TERCEIRIZAÇÃO, A INOVAÇÃO COM O PROJETO DE LEI 4330/04 E A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO¹
Bruna Pinheiro de Mendonça²
Isabela Arrais Rocha²
Mayco Mruliro Pinheiro³
RESUMO
O tema em questão é de suma importância, uma vez que tratará sobre o Projeto de Lei n° 4330/2004 o qual permite a terceirização de todas as atividades inerentes ao funcionamento do contratante, assim abordando a inovação em nosso sistema jurídico de forma a tornar prático a contratação de serviço pelo empregador. Ocorre que, trata-se de um processo complexo, haja vista que esse Projeto traz consigo o regresso de vários direitos conquistados pelo trabalhador fazendo com que o empregado seja o maior prejudicado nessa situação. Diante disso, serão abordados quais os desdobramentos possíveis na responsabilidade do tomador de serviço caso ele venha a ser aprovado.
Palavras-chave: Empregado. Empregador. Projeto de Lei. Terceirização.
1 INTRODUÇÃO
Segundo Delgado (20005), terceirizar significa transferir a terceiros atividades anteriormente a cargo da própria empresa. A terceirização, assim, concebida, possui duas vertentes: transferência a terceiros de toda e qualquer atividade ou apenas das chamadas atividades-meio.
Por sua vez, Castro (2000) conceitua a terceirização como sendo uma estratégia econômica na qual da qual um terceiro, em condições de parceria, presta serviços ou produz bens para uma empresa que o contrata. Ao, transferir a esse terceiro a produção das atividades acessórias e de apoio, pode a empresa contratante concentrar-se em sua atividade principal, o que levou a ciência da administração, a chamar esse processo de focalização.
Diante disso, vige atualmente no Brasil a autorização de terceirização das atividades meio para o funcionamento do contratante, o que per si, já carrega consigo grande precarização da mão-de-obra proveniente dessa prestação de serviço.
Ocorre que mesmo com toda essa experiência desastrosa, o legislativo brasileiro tramita um projeto de lei que amplia a autorização de terceirização do serviço para qualquer atividade inerente do empregador, inclusive sua atividade principal e específica.
De acordo com Lena (2015), a finalidade da proposta é, através da reunião do entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, discutir sob uma perspectiva crítica, a fragilidade das relações trabalhistas na esfera das terceirizações, tendo como foco a analise do Projeto de Lei 4330/04 proposto pelo deputado do Estado de Goiás, Sandro Mabel, que tramita na Câmara dos deputados desde 2004. Serão apresentadas as consequências negativas oriundas de sua aprovação, considerando que, viria a precarizar e fragilizar ainda mais as relações trabalhistas, vindo de encontro às necessidades dos empregados que se submetem a este tipo de contratação.
E, é justamente neste último ponto que identifica-se a relevância deste projeto, uma vez que visa analisar os possíveis desdobramentos caso o projeto de lei que autoriza toda e qualquer possibilidade de terceirização do serviço e quais serão o regime de responsabilização do tomador do serviço pelo descumprimento de obrigações trabalhistas, um grande debate no âmbito dos tribunais, entidade civil e doutrinas
2 DO PROJETO DE LEI Nº 4330/2004
Para Silva (2015) o Projeto de Lei 4330/2004, cujo texto base já foi aprovado no Plenário da Câmara, estando pendente apenas a apreciação das emendas antes de ir para o Senado, tem como principal e polêmico ponto a liberação de terceirizados para execução de atividades-fim da empresa, tornando a terceirização irrestrita.
Sendo assim, de acordo com Silva (2014), o projeto de lei não possui uma estrutura definida, por apresentar poucos artigos e logo em seu primeiro artigo traz que os limites de aplicação da lei, e positiva o entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho de se aplicar subsidiariamente o Código Civil na resolução de conflitos decorrentes da prestação decorrentes da prestação de serviços por terceiros, em especial os artigos 421 a 480 (dos contratos em geral) e artigos 593 a 609 (da prestação do serviço):
Art. 1º: Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execução do serviço.
