i - OS ATOS ILÍCITOS. O ABUSO DE DIREITO
Sabemos que os atos contrários à norma jurídica são chamados de ilícitos.
No direito romano três são os elementos do ato ilícito: o elemento formal (iniuria)ou violação da norma; o elemento objetivo ou dano e o elemento subjetivo, a culpa.
A violação de uma norma não penal pode resultar do não cumprimento de um dever jurídico criado pela vontade ou diretamente pela lei. Os ilícitos privados classificam-se em contratuais, quando infringem um dever jurídico criado por um ato de vontade, e extracontratuais ou aquilianos, quando resultam da transgressão direta de um dever jurídico criado pela lei.
Sabe-se que um mesmo ato pode infringir norma civil e norma penal: mas a responsabilidade há de ser independente.
No direito moderno uma conduta pode ser classificada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e administrativo. Nesse caso poderá ocorrer a condenação em todas as esferas ou não, ou seja, na ação civil poderá ser condenado e na ação penal absolvido, pois vale a regra da independência e autonomia entre as instâncias.
Mas há exceções, nas quais haverá vinculação entre as instâncias, o que significa que não poderá ser condenado na esfera civil ou administrativa quando for absolvido na esfera penal por:
- inexistência de fato;
- negativa de autoria.
Observem-se os dispositivos legais:
Lei 8.112/90:
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Código Civil:
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal . Código de Processo Penal.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal , a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil : I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime . Note-se que, a absolvição no processo penal por inexistência de fato ou negativa de autoria não se confunde com a condenação por insuficiência de provas. E ainda, se o tipo penal exigir dolo na conduta e ela tiver sido praticada com culpa, poderá, haver condenação no âmbito civil, tendo em vista que neste é admitida a culpa levíssima.
Fala-se que não há essa violação nos casos de legítima defesa, quando o agente atua na defesa de um direito próprio ou da própria integridade física; por estado de necessidade, para impedir um dano não evitável de outro modo. No direito romano, a violação da norma jurídica não ocorria no exercício de uma potestas sobre alguém, quando havia a morte de um escravo devido a um credor, para punir delito que praticou. Não há ainda violação quando se exerce um direito próprio, caso em que não há ofensa ao direito alheio, embora se prejudique o direito alheio. Mas o exercício de direitos não pode trazer prejuízos a outrem(male enim nostro iure uti non debemus) (summum ius summa iniuria). Justiniano firmara, com relação às relações de vizinhança, o caráter ilícito do exercício do próprio direito com o intuito de causar prejuízo a outrem: era o chamado ato emulativo. Era a concepção da moderna teoria do abuso de direito.
Em seu Conflito de Vizinhança e sua Composição, estudou San Tiago Dantas a teoria do uso normal, cuja elaboração mais moderna vinha de Ihering, e o critério da necessidade de Bonfarte. Cuida da relação de vizinhança como relação jurídica, dever jurídico e direito subjetivo de vizinhança, analisando o artigo 554 do Código Civil de 1916. Faz reflexões sobre a qualificação dos deveres de vizinhança como relações jurídicas e situações jurídicas propter rem e a natureza real dos direitos de vizinhança, examinando a indenização nos direitos de vizinhança e a dupla origem destes; a coexistência dos direitos e a supremacia do interesse público. No item 137 de sua clássica monografia, à luz do artigo 554 do Código Civil, apresenta três modos através dos quais o juiz pode compor o conflito: “a) verificando que os incômodos são normais, e que não o seria privar o interferente da livre prática dos atos reclamados, o juiz mandará tolerar os incômodos, atuando o direito de vizinhança, gratuitamente concedido a todos os proprietários, de terem as suas imissões toleradas pelos proprietários dos prédios vizinhos; b) verificando, porém que os incômodos são excessivos por ser anormal o uso da propriedade que lhes dá origem, o juiz indagará se a supremacia do interesse público legitima este uso excepcional; se legítima, e se a ofensa à saúde, segurança ou sossego não é de molde a inutilizar o imóvel prejudicado, o juiz manterá os incômodos inevitáveis e, pela expropriação que assim inflige ao proprietário incomodado, ordenará que se lhe faça cabal indenização(direito oneroso de vizinhança); c) se, porém, o interesse público não legitima o uso excepcional, é de mau uso que se trata e o juiz mandará cessar”(Francisco Clementino de San Tiago Dantas, “O conflito de vizinhança e sua composição”, 2ª edição, texto definitivo, de acordo com observações e notas deixadas pelo autor, Rio, Forense, 1972, pp 280 e 281). Ensinou, portanto, San Tiago Dantas que o magistrado, diante do conflito submetido ao seu julgamento, tem três soluções para, eventualmente, oferecer às partes: a) mandar tolerar as interferências verificadas; b) mandá-las cessar; c) mandá-las, tolerar, obrigando, porém, o proprietário interferente a pagar ao interferido uma indenização. Para os estudiosos da matéria, a monografia na matéria de San Tiago Dantas representa um fortalecimento da prevalente teoria do uso normal, como se lê do legado multidisciplinar de Francisco Clementino de San Tiago Dantas, escrito por Fábio Maria de Mattia.
No Brasil, o Código Civil de 1916, conhecido por Código Beviláqua, de forma tímida, trouxe as nuances, no artigo 160, I para a futura positivação da teoria do abuso de direito no Código Civil de 2.002, in verbis: “Não constituem atos ilícitos: I – Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”.
Como já afirmado assim, coube ao Código Civil de 2.002 positivar a teoria do abuso de Direito e o fez no artigo 187: “ Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
O artigo 334 do Código Civil de Portugal, assevera que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”.
