No direito romano, a transação era um contrato inominado, uma convenção pela qual uma pessoa, mediante um equivalente, renuncia a um direito contestado, quer um processo já iniciado, quer por iniciar.
A transação destinava-se a extinguir uma obrigação, por ser uma convenção em que alguém renunciava a um direito em litígio, recebendo, porém, uma retribuição.
Afirmam os autores que a transação, no direito clássico, não era válida se feita post rem iudicatam, depois da sentença do juiz, mas o direito pós-clássico admitia a transação super iudicato, se feita entre a apelação e a sentença de última instância.
No direito clássico, a transação era um pacto nu que gerava ação apenas se acompanhada de uma stipulatio; era normalmente sancionada por uma exceção (exceptio negotti transacti) e uma réplica.
No direito pós-clássico era sancionada por uma actio praescriptis verbis e sob Justiniano se tornou um contrato inominado.
A partir do direito justinianeu surge a estrutura, tal qual se nos apresenta hoje, dos contratos inominados, classificados em quatro espécies, a saber:
a)"dou para que dês", ou ut des – tanto a prestação quanto a contraprestação estão vinculadas à entrega de uma coisa pela outra, ou seja, uma "troca";
b)"dou para que faças", ou ut facias - a prestação se vincula à entrega de uma coisa, e a contraprestação a um comportamento, uma "doação com encargo";
c)"faço para que dês", ou facio ut des – situação inversa da ut facias, isto é, a prestação está vinculada a um comportamento, e a contraprestação à entrega da coisa;
d)"faço para que faças", ou facio ut facias – nesta modalidade de contrato inominado, ambas obrigações se vinculam a um comportamento.
Os contratos inominados têm como requisitos o acordo de vontades quanto à prestação e a contraprestação equivalente, e a execução unilateral do acordo, que faz gerar a pretensão quanto à execução da contraprestação.
Modernamente a transação civil é vista como um negócio jurídico que se realiza por meio de um acordo de vontades e tem por objeto extinguir a obrigação. É visto como um acordo liberatório com a finalidade de extinguir ou prevenir litígios, por via de concessões recíprocas das partes. Seria então definida:
- Como um negócio jurídico bilateral;
- Que visa à extinção ou prevenção de um litígio, sem o que o negócio não constituiria uma novação, mas um ato constitutivo de direitos, ou um pagamento. Era a palavra de Ulpiano para o direito romano: “Qui transigit, quase de re dúbia et lite incerta neque finita transigit: qui vero pacistur, donationis causa rem certam indubitatem liberalitate remitit”(Digesto, Livro II, titulo XV, tr.1).
- Que tem reciprocidade das concessões, cuja falta importa em configurar-se uma doação, ou uma dação em pagamento, ou uma remissão de dívida, conforme o caso. Esse é o seu aspecto essencial;
- Pela existência de pretensões das partes, qualquer que seja o conhecimento da situação real dos interessados.
A transação além de ato convencional ou consensual é vista como indivisível e restrita. A ineficácia de qualquer das cláusulas da transação induz a nulidade do todo. O atual Código Civil de 2002, no artigo 848, parágrafo único, diz que a transação tem caráter de indivisível.
Como tal é negócio juridico declaratório.
Vigora o principio de que deve ser entendida de forma estrita.
Deve ser vista em sua dupla natureza, modernamente: ato extintivo da obrigação e ainda de negócio jurídico.
A transação pode ser judicial(se for realizada no curso do processo, recaindo sobre direitos contestados em juízo - artigo 842, segunda parte) ou extrajudicial. Se realizada em juízo, sentença de mérito, fará a transação coisa julgada material e formal. Seu efeito é declaratorio, pois apenas declara e reconhece direitos existentes(artigo 843 do Código Civil).
Seus vícios podem trazer a nulidade absoluta ou relativa do negócio juridico.
Se versar, atualmente, no direito brasileiro, a transação envolvendo bens imóveis essencialmente virá na forma de escritura pública.
O objeto da transação é restrito aos direitos patrimoniais não se podendo transigir quanto a direitos não-patrimoniais, tais como os de família puros(legitimidade do filho, validade do casamento, regime de bens no matrimônio, direito a alimentos). Ainda não comportam a transação: condições de validade do testamento, proteção à economia popular.
A validade da transação não depende da equivalência das prestações, da correspondência dos sacrificios ou da igualdade das concessões; isto é, não implica proporcionalidade do dano, retirado ou prometido(RTJ 59: 923).
Não cabe transigir sobre o status familiae.
A lei proíbe a transação, por importar renúncia de direitos: a) ao tutor e ao curador, referentemente a negócios do tutelado e do curatelado(artigo 1.748, III e 1.774), a não ser que a transação seja no interesse deles e desde que haja a autorização judicial expressa, decidindo a conveniência da transação; b) aos pais, quanto aos bens e direitos de seus filhos menores, salvo a prévia autorização do juiz(RT 146: 266; 236: 1.774), ao mandatário sem poderes especiais e expressos(CC art. 661, parágrafo primeiro do CPC de 1973, art. 38, com a redação da Lei 8.952/94, e parágrafo único, acrescentado pela Lei n. 11.419/2006); d) aos procuradores fiscais e judiciais das pessos jurídicas de direito público interno; e) ao representante do Ministério Público; f) à pessoa casada, exceto no regime de separação absoluta(CC, artigo 1.647), sem o consentimento do outro cônjuge, desde que a transação seja relativa a imóveis(RT 112: 639); g) ao sócio que não tenha administração da sociedade(CC, artigos 1.010 e 1.021); h) ao inventariante, no caso do art. 992, II, do Codigo de Processo Civil de 1973); i) ao administrador judicial sobre obrigações e direitos da massa falilda, salvo autorização judicial e audiência do comité e do devedor no prazo comum de dois dias(Lei n. 11.101/2015, artigo 22, parágrafo terceiro).
Por sua vez, a evicção da coisa recebida ou renunciada por um dos transatores gera-lhe o direito de reclamar perdas e danos, sem reviver a obrigação extinta. Teixeira de Freitas se pronunciava de forma contrária(Esboço, art. 1211), encontrando apoio no direito romano: “Si tamen res ipsas apud te constitutas, ob quarum questionem litis intercessit decisio, fiscus vel alius a te vindicavit; nihil potere potest”, reproduzido no código civil da Argentina, artigo 854.
Com a transação previne-se ou extingue-se o litigio, havendo intenção de pôr termo à res dubio ou litigiosa.
Será lícito adjetivar-lhe a cláusula penal pagável por aquele que a infringir(Código Civil, artgigo 847).
No Código Civil de 2002 a transação é disciplinada como contrato típico, no Capítulo XIX, do Título VI do Livro I. Não é portanto, tratada como efeito das obrigações, como o era no Código Civil de 1916.
Assim determina o artigo 840 do Código Civil de 2002:
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
Por ser um negócio juridico bilateral a transação, como acordo de vontades, exige capacidade genérica para a vida civil e capacidade de disposiçã e ainda: existência de litigio ou dúvida, intenção de pôr termo à res dubia ou litigiosa, reciprocidade de concessões e prevenção ou extinção do litigio.