Parágrafo único: aplica-se subsidiariamente ao contrato de que trata esta Lei o disposto no Código Civil, em especial os artigos 421 a 480 e 593 a 609.
Para Lena (2014) continua subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período da prestação de serviços, ficando ressalvada a ação regressiva contra a devedora, a qual gera o dever da empresa terceirizada ressarcir a contratante o valor pago ao trabalhador, despesas processuais acrescidas de juros e correção monetária e indenização em valor equivalente à importância paga ao trabalhador.
Tal aplicação subsidiária para Silva (2015) é conseqüência direta da inovação trazida pelo novo Código Civil a alguns temas contratuais sobre a CLT, apesar de ser o Código expresso ao afirmar em muitos artigos sua aplicação apenas residual às relações de trabalho, como exemplo podemos citar o próprio artigo 593 que limita a abrangência do capítulo referente à prestação de serviços no Código Civil: “A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste capitulo”.
2.1 Terceirização do Trabalho na Lei Vigente e no Projeto de Lei nº 4330/2004
Para Silva (2015) o Projeto de Lei 4330/2004 é considerado pelos empresários como marco regulatório da terceirização. No entanto, assim como a maioria das medidas legais recentemente aprovadas, atendem aos interesses apenas de empresários e deixam à mercê de abusos e ilegalidades aquele que deveria ser o maior protegido: o trabalhador.
Esse mesmo autor continua afirmando que atualmente a terceirização de atividade-fim/inerente às atividades econômicas da empresa é vedada, não por lei, mas pelo já famoso Enunciado 331 do TST, que descaracteriza a formação de vínculo de emprego com a empresa contratante (tomadora de serviços) quando ocorre a prestação de serviços à atividade - meio da empresa.
Silva (2005) menciona que o projeto não traz soluções palpáveis para os problemas enfrentados pelos trabalhadores terceirizados. Ao contrário, demonstra um iminente agravamento da situação deles, trazendo implicações negativas até mesmo para a sociedade no geral. Enumera-se algumas delas:
- Os salários dos terceirizados continuarão menores em relação aos empregados formais havendo, em um mesmo setor, casos de empregados que exercem a mesma função, porém, recebendo salários diferenciados.
- Como os terceirizados trabalham em média algumas horas a mais por semana, o numero de vagas diretas no setor deve cair, ao contrário do que ocorreria se a situação fosse inversa, quando seriam criadas muito mais vagas. Ademais, com o número de vagas diretas reduzido, muitos trabalhadores terão de optar por se tornarem terceirizados, experimentando aumento de jornada de trabalho, supressão de direitos trabalhistas, discriminações e redução salarial.
- Como os terceirizados são os trabalhadores que mais sofrem discriminação, com o aumento deles, aumentará também a discriminação.
- Em um mesmo setor teremos terceirizados empregados por patrões diferentes, representados por sindicatos diferentes, o que dificulta negociações coletivas conjuntas.
- Como a mão de obra terceirizada é constantemente utilizada para fugir das responsabilidades trabalhistas e a maioria dos casos de trabalho escravo envolvem trabalhadores terceirizados, o trabalho escravo poderá se multiplicar.
- A relação entre a empresa contratante e o funcionário fica mais distante e difícil de ser comprovada, tornando ainda mais difícil responsabilizar empregadores que desrespeitam direito trabalhistas.
- A previsão de direito de regresso, inclusive com pagamento de indenização à empresa contratante em nada assegura o cumprimento da legislação. É comum a empresa que fornece mão de obra terceirizada desaparecer, não sendo encontrada em nenhuma hipótese e não tendo patrimônio seu ou de seus sócios (desconsideração da personalidade jurídica) aptos a serem penhorados.
- Ampliando a terceirização será mais fácil aumentar os casos de corrupção, principalmente se considerarmos que os maiores casos vistos atualmente englobam justamente contratos terceirizados.
