Disse Cesar Baldon(Obrigações e contratos no direito romano) que “numa relação jurídica envolvendo bens patrimoniais, pode o credor da obrigação exigir que o devedor apresente uma garantia, que será utilizada caso ocorra o descumprimento. Esta garantia pode ser real, ou seja, que se apoia num direito sobre uma coisa, ou pessoal, que estabelece outra relação jurídica obrigacional entre o credor e um terceiro (garante), que deverá cumprir a obrigação caso o devedor não a cumpra.
Disse ainda Cesar Baldon(obra citada):
“O devedor pode, ainda, apresentar um reforço da obrigação principal; no direito romano, temos três espécies – as arras, o constitutum debiti proprii e a cláusula penal.
As arras, do latim arrha, tem o sentido próprio de garantia, referindo-se a tudo o que uma parte dava à outra a título de sinal de uma convenção e também para assegurar indiretamente a execução. Em regra, poderiam ser retidas pelo vendedor, caso o comprador se arrependesse da compra; porém, se o vendedor se arrependesse da venda, deveria restituir as arras em dobro – esta natureza penal das arras (arrha poenitentialis) decorre da Constituição de Justiniano, promulgada em 528 d.C..
O constitutum debiti proprii é um pacto de origem pretoriana, por meio do qual uma pessoa, que pode ser o devedor ou um terceiro, obriga-se ao pagamento da obrigação inadimplida em data determinada. Em regra, não implicava em novação da dívida, exceto quando tal condição fosse pactuada entre as partes.
A cláusula penal, de natureza acessória, decorre de uma violação ou retardamento injustificado no cumprimento da obrigação, imputando uma pena pecuniária ao descumpridor. Materializa-se pela stipulatio ou por simples pacto. Sendo o contrato celebrado sem o requisito da boa fé, o credor poderia cumular ações de cumprimento da obrigação principal (contrato) e da acessória (cláusula penal); sendo o contrato de boa fé, o credor não poderia cumular as obrigações, devendo optar por uma delas.
Na seara das garantias pessoais, verificamos que o direito romano caminha, em sua evolução, da responsabilização total do garante, presente no direito pré-clássico, passando pela solidariedade entre devedor e garante no direito clássico, e por fim chegando, no direito justinianeu, na obrigação acessória do garante em relação ao devedor, postura adotada pelo direito moderno.
A principal modalidade de garantia pessoal é a fiança, por meio da qual um terceiro, alheio à relação jurídica, se introduz nela, obrigando-se a pagar a prestação caso o devedor não o faça.”
Fala-se numa garantia.
A garantia é o meio pelo qual o credor se vale para não sofrer prejuízos, em caso de insolvência eventual de seu devedor. A garantia pode ser pessoal (devedores acessórios que respondem pela insolvência do devedor principal, isto é, baseia-se na pessoa – a figura dessa garantia é a fiança); e reais (os bens do devedor respondem pelas dívidas contraídas por estes, isto é, baseia-se na coisa)
As formas de fianças verbais formalistas e de direito estrito no direito romano, eram: sponsio, fidepromissio, fideiussio.
A sponsio, e a fidepromissio serviam apenas para garantir obrigações verbais. Era a sponsio peculiar aos cidadãos romanos e se realizava mediante uma estipulação: após o credor haver perguntado ao devedor: Spondesne mihi centum dare?, interrogava o fiador(sponsor): idem dari spondes?. Obtendo a resposta; fidepromitio. A fidepromissio era acessível aos peregrinos Nos dois casos, ao lado do devedor principal colocava-se um devedor acessório que se obrigava ainda por toda a dívida, sem, porém, poder ultrapassá-la, e que podia opor todas as exceções rei cohaerentes, mas não as pessoais do devedor, personae cohaerentes. A extinção da dívida principal iure civile acarretava ipso iure a extinção da dívida acessória. Nota-se a acessoriedade da adpromissio. As obrigações do sponsor e do fidepromissor lhes eram pessoais, não passando aos herdeiros, salvo, no caso deste ultimo, se o direito estrangeiro dispusesse de outra maneira.
