseio era eliminar os domínios políticos tradicionais formados pelo poder dominante, sobretudo pelas experiências que tal poder proporcionou como as guerras, os genocídios, a barbárie e entre outros aspectos, na busca da concretização dos direitos e das garantias fundamentais inerentes ao homem.
Coelho (2003) cita Hesse e diz que ele se refere à Constituição como uma força normativa, como uma Vontade de Constituição, que leva o povo a tomar posse das leis e cumpri-las no campo do ser e do dever ser. Nesse sentido se coaduna a posição de Hesse a seguir transcrita:
Daí desde logo, Hesse nos advertir de que a força vital e a eficacial da constituição assenta-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo – o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva -, mas sua força normativa não deriva dessa adaptação a uma dada realidade, antes se devendo a um fator de natureza espiritual e cultural, que ele sugestivamente denomina como vontade de Constituição (COELHO, 2003 p. 90).
Conforme declaração de Gilmar Mendes (2011),
A Constituição assume a missão de organizar racionalmente a sociedade, especialmente na sua feição política. É o estatuto do poder e o instrumento jurídico com que a sociedade se presume contra a tendência imemorial de abuso dos governantes. É também o lugar em que se expressam as reinvindicações ultimas da vida em coletividade e se retratam os princípios que devem servir de guia normativo para a descoberta e a construção do bem comum (MENDES, 2011, p. 41).
Como foi expresso por Gilmar Mendes (2011), a Constituição é um “guia normativo”, “o instrumento jurídico” que tem por objetivo a “construção do bem comum” com a limitação do poder e a concretização dos direitos e das garantias fundamentais inerentes ao homem, proposta do Constitucionalismo moderno de Canotilho (2003). No entanto, a Constituição só possui força como instrumento de organização através da “Vontade de Constituição” descrito por Hesse (1991), que abordaremos mais adiante.
Dessa forma, a problemática deste trabalho com temática “A Constituição Contemporânea dentro de um paradigma jus positivista dominante e atuante na realidade político-econômico e social” pretende incentivar o universo acadêmico e o mercado profissional jurídico a refletir sobre como contribuir para que em gerações vindouras a Constituição não seja pautada em um conceito meramente político.
2 TENDÊNCIAS CONSTITUCIONAIS DOS DOMINANTES NO PODER
Segundo Canotilho (2003), “para se compreender o direito constitucional é necessário, em primeiro lugar, aludir aos grandes problemas jurídico-políticos a que o movimento constitucional moderno procurou dar resposta (Canotilho, 2003, p.51)”. Advindo dessa proposta, há de se perceber que o Constitucionalismo moderno tem um processo histórico-cultural influenciado pelo constitucionalismo inglês, o constitucionalismo francês e o constitucionalismo americano.
Essas nações tiveram que enfrentar os domínios de uma minoria detentora do poder e lutar para que fossem livres dos horrores que esse poder representava. E assim, conquistar garantias, direitos fundamentais e enfim, para que os princípios de um governo fossem limitados.
De acordo com Canotilho (2001),
[...] uma lei constitucional deve colocar a si própria o problema da possibilidade de realização a abster-se de propor alternativas radicais, carecidas de realismo, de exequibilidade e de experimentabilidade”. “O problema começa logo quando as propostas constitucionais se derivam de ideologias políticas, necessariamente confrontadas com o problema da fundamentação ultima. Uma utopia constitucional , fundada numa ideologia, acaba numa teologia de revelação, característica das doutrinas que se preocupam com a fundamentação ultima do direito (e de todas as causas primeiras) [...] (CANOTILHO, 2001, p.453).
O constitucionalismo moderno de Canotilho (2003) surge então como proposta de solução para uma melhor utilização do ordenamento jurídico. Então, ele “questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político.” (CANOTILHO, 2003 p.52).
Sabe-se que a classe dominante desde os primórdios das origens constitucionais busca fundamentos meramente político-econômicos no processo de elaboração e o manuseio do direito é como instrumento de dominação entre as classes. Canotilho (2003) pretende através de um questionamento dos moldes do chamado constitucionalismo antigo, uma ruptura com a “ordem histórico-natural das coisas” que caracterizavam os privilégios do regime autoritário. Busca através dessa ruptura, a inserção de um documento escrito no qual se declara as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.
Nesse contexto, a proposta do Neoconstitucionalismo citado por Ferreira (2010) poderia ser regulada por uma Constituição que
[...] em vez de se embrenhar na definição da essência da democracia, da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais, deva, em primeiro lugar, traçar o processo que permita construir a democracia, realizar os direitos fundamentais e salvaguardar a dignidade da pessoa humana [...] (CANOTILHO, 2001, p.455).