- A arrecadação do estado será menor e os gastos maiores, já que o trabalho terceirizado transfere funcionários para empresas menores, que pagam menos impostos. Ao mesmo tempo, considerando o alto índice de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais nos trabalhadores terceirizados, o que não aponta para melhoras, o SUS (Sistema Único de Saúde) e o INSS se verão sobrecarregados com os casos.
- Como o maior objetivo da terceirização é reduzir custos, embora a previsão legal, a empresa não vai querer estender aos terceirizados os benefícios oferecidos a seus empregados
Assim, percebe-se que o Projeto de Lei 4330/04 traz como principal e polêmico ponto a liberação de terceirizados para execução de atividades-fim da empresa, tornando a terceirização irrestrita. Os trabalhadores terceirizados contratados para atividades-fim passam a ser representados pelos sindicatos da categoria em que prestarem serviço.
Para Flávia Gusmão e Tatiana Bhering (2014), a responsabilidade é outro assunto questionado no âmbito da terceirização, considerando que ela define quem será o responsável por indenizar, caso haja ações trabalhistas. Ocorre que no projeto de lei a responsabilidade tratada é a subsidiária. Tendo sua previsão tratada na súmula 331, IV do TST, salienta-se que, não arcando a empresa prestadora com suas responsabilidades junto ao trabalhador, subsidiariamente, a obrigação transmite-se à empresa tomadora.
2.2 Influência da Súmula 311 do TST no Ordenamento Jurídico Brasileiro
Para Lena (2014) a Súmula 331 que foi editada em 1993, é o principal elemento normativo trabalhista no âmbito da terceirização no país, de modo que sua análise é de fundamental importância. É válido destacar que em 2011 houve alteração pelo TST da Súmula supracitada, as mudanças foram: alteração d inciso IV, bem como a inclusão dos incisos V e VI, que passaram a delimitar como deve ser a aplicação da norma, principalmente para a Administração Pública. Sendo assim, vejamos:
Redação original: IV- o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, quanto àquela obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
Redação atual: IV- o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço quanto àquelas obrigações, desde que haja participação da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Resp. 96/2000, DJ 18.09.2000)
V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações La Lei nº 8.666 de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Sendo assim, Alves (2009) afirma que a construção doutrinária e jurisprudencial se coadunam no sentido de que a tomadora de serviços deve ser responsabilizada de maneira subsidiária quando a prestadora de serviços for inadimplente em suas obrigações trabalhistas, tendo em vista que, esta tomadora já se beneficiou da mão de obra do trabalhador. Tal afirmação fica evidente no acórdão:
SÚMULA TST 311. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS ORIUNDOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO TOMADOR DE SERVIÇOS. AFRONTA À AUTORIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 10 DEVIDAMENTE CONFIGURADA. ARTIGO 103-A, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PROCEDEÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.
1. Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331, sem a conseqüente declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
2. Não houve no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96 a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão-somente a atribuição de certa interpretação ao mencionado dispositivo legal.
3. Informações prestadas pela Presidência do Tribunal Superior do Trabalho.
4. As disposições insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são diametralmente opostas.
5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços.
6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade.
8. Ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada.
9. Agravo regimental provido.
10. Procedência do pedido formulado na presente reclamação.
11. Cassação do acórdão impugnado” (Rcl nº 8.150/SP-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Relatora p/ acórdão a Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Dje de 3/3/2011).
Sendo assim, a Súmula 331 do TST autoriza a terceirização, considerando-a como lícita nas atividades de serviço temporário especificadas pela Lei n. 6.019/74, tais como de vigilância, de conservação e limpeza e serviços especializados ligados a atividade meio do tomador.
Nestas atividades, desde que não seja utilizada a terceirização de modo fraudulento, inexiste a possibilidade de vínculo empregatício com a contratante. Assim, para que a terceirização lícita seja viável nestes ramos, não poderá haver pessoalidade ou subordinação direta entre o empregado da prestadora de serviços e o tomador, devendo a direção dos trabalhos prestados ser controlada pela empresa contratada.