Os modernos, encontrando hipóteses em que se configura o desvirtuamento do conceito do justo, na atitude do individuo que leva a fruição de seu direito a um grau de causar maleficio a outro indivíduo, criaram a figura teórica do abuso do direito, que ora encontra fundamento na regra da relatividade dos direitos, como afirmou Josserand(De L'esprit des droits et de leur relativité, pág. 311).
Caio Mário da Silva Pereira(instituições de direito civil, volume I, 2007, pág. 673) ensinou:
“Não se pode, na atualidade, admitir que o indivíduo conduza a utilização de seu direito até o ponto de transformá-lo em causa de prejuízo alheio. Não é que o exercício do direito, feito com toda regularidade, não seja razão de um mal a outrem. Às vezes é, e mesmo com frequência. Não será inócua a ação de cobrança de uma dívida, o protesto de um título cambial, o interdito possessório que desaloja da gleba um ocupante. Em todos esses casos, o exercício do direito, regular, normal, é gerador de um dano, mas nem por isso deixa de ser lícito o comportamento do titular, além de moralmente defensável. Não pode, portanto caracterizar o abuso de direito no fato de seu exercício causar eventualmente um dano ou motivá-lo normalmente, porque o dano pode ser o resultado inevitável do exercício, a tal ponto que este se esvaziaria de conteúdo se a sua utilização tivesse de fazer-se dentro do critério da inocuidade”.
Destacam-se na doutrina duas teorias acerca do abuso de direito: uma subjetiva e outra objetiva. O critério diferenciador entre tais teorias reside na inserção do elemento culpa.
Para a teoria subjetiva, também denominada de teoria dos atos emulativos, somente haverá a responsabilização se aquele que praticou o ato lesivo, o fez com o intuito de lesar outrem. O abuso de direito estaria ligado à emulação.
Há resquícios desta teoria em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente no artigo 1.228 do Código Civil de 2.002, o qual assevera que “são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem”.
Todavia, como já destacado quando do conceito de abuso de direito, a doutrina majoritária, entende que no que se refere a este instituto, o Código Civil de 2.002 adotou a teoria objetiva, dispensando para a sua caracterização o elemento subjetivo.
Registra-se que na I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal foi formulado o Enunciado 37 acerca do art. 187 do Código Civil, nos seguintes termos: “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. Portanto, percebe-se que a jurisprudência segue a linha objetivista.
Destacou Dinalva Souza de Oliveira(Natureza jurídica do abuso de direito à luz do Código Civil de 2002) :
“O abuso de direito pode ocorrer por seis modalidades específicas, a saber:
6.1 Venire contra Factum Proprium
Inicialmente cumpre destacar que esta expressão significa proibição de comportamento contraditório. Trata-se de modalidade abusiva decorrente de violação ao princípio da confiança. Aldemiro Rezende Dantas Junior (2007) apud Farias e Rosenvald (2012, p. 686-687), conceitua o venire contra factum proprium como sendo “Uma sequência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em uma pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida”.
Tendo por base o conceito acima elencado, Farias e Rosenvald (2012, p. 687), expõem os elementos caracterizadores do venire contra factum proprium, quais sejam: “a) uma conduta inicial; b) legítima confiança despertada por conta dessa conduta inicial; c) Um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; d) um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição”.
O venire contra factum proprium não se encontra positivado expressamente em nosso direito, mas é largamente aceito na doutrina e jurisprudência, inclusive no enunciado 362, da Jornada de Direto Civil: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil”.
No Superior Tribunal de Justiça há inúmeros julgados acolhendo expressamente a teoria do venire contra factum proprium, como se observa do trecho da ementa abaixo colacionada:
“[...] 13. Assim é que o titular do direito subjetivo que se desvia do sentido teleológico (finalidade ou função social) da norma que lhe ampara (excedendo aos limites do razoável) e, após ter produzido em outrem uma determinada expectativa, contradiz seu próprio comportamento, incorre em abuso de direito encartado na máxima nemo potest venire contra factum proprium. (STJ, 1ª seção, EDcl no Resp Nº 1.143.216 – RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09 de agosto de 2010.”
Farias e Rosenvald (2012, p. 690), de forma lapidar, ainda apontam uma importante diferenciação entre venire contra factum proprium e a proibição de alegação da própria torpeza (nemo auditur proprium turpitudinem allegans), qual reside, o elemento subjetivo. Naquele, em razão da adoção da teoria objetiva, é dispensável a prova de má-fé do indivíduo, já em relação a este, é imprescindível a comprovação do elemento subjetivo.
6.2 Supressio e Surrectio
Essas expressões são derivadas do direito alemão, sendo a supressio, denominada Verwirkung e a surrectio, Erwirkung.
a) Supressio (supressão): nas palavras de Alexandre Guerra (2011, p. 45), a supressio pode ser entendida como “a situação de inércia no exercício de um direito, de modo que não mais se permite o seu exercício, por contrariar a boa-fé”.
As origens do instituto, segundo Renan Lotufo (2003) apud (GUERRA, 2011, p. 46), deram-se
“Em razão da violenta inflação por que passou a Alemanha, foi recebida como conquista proporcionada pela boa-fé para o direito a revalorização monetária, que para nós é a correção monetária, que ensejou a supressão do princípio nominalista, pelo qual as dívidas expressas em dinheiro deviam manter o valor nominal. Essa colocação inicial da jurisprudência corrige uma distorção quanto à posição do credor. O objetivo é o reequilíbrio das prestações. Ocorre que, se não for exercido tal direito em prazo razoável, a correção do débito pode atingir montante insuportável para o devedor. Tais situações ensejaram outra forma de supressão, também fundada na boa-fé, na busca da ponderação, do equilíbrio”.
Um ponto merece ser destacado na análise da supressio: não há relação entre ela e os institutos da preclusão, decadência ou prescrição, eis que nestes institutos, a análise quanto à intenção do agente, se boa ou má-fé, é totalmente dispensável, ao passo que na supressio, a sua fundamentação está na boa-fé.