Por conseguinte, Coelho (2011) relata que a aceitação desse documento escrito não é e não deve ser um subproduto mecanicamente derivado das relações de poder dominante. Hesse diz que a “Constituição escrita para ser boa e duradoura deve refletir, necessariamente, os fatores reais de poder existentes na sociedade” (COELHO, 2011, p. 91).
Hesse (1991, pág. 01) retrata sobre o que expressa a Constituição de um país e suas relações de poder nele dominantes:
o poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais.
Essas são relações fáticas que constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade (HESSE, 1991). A correlação dessas forças contribui para a existência dos fatores reais de poder, que formam a Constituição real do país (HESSE, 1991). Sendo assim, é notório que a história constitucional, tanto na práxis política cotidiana quanto nas questões fundamentais do Estado, o poder da força dominante afigura-se sempre superior à força das normas jurídicas (HESSE, 1991, pág. 02).
A Constituição jurídica, no que tem de fundamental, isto é, nas disposições não propriamente de índole técnica, sucumbe cotidianamente em face da Constituição real (HESSE, 1991, pág. 03). Logo, a Constituição real significa a própria negação da Constituição jurídica, com seus preceitos constitucionais que visam o bem comum de toda a sociedade e não de uma pequena minoria (HESSE, 1991).
Dentro de uma perspectiva da Constituição real, Hesse (1991) expõe que o
Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão- somente a miserável função — indigna de qualquer ciência — de justificar as relações de poder dominantes. Se a Ciência da Constituição adota essa tese e passa a admitir a Constituição real como decisiva, tem-se a sua descaracterização como ciência normativa, operando-se a sua conversão numa simples ciência do ser. Afigura-se justificada a negação do Direito Constitucional, e a consequente negação do próprio valor da Teoria Geral do Estado enquanto ciência, se a Constituição jurídica expressa, efetivamente, uma momentânea constelação de poder (HESSE, 1991, pág. 04).
Dentro do paradigma de Bello (2010), percebe-se a importância do Direito Constitucional no âmbito jurídico como essência para os outros ramos do direito. Dotado de legitimidade e de um Direito completo que classifique o Estado, suas segregações e as formas de regime político.
Assim, Constituição não deve ser apenas um instrumento legitimador do poder dominante, pois se justificaria como uma negação ao Direito Constitucional segundo afirma Hesse (1991). Uma tentativa de resposta
deve ter como ponto de partida o condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social. Devem ser considerados, nesse contexto, os limites e as possibilidades da atuação da Constituição jurídica. Finalmente, hão de ser investigados os pressupostos de eficácia da Constituição (HESSE, 1991, pág. 05).
2.1 A “VONTADE DE CONSTITUIÇÃO” COMO LEGITIMADORA DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
A Constituição, segundo Hesse (1991), só se torna verdadeiramente eficaz a partir da aceitação popular. Torna-se necessário que a sociedade busque por mudanças e benefícios que até então só se concretiza em grande maioria na classe dominante, “os protegidos” pelas leis constitucionais.
A existência da norma constitucional não é autônoma e sim, em face da realidade (HESSE, 1991). A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade (HESSE, 1991, pág. 07).
Konrad Hesse (1991) diz que:
a Constituição jurídica tem significado próprio. Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta a realidade do Estado. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra idealizar essa pretensão de eficácia (HESSE, 1991, pág. 08).
Para Hesse (1991), é necessária a existência de uma consciência isonômica em todos os indivíduos da sociedade, a Vontade de Constituição. E não uma “vontade de poder”, observado na maioria dos governantes que se propuseram e/ou se propõe a garantir a ordem social. Assim, a Constituição entra em vigência de acordo com os anseios de uma dada sociedade em um determinado tempo.
Desse modo Hesse (1991) afirmar que:
[...] A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas. Devem ser contemplas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais [...] (HESSE, 1991, p.7).
Referente ao pensamento de Hesse 1991 anteriormente citado, a eficácia da norma jurídica só será efetivada se for levada em consideração a realidade social em que esse ordenamento jurídico for implantado, logo, se tiver a aceitação popular, a “Vontade de Constituição”. A Constituição também deve expressar o ser e o dever ser para que se possa imprimir ordem e conformação à realidade política e social.
A supremacia constitucional é assegura por essa “Vontade de Constituição” através da força normativa da Constituição, como afirma Konrad Hesse (1991). Em outras palavras “somente a Constituição que se vincule a uma situação histórica concreta e suas condicionantes, dotada de uma ordenação jurídica orientada pelos parâmetros da razão, pode, efetivamente, desenvolver-se” (HESSE, 1991, p.9).