Segundo Rogério Silva (2011), esta súmula buscou esclarecer a diferença entre terceirização lícita e ilícita e dispôs sobre quatro casos excepcionais em que é possível terceirizar o serviço: “o trabalho temporário para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa”
Ou seja, tem-se que a terceirização na atividade-fim da empresa é ilegal, sendo excepcionalmente permitida no caso do trabalho temporário; serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; e serviços especializados, ligados a atividade-meio do tomador do serviço.
2.3 CONSEQUÊNCIAS DA APROVAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 4330/2004
No Brasil a profunda transformação que ocorreu na organização do trabalho não foi acompanhada pela legislação trabalhista. Segundo a justificativa do projeto, a legislação foi atropelada pela realidade. Na tentativa de proteger os trabalhadores, a legislador simplesmente ignorou a terceirização, deixando-os mais vulneráveis sob esta modalidade de contratação.
A aprovação do Projeto de Lei 4330/2004, que trata da terceirização da mão de obra, significará evidentes retrocessos sociais e ofensa aos direitos fundamentais mínimos dos trabalhadores insculpidos na Constituição Brasileira.
Para Rocha (2015) o Projeto de Lei apenas regulamentará a ilicitude das contratações por multifárias terceirizações que fitam, em grande monta, apenas precarizar direitos trabalhistas. De fato, assiste-se a um influxo constante e cada vez mais intenso de imposições econômicas que repercutem no cenário juslaboral com insistente pressão para reduzir direitos dos trabalhadores.
Com a aprovação do Projeto de Lei 4330/04, viveremos em um mundo de milhões de prestadores de serviços. Quem quiser comprar um carro, bastará ligar para o serviço de telemarketing, de maneira que a montadora ou a concessionária devolverão o seu objeto social sem “vendedores”. Os Bancos, por sua vez, ofereceram seus títulos, empréstimos, cartões, enfim, todo o tipo de produto por meio de prestadores de serviço. Se o serviço de telefonia tem algum problema, ao prestador de serviço caberá processar a solução. As marcações de consultas em hospitais não fugirão dessa regra (ROCHA, 2015, p. única)
Dentre algumas mudanças que ocorrerão caso este Projeto seja aprovado está as atividades que podem ser terceirizadas. Atualmente, como já foi citado, podem ser terceirizados serviços de vigilância, limpeza e conservação, além dos serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador. Com a aprovação, qualquer atividade poderá ser terceirizada, seja ela inerente, acessória ou complementar do tomador.
Além disto, a responsabilidade sofrerá também alterações. Hoje a empresa contratante, tomadora, tem responsabilidade, podendo ser condenada judicialmente ao pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias, depois de esgotadas todas as possibilidades de cobrança por parte da prestadora.
O que ocorrerá será que a empresa tomadora dos serviços fiscalizará o pagamento das verbas salariais e previdenciárias ao empregado terceirizado. Havendo a prova da fiscalização sobre o pagamento feito pela empresa prestadora de serviços, a responsabilidade da tomadora é apenas secundária. Se não houver prova da fiscalização sobre a empresa prestadora, a contratante terá responsabilidade solidária, isto é o terceirizado pode cobrar as verbas trabalhistas e previdenciárias de qualquer uma das empresas.
Quanto ao vínculo empregatício, se o empregado comprovar judicialmente que existe pessoalidade na prestação de serviços (ou seja, que ele não pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades) ou subordinação (que recebe ordens diretas e até mesmo, punições) da empresa tomadora, a terceirização é considerada irregular e o vínculo empregatício se forma diretamente com a empresa tomadora. Já o Projeto de lei não regulamenta este assunto.