Apesar de nossa legislação não tratar de forma expressa este instituto, há uma referência no Código Civil de 2.002, art. 330 da supressio. Segundo o texto legal, “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.
Ora, se o credor, aceita, reiteradamente, receber o pagamento em local diverso do convencionado, presume-se a renúncia quanto ao local convencionado e não poderá posteriormente alegar vício no pagamento, sob pena de ofensa à boa-fé, em detrimento do devedor.
A jurisprudência pátria tem admitido o fenômeno da supressio, conforme ementa colacionada abaixo:
“Ementa: administrativo. Serviço publico de fornecimento de energia elétrica. Contrato de mutuo firmado pelo usuário e a concessionária. Correção monetária. Clausula contratual. Principio da boa-fé. Limitação do exercício do direito subjetivo. “supressio". 1. A “supressio” constitui-se em limitação ao exercício de direito subjetivo que paralisa a pretensão em razão do principio da boa-fé objetiva. Para sua configuração, exige-se (i) decurso de prazo sem exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido e (ii) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o beneficio do credor e o prejuízo do devedor. Lição de Menezes cordeiro. (...)” (Apelação Cível n 70001911684, segunda câmara cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relatora Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza:, julgado em 04/12/2000).
b) Surrectio (surgimento): nas palavras de Carlyle Popp apud Farias e Rosenvald (2012, p. 693), na surrectio “o exercício continuado de uma situação jurídica ao arrepio do convencionado ou do ordenamento implica nova fonte de direito subjetivo, estabilizando-se tal situação para o futuro”.
Na verdade, há uma equivalência entre a supressio e a surrectio, mas analisada sob a ótica da parte adversa. O já citado artigo 330 do Código Civil, ao mesmo tempo em que há o instituto da supressio para uma das partes, nasce para a parte contrária o fenômeno da surrectio.
Na mesma linha, a jurisprudência brasileira, admite o instituto da surrectio:
“DIREITO CIVIL - LOCAÇÃO RESIDENCIAL - Situação jurídica continuada ao arrepio do contrato. Aluguel. Cláusula de preço. Fenômeno da surrectio a garantir seja mantido a ajuste tacitamente convencionado. A situação criada ao arrepio de cláusula contratual livremente convencionada pela qual a locadora aceita, por certo lapso de tempo, aluguel a preço inferior àquele expressamente ajustado, cria, à luz do Direito Civil moderno, novo direito subjetivo, a estabilizar a situação de fato já consolidada, em prestígio ao Princípio da Boa-Fé contratual” (TJMG - 16ª Câm. Cível; ACi nº 1.0024.03.163299-5/001-Belo Horizonte-MG; Rel. Des. Mauro Soares de Freitas; j. 7/3/2007; v.u.).
6.3 Tu quoque
Tu quoque significa “até tu”. Esta expressão é atribuída a Júlio César, pois ao tomar conhecimento que, entre aqueles que tinham conspirado para o seu assassinato, estava Marco Júnio Bruto, o qual era considerado como filho. Assim, Julio Cesar teria pronunciado Tu quoque, Brutus, tu quoque, filimili? Portanto, tem a sentido de surpresa, espanto. (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 695)
No plano jurídico, segundo Alexandre Guerra (2011, p. 50) a tu quoque
“Corresponde à vedação do exercício de um direito subjetivo que se obteve à custa da violação da norma jurídica, expressando a ideia de que o violador da norma comete abuso de direito se quiser exercer a situação jurídica que tal norma confere.”
Como bem apontado pela doutrina, a tu quoque nada mais é que expressão do conhecido brocardo jurídico que assevera que a ninguém é dado valer-se da própria torpeza (turpitudinem suam allegans non auditur).
Na mesma linha das subespécies citadas acima, a tu quoque também não está positivada, de forma clara, em nossa legislação, mas é possível percebe-la na exceção de contrato não cumprido, nos contratos sinalagmáticos, conforme artigo 476 do Código Civil de 2.002: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.
Portanto, um dos contratantes não pode, sem antes cumprir a parte que lhe compete, exigir o cumprimento da parte contrária, sob pena de alterar o equilíbrio contratual e incorrer em conduta abusiva.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite expressamente a tu quoque, conforme ementa abaixo transcrita:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO – TITULAR DE SERVENTIA JUDICIAL SUSPENSO PREVENTIVAMENTE - LEGALIDADE - AUTO-TUTELA DA MORALIDADE E LEGALIDADE - APLICAÇÃO DA TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS (TU QUOQUE) - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
[...] 3. Alegar o recorrente que o afastamento de suas funções, bem como a devida apuração dos fatos em face a fortes indícios de cometimento de crimes contra a administração, inclusive já com a quebra do sigilo bancária decretada, fere direito líquido e certo, é contrariar a lógica jurídica e a razoabilidade. A bem da verdade, essa postura do recorrente equivale ao comportamento contraditório - expressão particular da teoria dos atos próprios -, sintetizado no anexim tu quoque, reconhecido nesta Corte nas relações privadas, mas incidente, também, nos vínculos processuais, seja no âmbito do processo administrativo ou judicial [...]” (STJ – 2ª. Turma. Min. Rel. Humberto Martins. RMS 14908/BA. J. 06/03/2007).
6.4 Duty to mitigate the loss
Trata-se de mais uma modalidade de abuso de direito. O duty to mitigate the loss, consiste no dever do credor de mitigar as próprias perdas. O cerne desta teoria reside, com supedâneo no princípio da boa-fé objetiva, no dever de lealdade do credor de não piorar a situação do devedor.