Nesse mesmo sentido se coaduna a posição de Coelho, a seguir transcrita:
Vista assim, em correta perspectiva jurídico-normativa, a Constituição, por sua energia conformadora da realidade social, converte-se, também ela, num autêntico fator real de poder, na medida em que, vigente e eficaz, interage com os demais fatos sociais, sobre eles influindo e deles recebendo influência, dentro do processo dialético de ação recíproca entre a infraestrutura e a superestrutura, que é próprio das sociedades humanas (COELHO, 2011, p.93).
2.2.1 A CONSTITUICÃO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL
A expectativa do direito Constitucional, de um direito eventual, é inerente a grande maioria da população, que busca por melhores condições de vida, amenizar com a desigualdade social, violência e corrupção e, principalmente, a garantia dos seus direitos fundamentais.
Coelho (2011) afirma que a Constituição como fato normativo deixa de der um simples subproduto das tensões fático-axiológicas, para inserir-se na realidade política e social. Em outras palavras ele fala que
Se recusarmos à Constituição esse caráter deontológico e essa força normativa, reduzindo-a a um simples reflexo dos chamados fatores reais de poder, lhe retiraremos, também, por via de consequência, a dimensão reformadora que indiscutivelmente possui, enquanto instrumento de transformação social (COELHO, 2011, p.92).
Para que a Constituição se torne um instrumento de transformação social é importante que a sociedade faça uso da expressão americana “nós o povo”, utilizada por Canotilho (2003). Expressão essa que caracterizou o constitucionalismo americano e que utilizaram para conquistar e declarar a almejada liberdade.
E, nesse sentido, cabe sobressaltar que “[...] a Constituição não é um contrato entre governantes e governados, mas sim um acordo celebrado pelo povo e no seio do povo a fim de se criar e construir um “governo” vinculado à lei fundamental [...]” (Canotilho, 2003, p.59), que complementando com o pensamento de Hesse (1991), a Constituição não pode ser apenas um instrumento de dominação das classes dominantes, e sim um instrumento de transformação social.
Que, portanto, as leis têm que beneficiar e atingir a todos de forma equivalente; deve haver distribuição da atuação do poder do Estado entre todas as camadas populares com a devida limitação dos poderes etc. Buscando por “justiça isonômica”, e por garantias dos direitos fundamentais de todo cidadão, para alcance do bem comum.
3 A IMPORTÂNCIA DA LIMITAÇÃO DO ESTADO
Para Canotilho (2003), a limitação do poder estatal é essencial para a proteção dos direitos individuais de cada cidadão. Ao limitar as estruturas do Estado, os direitos fundamentais estariam preservados.
Canotilho (2003) define o Constitucionalismo moderno como
[...] a teoria (ou ideologia) que ergue o principio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica especifica de limitação do poder com fins garantísticos (CANOTILHO, 2003, p.51).[1]
O constitucionalismo moderno que Canotilho (2003) retrata tem em sua base essências da Constituição da Inglaterra, da Constituição da França e da Constituição dos Estados Unidos. Esse Constitucionalismo moderno deu início a uma nova forma de ordenamento e fundamentação do pode politico, que consiste em limitar do poder do Estado, assegurar os direitos e garantias do homem e preservar a dignidade da pessoa humana.
Com analogia a Canotilho (2003), o desejo de alcançar a liberdade dos domínios políticos tradicionais, sobretudo pelas experiências ruins (guerras, barbárie) que tal poder pode proporcionar, exprime a necessidade da limitação do poder do Estado. As ideias básicas da Constituição, “ordenar, fundar e limitar o poder politico e reconhecer e garantir os direitos e liberdades do individuo” (CANOTILHO, 2003 p.54 e 55), são fundamentais. Então, esse limite de poder é essencial para a proteção dos direitos individuais dos cidadãos, torna a Constituição eficaz, ou seja, vigente. Comportando uma constituição real, de aceitação de todo a sociedade por uma “Vontade de Constituição” (Hesse, 1991).
3.1 PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E JUSTIÇA POR UM CONSTITUCIONALISMO GLOBAL
Segundo Ferreira (2010), o Constitucionalismo Global ou o Neoconstitucionalismo, como paradigmas de uma perspectiva vindoura, tem a necessidade da garantia de Direitos Fundamentais, dos princípios da igualdade e justiça. Demonstra a importância da Constitucionalização do direito, com rejeição ao formalismo, reconhecimento dos princípios jurídicos, reaproximação entre Direito e Moral, condicionar as decisões da maioria, tendo como protagonista os juízes e não os legisladores etc. A fim de construir um Estado globalizado que não utilize a Constituição somente como instrumento de dominação político, econômico e social e que tenha maior atuação popular.
O constitucionalismo moderno que Canotilho (2003) disserta está intrinsecamente ligado à limitação normativa do poder político e à garantia de direitos individuais e livres de intervenção estatal. Deste modo, a ideologia trazida pelo Neoconstitucionalismo abordado por Ferreira (2010) pode ser considerada como um aprimoramento do constitucionalismo moderno de Canotilho.