Por fim, a representação sindical. Hoje os empregados terceirizados são representados pelo Sindicato da categoria preponderante da empresa prestadora de serviços. Mas, se a terceirização for considerada irregular, o empregado terceirizado terá os mesmos direitos dos demais empregados da empresa tomadora.
Após a aprovação do projeto, os empregados terceirizados serão representados pelo Sindicato da categoria da empresa prestadora de serviços. O sindicato poderá ser o mesmo da empresa tomadora se a atividade terceirizada pertencer à mesma categoria econômica.
Há quem defenda este projeto, alegando que o diploma exigiu que a prestadora de serviço tenha capital compatível com o número de empregados, afastando o inadimplemento dos direitos trabalhistas, e ressaltam que houve a manutenção da responsabilidade subsidiária entre a empresa tomadora e a prestadora de serviço no cumprimento das obrigações trabalhistas. Alegam que haveria maior segurança jurídica nas relações estabelecidas entre os prestadores de serviço e os tomadores de serviço.
Porém, segundo Fábio Silva (2015), a aprovação deste projeto que este causará, não só diminuição nos direitos trabalhistas, mas uma fragilidade no recebimento de verbas trabalhistas, ao impossibilitar o reconhecimento de vínculo com o tomador de serviço. Este projeto causaria desemprego, já que haveria uma migração do trabalho para os indivíduos ligados as empresas terceirizadas, além da redução salarial.
3 CONCLUSÃO
A terceirização é um fenômeno cada vez mais presente em nossa sociedade e resulta na precarização das relações trabalhistas. Sob esta perspectiva é que ela clama por uma intervenção legislativa para regulamentá-la e proteger de uma maneira mais eficaz o trabalhador.
O projeto de Lei 4330/2004 se propõe a regulamentar as relações de trabalho na prestação de serviços, trazendo mais segurança jurídica ao trabalhador. Porém, ao analisar o seu texto, percebe-se que o projeto não cumpre o que se propõe a fazer. Rompendo em muitos aspectos com a construção jurisprudencial e doutrinária trabalhista, ele traz um retrocesso no entendimento da matéria, fazendo com que ressurjam discussões anteriormente já pacificadas pela Súmula 331 do TST.
Na verdade, acaba por generalizar a terceirização, ao admitir que a atividade-fim seja objeto de terceirização, abrindo também espaço para a quarteirização dos serviços, ela simplesmente negligencia todo o esforço da jurisprudência na tentativa de delimitar a terceirização e torná-la menos danosa aos trabalhadores.
Assim, o projeto acaba por deixar o trabalhador mais vulnerável diante deste fenômeno, uma vez que ao que parece, o legislador ao elaborar o projeto preocupou-se muito mais em atender as necessidades da carência legislativa para o empresariado do que tutelar direitos dos trabalhadores.
O projeto se aprovado, trará mais danos do que benefícios ao direito do trabalho, já que esqueceu de contemplar aspectos fundamentais da construção jurídica sobre as relações de trabalho decorrente da terceirização, aumentando ainda mais o vazio legislativo existente sobre o tema e consequentemente a insegurança jurídica dos trabalhadores.
REFERÊNCIAS
CASTRO, Rubens Ferreira de. A terceirização no direito do trabalho. São Paulo: Malheiros,2000
DELGADO,Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4ª Ed. São Paulo: LTr, 2005
FERREIRA, Flávia Gusmão. ROXO, Tatiana Bhering. A REGULAMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO PELO PROJETO DE LEI 4330/04: Avanço ou retrocesso?. In: Letras Jurídicas, 2014. Disponível em: http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=285. Acesso nov 2015.
LENA, Pércia Sumara Ribeiro. Terceirização,o Projeto de Lei 4330/2004 e a Precarização do Trabalho. Disponível em:< http://tcconline.utp.br/media/tcc/2014/10/TERCEIRIZACAO-O-PROJETO-DE-LEI-4330-2004-E-A-PRECARIZACAO-DO-TRABALHO.pdf.> Acesso em 18 de out 2015.