A teoria do duty to mitigate the loss, na mesma esteira das teorias anteriores, também não está positivada expressamente em nosso direito. Todavia, é reconhecida largamente pela doutrina e jurisprudência, inclusive ainda sob a vigência do Código Civil de 1916, conforme ementa colacionada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“FRAUDE À EXECUÇÃO. BOA-FÉ. PROVA DA INSOLVÊNCIA.
1. Nas circunstâncias do negócio, o credor tinha o dever, decorrente da boa-fé objetiva, de adotar medidas oportunas para, protegendo seu crédito, impedir a alienação dos apartamentos a terceiros adquirentes de boa-fé. Limitando-se a incorporadora do empreendimento a propor a ação de execução, sem averba-lá no registro de imóveis ou avisar a financiadora, permitiu que dezena de apartamentos fossem alienados pela construtora a adquirentes que não tinham nenhuma razão para suspeitar da legalidade da compra e venda, inclusive porque dela participou a CEF. Não prevalece, contra estes, a alegação de fraude a execução.
2. Proposta a ação contra devedor solvente (art. 593, II, CPC), a prova da insolvência da devedora e indispensável para caracterizar a fraude a execução. Precedentes da doutrina e da jurisprudência. Recurso conhecido e provido para julgar procedente os embargos de terceiro opostos pelo adquirente” (REsp 32890/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/1994, DJ 12/12/1994, p. 34350).
O duty do mitigate the loss foi reconhecido igualmente no enunciado 169 da Jornada de Direito Civil que preceitua: “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
Farias e Rosenvald (2012, p. 699) apontam como reconhecimento do dever do credor de evitar as próprias perdas o enunciado 309 da súmula do Superior Tribunal de Justiça na qual se “reconhece que o credor de alimentos somente pode obter a prisão civil do devedor de alimentos pela dívida dos últimos três meses vencidos, apesar de ter direito à execução dos últimos dois anos”.
6.5 Substancial performance
Também conhecida como inadimplemento mínimo ou adimplemento substancial é definida pela doutrina como a possibilidade de se
“Questionar a faculdade do exercício do direto potestativo à resolução contratual pelo credor, em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela do contrato pelo devedor, mas em que, todavia, não tenha suportado adimplir uma pequena parte da obrigação”. (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 700)
O enunciado 361 da Jornada de Direito Civil adota expressamente a tese inadimplemento mínimo: “o adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do artigo 475”.
6.6 Violação positiva do contrato
De origem alemã, a violação positiva do contrato, também intitulada de tese do adimplemento fraco, ruim ou insatisfatório, trata-se de mais uma espécie de abuso de direto.
“A violação positiva do contrato, no direito brasileiro, corresponde ao inadimplemento decorrente do descumprimento de dever lateral, quando este dever não tenha uma vinculação direta com os interesses do credor na prestação.” (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 704)
Na esteira da doutrina majoritária, três são as principais categorias de deveres anexos ou laterais: deveres de proteção, informação e cooperação. Estes deveres alcançam todos os interesses que tangenciam a execução contratual.
O Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, trata acerca da violação dos deveres anexos e reconhece a responsabilidade objetiva nos seguintes termos: “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação de deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independente de culpa”.
Desta forma, muito embora não haja previsão legal específica acerca da tese da violação positiva do contrato, é amplamente reconhecida em sede doutrinária e jurisprudencial que o descumprimento dos deveres anexos poderá ensejar o reconhecimento de conduta abusiva por parte do violador da norma.”
II - O DANO E A REDUÇÃO PATRIMONIAL
Necessário para que o ato ilícito ocorresse no direito romano que houvesse o dano que é a redução patrimonial ou moral oriunda da lesão de um direito subjetivo. Reconheçamos que há duas espécies de dano: o patrimonial e o moral. Ambos são sancionados, o patrimonial, penalmente ou não, conforme o direito lesado se contraponha a um dever contratual ou extracontratual; o moral com o actio iniurarum, como explicou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 108).
Louve-me da lição de Sérgio Cavalieri Filho(Programa de Responsabilidade Civil, 9ª edição revista e ampliada, São Paulo, Atlas, pág. 82) para quem se pode conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade. Por essa razão, por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu artigo 5º, V e X, a plena reparação do dano moral.
Sendo assim qualquer agressão à dignidade pessoal que lesiona à honra, constitui dano moral e é indenizável. ¨
É a linha do pensamento trazido pelo Ministro Cézar Peluso, no julgamento do RE 447.584/RJ, DJ de 16 de março de 2007, onde se acolhe a proteção do dano moral como verdadeira tutela constitucional da dignidade da pessoa humana, considerando-a como um autêntico direito à integridade ou incolumidade moral, pertencente à classe dos direitos absolutos.
Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da lavra da Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, REsp 910.794/RJ, DJe de 4 de dezembro de 2008, RSTJ volume 213, pág. 155, deixou claro que não merece prosperar a tese de que o recém-nascido não é apto a sofrer dano moral por não possuir capacidade intelectiva para avaliá-lo e sofrer abalos psíquicos. Isso porque o dano moral não pode ser visto sob o enfoque puramente psíquico, que depende de relações emocionais da vítima, pois o que interessa é a tutela da dignidade, fundamento central dos direitos humanos que deve ser protegida e, quando violada, sujeita à reparação devida.
O valor do dano pode ser aferido com base no prejuízo que sofreu o ofendido, depois na consideração do prejuízo que sofreu o seu patrimônio. Conforme o primeiro critério, a composição do dano consistia no valor da coisa, de acordo com o segundo, a composição consistia no valor do inadimplemento da obrigação.
Mas os romanos mediam ainda o dano levando-se em conta não somente a efetiva diminuição do patrimônio( quantum mihi abest), como ainda o que, em virtude dele, se deixou de adquirir(quantum lucrari potest): não somente o dano emergente como o lucro cessante.