No entanto, “a ordem dos homens é uma ordem artificial (como o demonstrara Hobbes). “Constitui-se”, “inventa-se” ou “reinventa-se” por acordo entre os homens” (CANOTILHO, 2003, p. 57). [2] À vista disso, a flexibilidade jurídica imposta pela ideologia do Neoconstitucionalismo é uma falácia, haja vista, que o mundo globalizado prima por um capitalismo individualista e cada vez mais pelo crescimento econômico.
O Estado globalizado do Neoconstitucionalismo deve utilizar a Constituição como um instrumento de transformação social e não somente como instrumento de dominação politica. A sociedade tem que conhecer os direitos que lhe são assegurados e o Estado deve agir para assegurar a justiça e os princípios de igualdade, usufruindo das propostas elencadas por esse paradigma.
Nesse mesmo diapasão,
confunde-se hoje a soberania com o poder, a autoridade com o governo. Todo cidadão é, sem dúvida, cabal, completa e igualmente, uma fonte de autoridade e um poço de soberania; mas que todo o cidadão seja também virtualmente um homem capaz de exercer os supremos cargos da republica, eis ai um dos paradoxos que farão sem duvida estalar de riso os nossos vindouros. Requerem-se montanhas de habilitações e atestados para o exercício da mais ridícula função: na, absolutamente se requer, nem folha corrida, nem exame de instrução primária, para se ser deputado ou ministro (FERREIRA apud OLIVEIRA MARTINS).
4 CONCLUSÃO
O homem necessita de uma ordem política pautada em ordenamento jurídico que o oriente nas relações entre os chefes do executivo, legislativo e judiciário, ou seja, os governantes e os governados, o restante da população. Nesse contexto, percebe-se a importância de existir um ordenamento jurídico com Supremacia Constitucional, para estabelecer a ordem social e política e alcançar o bem comum.
A Constituição Federal por possuir Supremacia Constitucional e pertencer ao topo do ordenamento jurídico, conduz coercitivamente seus integrantes, sobretudo a cumprir com os deveres e em contrapartida, garantir os direitos do cidadão. No entanto, a finalidade da Constituição vem sendo deturpada pelo poder dominante que visa prioritariamente satisfazer interesses políticos-econômicos e não o bem comum da população, com a garantia dos direitos fundamentais e dos princípios da dignidade da pessoa humana, como demonstra Canotilho (2001).
Um ponto importante que deve ser levado em consideração é a necessidade da limitação de poder do Estado para garantia dos direitos fundamentais e dos princípios da dignidade da pessoa humana, exporto por Canotilho (2003). Essa seria a forma mais viável para alcance de uma isonomia entre as classes e que todos fossem beneficiados pelo ordenamento jurídico de forma equivalente.
Outro ponto preponderante diz respeito à ideologia de Hesse (1991) com a “Vontade de Constituição”, força popular que atribui vigência e eficácia as normas constitucionais. De nada adianta o detentor do poder elaborar a Constituição e atuar de forma isolada. Há que se fazer um esforço conjunto entre as classes (governantes e governados) para se definir regras claras que atuassem no Estado globalizado com critérios, não somente como instrumento de dominação política, econômica e social. Mas, como um governo justo e com maior capacidade de garantir a democracia.
REFERÊNCIAS
BELLO, Enzo; LIMA, Martônio Mont Alverne Barreto (Orgs.). Direito e Marxismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra, 2001.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria Constitucional. 7 ed. Coimbra: Almeida. 2003
COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse: uma nova crença na constituição. In: CLÉVER, Clémerson Merlin e BARROSO, Luís Roberto (Org.). Direito Constitucional: teoria geral da constituição. Coleção doutrinas essenciais. V.1
FERREIRA, Paulo da Cunha. Do Constitucionalismo global. Constitucionalismo Global: Revista Brasileira de Direito Constitucional, RBDC n. 15,p.252, jan./fev. 2010.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris. 1991.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Editora Saraiva, 2011.
OLIVEIRA, Martins. O Descrédito da Política, “o Repórter”. Lisboa, 19-1-1998, ano1, n.19.
Notas
[1] Cfr. N Matteuci. “La Constituzione statunitense ed il moderno constituzionalismo”, in Constituzione Statunitense e il suo signifuato odierno, Bolonga, IIMulino, 1989. Veja-se, também, Walter MURPHY “Constitutions, Constitucionalism and Democracy”, in Douglas Greenberg, Stanley N. Kat, Melanie Beth Oliviero, and Steven C Wheatley (coord), Constitutionalism and Democracy, New York, Oxford University Press, 1995.
[2] Cfr. REINHOLD, Zippelius. Allgemeine Staatslebre 12ª Ed., Verlag C. H. Beck, Munchen, 1994, p. 121.