Em fins do Século V e meados do século VI , veio a Lei Publilia que começou por dar ao sponsor uma ação regressiva contra o devedor principal que não o reembolsou, em seis meses, da dívida que ele pagou ao credor: Ebert Chamoun(Instituições de direito civil, 1968, pág. 353) ensinou que essa ação era sancionada pela manus iniectio pro iudicato. Depois, a Lei Apuleia estabeleceu entre os sponsores e os fidepromissores uma espécie de sociedade, de forma que cada fiador não devesse suportar mais do que uma parte da dívida; se um deles a liquidasse completamente, tinha uma ação contra os demais para obter o excedente. Por sua vez, a Lei Furia dispôs que os sponsores e os fidepromissores obrigados na Itália se liberassem depois de dois anos e aboliu a solidariedade entre eles, tornando cada um responsável apenas pro parte virili, parte essa que se aferia pela divisão entre todos os fiadores vivos, solventes ou não, no momento do vencimento. Disse ainda Ebert Chamoun(obra citada) que se o credor exigia mais do que essa parte, o sponsor, apenas o sponsor, tinha uma manus iniectio pro iudicato. Nas províncias a solidariedade perdurou, aplicando a Lei Apuleia. A lex Cicereia, para tornar conhecidos entre si os fiadores e possibilitar o julgamento da capacidade patrimonial de cada um, obrigou o credor a fazer, no momento do compromisso, uma declaração oral do número dos sponsores ou fideipromissores e do montante da divida.
A sponsio e a fidepromissio não mais existiram no direito de Justiniano.
Foram substituídas pela fideiussio que também se fazia por stipulatio(contrato verbal unilateral, também se realizava por meio de pronunciamento de palavras solenes, cuja obrigação nasce de uma resposta que o futuro devedor dá a pergunta do futuro credor. Além de ser contrato verbal por excelência, é o mais importante dos contratos no Direito Romano. Ao longo da evolução do direito sofreu modificações. No direito clássico, a stipulatio apresenta os seguintes requisitos: oralidade; presença das partes; unidade do ato e conformidade rigorosa entre a pergunta e resposta), mas que garantia qualquer obrigação, ainda que natural ou futura. A obrigação do fideiussor era acessória, como a dos demais fiadores, não podendo ultrapassar a obrigação principal, podendo transferir-se aos herdeiros, ao contrário da sponsio e da fideipromisso.
Observe-se aqui que a stipulatio, como contrato formal, se somava ao nexum (com as solenidades da mancipatio, deviam estar presentes as partes, cinco testemunhas e um porta-balanças (librigens e o vínculo se estabelecia com pergunta e resposta pública sobre a transação) e ao litterae, aqueles contratos cujas obrigações resultam da escrita em livros contábeis (codex accpeti et expensi) do credor, da dívida do devedor. Esse contrato literal caiu em desuso no principado, em época posterior a Gaio. No séc. IV d.C. esse contrato não mais existia.
Os autores lecionam que, na época clássica, a obrigação de fideiussor, embora acessória, não era subsidiária. O credor, diante do inadimplemento, podia livremente intentar ação contra o devedor principal ou o fiador. Essa escolha era definitiva.
Afirma-se como defeito da teoria do fideiussio a ausência da ação do fiador, que pagou, contra o devedor principal. Porém, os jurisconsultos romanos se socorreram da ideia do mandato(contrato verbal) , entendendo que o devedor principal deu ao fiador mandato para pagar por ele, de sorte que podia ser alvejado pela actio mandati e reunidos os requisitos da negotiorum gestio, pela actio negotiorum gestorum. Mas ensinou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 335) que se tratava de um paliativo, porque o mandato podia extinguir-se pela morte ou revogação e, privando-se a sua ação de garantias especiais, de muito pouco ela servia em face do devedor principal. Por isso é que a jurisprudência romana imaginou que, mediante uma exceção de dolo, pudesse o fiador exigir do credor a cessão das ações que ele tinha contra o devedor principal, sob pena de recusa do pagamento.
Entre os fideiussores não havia, a principio, qualquer ação. Eles eram responsáveis solidariamente, de modo que o credor podia exigir de cada um o pagamento total. Mas, a não ser que houvesse sociedade, como ensinou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 335), o que pagou não podia dirigir-se contra os demais para cobrar a parte deles, na dívida, pois o benefício da Lei Furia não se aplicava ao fideiussio. Adriano autorizou o fideiussor, acionado para pagar toda a dívida, exigir que o credor dividisse a sua ação entre todos os fideiussores solventes no ato de contestação da lide O beneficio da cessão de ações podia servir ainda para facultar ao fiador que pagou o recurso contra os outros com as ações do credor.
No direito de Justiniano a obrigação do fideiussor adquire um caráter de natureza subsidiária.
Justiniano aboliu o efeito extintivo da litis contestatio. Depois, Justiniano concedeu ao fdeiussor o beneficium discussionis, em virtude do qual o fideiussor acionado pode exigir que o credor se dirija primeiramente contra o devedor principal. Ficaram assim estruturados os três benefícios: da discussão, de divisão e de cessão de ações, passando esses institutos ao direito moderno.