Para o direito romano, a culpa no sentido lato é um comportamento consciente e ilícito que provoca o dano. Pode consistir numa ação ou numa omissão(culpa in faciendo e culpa non faciendo), embora o direito romano, segundo as fontes, só definia a culpa como ação; mas, o ilícito extracontratual supunha sempre uma culpa in faciendo. A consciência do comportamento significava que o agente dele seria, quanto ao ilícito contratual, capaz de fato, e quanto ao ilícito penal, apenas intelectualmente maduro, como já era o pubertati proximus, como revelou Ebert Chanoun(obra citada, pág. 109).
A culpa em sentido lato abrangia a culpa propriamente dita e o dolo. O dolo era visto como a vontade de provocar o dano. A culpa propriamente dita era a simples falta de diligência na ocorrência do dano.
Justiniano classificava a culpa, segundo a gravidade: culpa lata e culpa laevis, e conforme a pessoa, em culpa in abstracto e culpa in concreto. A culpa lata era entendida no fato de não se usar a diligência que até o homem descuidado costuma ter: a culpa laevis consistia em não usar a diligência que só tem o diligens paterfamilias. A culpa in concreto ocorria quando esse comportamento nem se nivela com a diligência que a pessoa costumava ter com os próprios negócios. Para o nascimento da responsabilidade civil bastava a culpa leve e in abstracto. Justiniano entendia que a culpa lata estava equiparada ao dolo, salvo acerca dos delitos.
Como consequência do ato ilícito, tem-se a obrigação de ressarcir.
III - INDENIZAÇÃO E RESSARCIMENTO
Minozzi(Responsabilitá e colpa, apud Diz. pr. di Diritto Privato, III, pág. 492 e seguintes) estabeleceu diferença clara entre a indenização e o ressarcimento. Neste há dano, diminuição de um patrimônio, sendo o ressarcimento a soma que compuser um prejuízo deste gênero. O ressarcimento, presente na desapropriação indireta, é o último elo de uma cadeia assim composta: a) culpa; b) responsabilidade; c) ressarcimento, como se lê na lição de Carrelli, traçada pelo mestre San Tiago Dantas(Conflito de Vizinhança e sua Composição, 2ª edição, Forense, pág. 254).
Diversa é a indenização que ocorre na desapropriação, compondo-se ao proprietário o prejuízo sofrido onde não há reparação de dano.
No direito romano, a responsabilidade fundava-se na culpa, mas era licito excluir a responsabilidade por culpa(propriamente dita), havendo casos de responsabilidade sem culpa. Esses casos envolviam, no direito clássico, o da responsabilidade do paterfamilias pelo delito do filho ou escravo e a do habittor de uma coisa pelos danos causados aos transeuntes por coisas tombadas em sua casa, não importando quem fosse o agente da queda; o direito justiniâneo explica-os, porém, pela culpa, uma culpa in eligendo, que o pater e o habitador cometeriam por haver escolhido mal o escravo ou a pessoa que recebiam em sua casa. No direito clássico, Ebert Chamoun(obra citada, pág. 110) ainda trazia exemplos de casos de responsabilidade sem culpa os oriundos da falta de custódia de coisa alheia, nos quais a responsabilidade só se excluía diante da força maior, de nada valendo a prova de maior diligência.
Todos esses casos eram justificados por Justiniano ainda com a noção da culpa, recorrendo a uma culpa levíssima, em que incorre o detentor da coisa por não ter usado de exactissima diligentia.
Por sua vez, o direito romano não excluía a responsabilidade por dolo, porque contrária à moral e aos bons costumes.
IV - A RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A jurisprudência em diversos paises alargou a ideia de culpa.
Na teoria objetiva, sem culpa, o que importa é a causalidade entre o mal sofrido e o fato causador, por influxo do principio segundo o qual toda pessoa que cause a outro um dano está sujeita à sua reparação sem necessidade de cogitar do problema da imputabilidade do agente à culpa do agente. Nessa teoria cada um deve deve sofrer o risco de seus atos, sem cogitação da ideia da culpa, e, portanto, o fundamento da responsabilidade cvil por ato ilicito se deslocava da culpa para o risco.
De início, os autores o encaminharam para um risco-proveito, que se funda, na lição de Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume I, 1993, pág. 469), no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável: era, genericamente, o risco criado, o que subordina tudo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo, como se lê das lições de Henoch D. Aguiar(Hechos e actos jurídicos, II, pág. 233).
Vejamos o problema no direito administrativo.
Pedro Lessa sintetiza os três sistemas de responsabilidade em direito público: teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; teoria da culpa administrativa; teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público.
Disse ele que, desde que um particular sofre um prejuízo em consequência do funcionamento(irregular ou regular, pouco importa) de um serviço público organizado no interesse de todos, a indenização é devida como corolário do principio da igualdade dos ônus e encargos sociais; segundo a teoria da culpa administrativa, só há direito à indenização, quando se prova imprudência, negligência ou culpa de qualquer espécie dos órgãos e propostos da União; a terceira teoria tenta a conciliação das anteriores: assim pressupõe o principio da igualdade dos ônus e encargos sociais, mas não vai a ponto de mandar que se indenizem todos os prejuízos resultantes do funcionamento, regular ou irregular, dos serviços públicos; sente-se neste terceira teoria um vestígio do conceito de culpa, mas a culpa, aqui, é impessoal, objetiva do serviço público como expôs no conhecido Do Poder Judiciário, pág. 165.
Na teoria do risco integral, o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento, seja regular ou irregular, do serviço público.
Mas visando atenuar a amplitude da responsabilidade objetiva constitucional, Hely Lopes Meirelles acena com uma discriminação do conceito de risco, mas que recebe a oposição de autores como Alcino Falcão(Responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas de direito público, RDP 11:45). Para Hely Lopes Meirelles(Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978) , a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral. Nesta “ a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima”; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.
Mostra, logo após, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir e atenuar a indenização, o que não aconteceria no caso de risco integral, modalidade extremada do risco administrativo, e segundo o qual a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Ora, como observam Mário Marzagão e Otávio de Bastos(Responsabilidade pública, 1956), essa teoria jamais foi acolhida em toda a sua intensidade.
A teoria do risco administrativo foi adotada pela doutrina, sendo reconhecida como a que mais se mostra adequada à compreensão da responsabilidade civil do Estado, acrescentando-se que, na legislação brasileira, a Administração Pública pode ser responsabilizada na forma do risco integral apenas quando praticar dano ambiental, na forma do artigo 14 da Lei 6.938/81, e artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, ou dano nuclear, nos termos do artigo 21, XIII, alínea “ d”, da Constituição Federal.
Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estava em consonância com a doutrina majoritária, entendendo que a teoria adotada por nosso ordenamento jurídico, como regra, foi a do risco administrativo, a qual conforme já dito, admite que o Estado demonstre em sua defesa a presença de causa excludente da responsabilidade(AgR no AI 577.908/GO, AgR no Ai 636.814/DF).
Observe-se que um acidente nuclear ou ainda um grave dano ambiental, que levem a responsabilidade da Administração pelo risco integral se distanciam, de muito, de forma estratosférica, de qualquer dano que seja causado aos cofres da FIFA, uma entidade privada internacional, que vem recebendo lucros astronômicos em suas atividades. A desigualdade é evidente, substancial.
O Código de Defesa do Consumidor afora a situação dos profissionais liberais criou a responsabilidade objetiva do fornecedor.
Veja –se a redação do artigo 14, parágrafo quarto do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Mas, no artigo 12 do CDC é dito que “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados ao consumidor”. Trata-se de nítido exemplo de responsabilidade objetiva, onde não há exigência da prova de culpa, bastando a relação de causa e efeito.
O próprio artigo 14 do CDC diz que o fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores...”
É nítido que o artigo 14 do CDC adotou a ideia de responsabilidade sem culpa ou objetiva.
Mas a leitura do artigo 12, parágrafo terceiro, III, e 14, parágrafo terceiro, II, do CDC nos permite ainda concluir que se houver prova de culpa exclusiva do próprio consumidor ou de terceiro, não há responsabilidade do fornecedor que sustente o efeito ressarcitório.
Assim se o consumidor ou o terceiro agiram com culpa, só há excludência da responsabilidade se ela, a culpa, for unicamente deles. Se for concorrente, se mantem a responsabilidade não por ser objetiva, mas porque o fornecedor também agiu com culpa. Será necessário, nessa hipótese, fazer-se uma pesquisa da conduta culposa do fornecedor.
Observe-se, outrossim, que o terceiro de que fala a lei é aquele sem qualquer relação jurídica com o fornecedor, seja escrita ou seja fática.
Vejamos a situação da responsabilidade do médico e do advogado.
A responsabilidade civil objetiva do referido artigo 14, não se aplica aos profissionais liberais, portanto para estes continuara prevalecendo em tese a responsabilidade civil subjetiva. Aquela em que é necessário ser provado a culpa dos agentes para que lhe seja atribuído a responsabilidade pelo dano ou prejuízo causado ao consumidor. Seria a responsabilidade derivada de um contrato da pessoa que procura o médico em seu consultório ou no hospital para que cuide de sua enfermidade, em troca de honorários.
No campo da responsabilidade civil dos médicos, há ainda, uma questão fundamental a ser abordada, a qual diz respeito ao tipo de obrigação que foi objeto do contrato médico, ou seja a verificação das obrigações de meio e de resultado. Tais obrigações determinam a modalidade de culpa que o profissional está adstrito.
Cite-se o acórdão da 6º Câmara Civel do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, prolatado no julgamento da Ap. cível 5.174/92, cujo relator foi o Des. Laerson Mauro:
“Responsabilidade civil – Erro médico – Configuração.
Em vista que o médico celebra contrato de meio, e não de resultado, de natureza sui generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnostico como no tratamento, clinico ou cirúrgico, bem como na negligencia à assistência, na omissão ou abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do oficio, não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em apreciações técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões, subjetivismos.” (CAVALIERI FILHO, Sergio – Programa de Responsabilidade Civil – 7º volume - 2007 p. 364)
Bem alerta Caio Mário da Silva Pereira(Responsabilidade civil, 1994, pág. 153) que se o médico não pertence ao hospital, e apenas se utiliza dele, a responsabilidade é pessoal. Em caso contrário, sendo o médico integrante da equipe hospitalar ou vinculado por uma relação de emprego, o hospital é simplesmente o responsável como ensinou Aguiar Dias(Da responsabilidade Civil).
Aliás, observou Aguiar Dias: compreende a responsabilidade civil do hospital a assistência médica, ao mesmo tempo que obrigações como hospedeiro. Nesta última qualidade, responde pelos danos causados ao doente que se interna. Como, entretanto, o internamento tem a finalidade específica de se submeter a tratamento, o hospital é responsável pela omissão do médica da casa, que deixa, por exemplo, de acompanhar o estado do paciente, daí resultando a agravação de seu estado.
Em casos de infecção hospitalar, se esta se deveu a condição de assepsia deficiente ou à ausência de cautelas idôneas a evitar a doença nosocômica,, o hospital pode ser responsabilizado(Revista de Jurisprudência, volume 73, pág. 111). Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ocorre a responsabilidade se, em cirurgia estética, a infecção hospitalar obstrui a continuação do tratamento(RTJ, 91, pág. 975; Revista dos Tribunais, vol. 529, pág. 254).
Assim o hospital responde pelo que ocorre ao paciente.
O médico escolhido para substituto do assistente não se presume preposto deste. A condição de profissional liberal repele a ideia de preposição, cabendo ao prejudicado provar a circunstância se, não obstante a presunção em contrário, o substituto é realmente auxiliar ou assistente do médico habitual, como ensinou Aguiar Dias(obra citada, pág. 286).
A responsabilidade civil do médico advém, também, da regra geral. Trata-se de responsabilidade civil subjetiva. O médico deve atuar de forma diligente, valendo-se de todos os meios adequados, com um cuidado objetivo. Deve, pois, somente, ser indenizado, aquele que, submetido a tratamento médico, venha, por causa deste tratamento e de culpa do profissional, a sofrer um prejuízo, seja de ordem material ou imaterial - patrimonial ou não patrimonial.
Nas palavras de Delton Croce (Erro médico e direito, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 3):
“(...) Se denomina responsabilidade médica situação jurídica que, de acordo com o Código Civil, gira tanto na orbita contratual como na extracontratual estabelecida entre o facultativo e o cliente, no qual o esculápio assume uma obrigação de meio e não de resultado, compromissando-se a tratar do enfermo com desvelo ardente, atenção e diligência adequadas, a adverti-lo ou esclarecê-lo dos riscos da terapia ou da intervenção cirúrgica propostas e sobre a natureza de certos exames prescritos, pelo que se não conseguir curá-lo ou ele veio a falecer, isso não significa que deixou de cumprir o contrato”.
Conceitua Yuri A. Mendes de Almeida (Obrigações de meio e obrigações de resultado, 2007):
“A obrigação de meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Nesta modalidade o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, mas não estaria inserido aí assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus esforços. (...) Na obrigação de resultado, há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação”.
A doutrina e a jurisprudência já travaram um intenso debate acerca da caracterização da obrigação médica como de meio ou de resultado, especialmente quando relacionada à medicina estética. Hoje, todavia, é quase pacífico que a obrigação do profissional médico é de meio. .
Em regra, a atividade profissional da advocacia constitui obrigação de meio. Compromete-se o advogado, tão somente, a desempenhar seu ofício da forma mais diligente e técnica possível, não podendo, porém, garantir ao seu cliente o resultado esperado
Na prática forense, o desfecho da demanda depende invariavelmente do arbítrio do julgador, cabendo ao advogado apenas a utilização dos expedientes postos a sua disposição para a obtenção de uma decisão favorável, garantindo, dessa forma, o prestígio aos interesses do seu cliente. .
Nessa linha é o entendimento esposado por Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Editora Saraiva, 5ª Ed. 1990), quando afirma que:
[...] pela procuração judicial, o advogado não se obriga necessariamente a ganhar a causa, por estar assumindo tão-somente uma obrigação de meio e não uma de resultado. Logo, sua tarefa será a de dar conselhos profissionais e representar o constituinte em juízo, defendendo seus interesses pela melhor forma possível. O advogado que tenha uma causa sob seu patrocínio deverá esforçar-se para que ela tenha um bom termo, de modo que não poderá ser responsabilizado se vier a perder a demanda, a não ser que o insucesso seja oriundo de culpa sua.
Convém ressaltar, entretanto, que, em alguns casos, o advogado desempenhará determinadas funções que redundarão, também, em obrigações de resultado, como na hipótese de consultoria jurídica, na emissão de um parecer ou na elaboração de um contrato.
Nessas situações, o advogado se compromete à obtenção inequívoca do resultado desejado pelo seu cliente, não adimplindo a sua obrigação com um mero proceder vigilante. Referida distinção, entretanto, deverá ser realizada em cada caso concreto.
Em razão das falhas ou prestações defeituosas dos serviços advocatícios contratados, os clientes prejudicados têm exigido do Poder Judiciário a reparação civil dos danos experimentados. Vale ressaltar, ainda, que vários são os fatores que influenciaram para essa mudança, entre eles pode-se mencionar a mercantilização da atividade da advocacia e a queda da qualidade do ensino jurídico brasileiro, devido à abertura desenfreada de cursos universitários por todo o país.
Especificamente, em relação ao citado campo de análise, está inserida a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, tese já consolidada na teoria francesa – la perte d’une chance – a qual verifica-se, via de regra, nos casos de omissão negligente, ou seja, desídia no exercício de sua atividade laboral, em que há falha na utilização dos meios, como, por exemplo, na perda de prazo para recorrer, em que o cliente “perde a chance” de ter a sua pretensão reexaminada pelos órgãos julgadores de instâncias superiores.
Abordar-se-á, por meio deste, a responsabilidade civil do advogado na qualidade de profissional liberal que assume obrigação de meio. Não estender-se-á, portanto, o presente estudo aos casos de responsabilidade da sociedade de advogados, pelos danos causados pelo advogado empregado, bem como ao advogado servidor público, em face das peculiaridades das suas relações.
Demonstrar-se-á que a responsabilização do advogado pela perda de uma chance é um tema que ainda não encontra consenso na doutrina e na jurisprudência de nossos pretórios.
Observar-se-á que a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance propõe a reparação dos danos que são, efetivamente, potenciais e prováveis, ou seja, aqueles que derivam direta e imediatamente da conduta omissiva do agente, os quais não ocorreriam com a atuação diligente do profissional da área.
Buscar-se-á, ainda, analisar a possibilidade do advogado vislumbrar a conveniência ou não de recorrer de decisão desfavorável ao seu cliente, bem como sustentar-se-á que o julgador deverá analisar detalhadamente cada caso concreto para evidenciar as situações que acarretam a responsabilidade do advogado pela perda de uma chance, de modo que defender-se-á a aplicação dos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade para que, com base na lei, doutrina e jurisprudência, o magistrado faça um juízo de probabilidade do resultado dos julgamentos.
Mas observa Tupinambá Miguel Castro do Nascimento(Comentários ao Código do Consumidor, aide, 3º edição, pág.81) que outros profissionais liberais, como engenheiros, arquitetos etc, em seus contratos na área das relações de consumo se comprometem não por oferecer uma obrigação de meio, e, sim, de resultado. Contratados para fazer certa obra, se obrigam a entrega-la pronta nas condições contratadas. Para estes, a exigência da responsabilidade objetiva não faria sentido de exceção. Mas o artigo 14 do CDC não permite a diferença. Isso porque basta ser profissional liberal e há necessidade de culpa para a verificação da responsabilidade civil.
Quanto aos profissionais liberais e nas relações de consumo, a responsabilidade subjetiva é uma garantia, só responde se houver prova de culpa com que se portaram.
Poderá haver, quanto aos profissionais liberais, a inversão da prova quanto a culpa, cabendo ao profissional liberal provar ter agido regularmente sem atos imprudentes, negligentes ou de imperícia? A doutrina entende que não. A culpa deve ser comprovada.
V - A CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
Fala-se na clausula de não indenizar.
Os defensores da cláusula de não indenizar dizem que o princípio da responsabilidade foi criado na defesa de interesses particulares, e, da mesma forma,que não é lícito limitar a responsabilidade por culpa contratual, é também permitido deixar à liberdade individual a responsabilidade por culpa aquiliana.
Caio Mário da SIlva Pereira(Instituições de direito civil, volume I, 1993, pág. 457) sustentou que a clásula de não indenizar é aceitável: a) quando não haja um dever de reparação instituido por lei ou pela ordem pública; b) quando não seja expressamente proibida em lei; c) no caso de haver o agente cauado o dano não intencionalmente.
A cláusula de não indenizar consiste em afastar, prévia e bilateralmente, a aplicação de uma obrigação ao seu caso. Segundo Silvio Venosa “trata-se da cláusula pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial.” Ainda de acordo com o autor “trata-se da exoneração convencional de reparar o dano.” (Direito Civil, Silvio Venosa, pág. 51, 3ª edição).
Para Carlos Roberto Gonçalves, a cláusula de não indenizar consiste em “acordo de vontades pelo qual se convenciona que determinada parte não será responsável por eventuais danos decorrentes de inexecução ou execução inadequada do contrato”. (Responsabilidade Civil, p.823). De acordo com essa definição, Aguiar Dias conclui que tal cláusula tem função em alterar, em benefício do contratante, o jogo dos riscos, pois estes são transferidos para a vítima. (Cláusula de não indenizar, 2.ed., Rio de Janeiro, 1995, p.35).
O Código de Defesa do Consumidor afasta a aplicação dessa cláusula, devido à situação de hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor. Outro exemplo em que não há possibilidade de aplicação da cláusula de não indenizar é no contrato de transporte, ressaltando a súmula 161 do STF[3], bem como nas relações relacionadas ao transporte aéreo, ante a previsão disposta no Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei 7565/86, em seu art. 247, a qual também estabelece a nulidade da cláusula.
De forma conclusiva, José de Aguiar Dias(Cláusula de não indenizar, 1980) disse que deve a cláusula de irresponsabilidade ser declarada válida, como contrapeso ao vulto excessivo que a vida moderna trouxe aos encargos da reparação do dano. Ensinou Aguiar Dias que Thaller fez senir, que as circunstâncias que hoje empenham a responsabilidade civil são infinitas, redobrando seu crescente acúmulo, à medida que a civilização inventa novos agentes, cada vez mais expeditos, obrigando o indivíduo e a sociedade à vigilante atenção.
As exgências de ordem pública, como disse Aguiar Dias, impõem a interdição da cláusula sobre o dolo. Mas, a culpa propriamente dita, isto é, a falta involuntária, por mais grave que seja, é de outra essência jurídica e moral, não se podendo confundir com o erro intencional. A negligência, a incúria, a estupidez não se equiparam à malignidade. A culpa grave não é vício de consentimento, bastando assinalar, como expressivo da distinção relativamente ao dolo, que a gravidade do erro não prejudica a boa-fé no caso, por exemplo, de usucapião e casamento putativo.
Bem ensinou ainda José de Aguiar DIas que "a cláusula, em resumo, só tem cabimento na feição da transação. Com este caráter, porém, é irrecusável".
VI - LIQUIDAÇÃO DO DANO
A liquidação do dano poderá ser feito por artigos(na ocorrência de fato novo) ou ainda por arbitramento.
Os arts. 948 a 954 do CC esclarecem o modus faciendi da liquidação da reparação civil no caso de atos ilícitos, dizendo em que consiste a indenização pelos diversos casos.
Em relação ao homicídio, sem excluir outras reparações, determina a lei que sejam abrangidas as despesas com o tratamento e funeral da vítima, o luto de sua família e o pagamento dos alimentos às pessoas a quem o defunto os devia, considerando-se a duração provável da vida da vítima (art. 948 do CC).
No caso de lesão ou ofensa à saúde, a lei determina que seja paga uma indenização cabal de todas as despesas incorridas pela vítima e dos lucros não auferidos, bem como de eventuais outros prejuízos (art. 949 do CC).
Quando houver impossibilidade ou diminuição da capacidade de trabalho da vítima, deverá ser concedida indenização correspondente, sob a forma de pensão ou, se o prejudicado preferir, sob pagamento em apenas uma parcela (arts. 950 do CC).
No caso de usurpação de bens, a reparação consiste na sua devolução e no pagamento de suas deteriorações, além dos lucros cessantes. Caso tenha se perdido o bem, deverá ser reembolsado ao prejudicado valor equivalente (art. 952 do CC).
Os arts. 953 e 954 do CC tratam da reparação do dano material e do dano moral nos casos de injúria, difamação ou calúnia, assim como nas ofensas à liberdade pessoal (cárcere privado e prisão ilegal ou não motivada).
