1 Introdução; 2 Considerações Acerca do princípio da livre iniciativa; 3 Princípio da livre concorrência; 4 Intervenção estatal no domínio econômico; 5 Considerações Finais; 6 Referências.
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência dentro da lógica empresarial e com vistas à garantia do equilíbrio econômico. O estudo traz, em um primeiro momento, a conceituação dos referidos princípios, lembrando-se que os mesmos encontram-se previstos no texto constitucional, bem como a importância destes, para mitigar as arbitrariedades existentes no mercado. Por conseguinte, tratou-se acerca da intervenção estatal no desenvolvimento da atividade empresária, com o papel de fiscalizador das atividades econômicas do país.
Palavras – chave: Domínio Econômico. Intervenção Estatal. Livre Concorrência. Livre Iniciativa.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como propósito, examinar a aplicabilidade dos princípios da livre concorrência e livre iniciativa dentro do Direito Empresarial, sob a ótica da intervenção estatal no domínio econômico. Ressalta-se que não constitui como objetivo do trabalho, esgotar a análise de todos os aspectos que se dedicam ao tema, restringindo a pesquisa às principais particularidades.
Pretende-se através desta pesquisa analisar, por meio de estudos bibliográficos, qual a relação dos princípios da livre iniciativa e livre concorrência na ordem econômica brasileira, e qual motivo destes serem considerados mandados de otimização quando a finalidade corresponde à intervenção do ente estatal na economia.
O tipo de pesquisa utilizado no desenvolvimento deste trabalho quanto aos objetivos, será o exploratório bibliográfico, de modo que a pesquisa bibliográfica será baseada em documentos preexistentes, quais sejam: livros, revistas, artigos eletrônicos, periódicos, dissertações, entre outros, conforme Gil (2002).
A escolha do tema da pesquisa se deu em razão da relevância do assunto relatado, posto que apesar de amplamente discutido, e analisado em outros trabalhos, sempre se faz conveniente examiná-lo. O interesse pessoal pelo tema se deu, primeiramente, pela curiosidade em estudar detalhadamente o assunto tratado, e também devido à sua importância.
Esta dissertação divide-se em três capítulos, onde o capítulo inaugural, se destina a descrever as noções pertinentes ao princípio da livre concorrência, atribuindo conceito, destacando sua pertinência, bem como a correlação deste princípio com o mandado de otimização objeto de estudo da segunda seção deste ensaio.
No segundo capítulo, explanar-se-á o princípio da livre iniciativa, acentuando sua origem, aplicabilidade e relevância no ordenamento jurídico brasileiro. Por conseguinte, a terceira e última seção salientou o objeto principal deste artigo, ao passo que dissertou-se sobre a intervenção estatal no domínio econômico, salientando a relação do tema com os princípios abordados nos capítulos anteriores.
2 PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
A livre concorrência está correlacionada com o princípio da livre iniciativa, ou seja, quando se está diante de um mercado competitivo, os empresários que estejam atuantes com suas atividades, podem perfeitamente utilizar todos os recursos lícitos para que desenvolvam da melhor maneira possível sua atividade econômica. Desta feita, a concorrência permite que o mercado se mantenha com aqueles que são os mais capacitados para fornecer produtos e serviços diferenciados à clientela.
Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho (2012), afirma que a livre concorrência é que garante ao mercado, que empresários exponham seus produtos e serviços.
José Afonso da Silva (1998, p. 876), nos diz que:
A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista (Grifamos).
Podemos perceber que a livre concorrência visa garantir a “sobrevivência do mercado”. Ou seja, quando um mercado é constituído sobre o dito princípio, diz-se que é um mercado livre às leis de oferta e procura, de modo que não há não impondo restrições quanto ao número de empresas de um mesmo setor que busquem instalar-se, a fim de conquistar seu espaço (CASTRO; SIMONE, 20[?]).
Ainda assim, o artigo 173, § 4º, da Carta Magna ressalta que: “A Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (BRASIL, 1988).
3 PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA
O princípio da livre iniciativa teve sua origem em meados de 1776. No Brasil, o mesmo esteve presente nas Constituições de 1924, 1891, 1934, 1946 e na Constituição Federal de 1988 (CERVO, 2014).
A Constituição Federal de 1988 reserva papel primordial à regulação da livre iniciativa, considerando que o referido princípio, além de ser norteador da Ordem Econômica, também é fundamento da República Federativa do Brasil, conforme dispõe o artigo 1º, in verbis (BRASIL, 1988):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político (Grifo nosso).
O princípio da livre iniciativa pode perfeitamente ser compreendido em conformidade com o direito à liberdade, previsto no artigo 5º da Constituição Federal, na medida em que permite ao empresário ingressar no mercado para exercer atividade econômica, considerando ainda a permanência do mesmo (PEREIRA; CARNEIRO, 2015).
Importante frisar que o princípio da livre iniciativa, assim como os demais princípios presentes no ordenamento jurídico pátrio, pode ser relativizado. Sua relatividade refere-se, às restrições consubstanciadas em lei, para o exercício de uma determinada atividade econômica, não infringindo a dissociação entre o direito de exercer livremente uma atividade econômica (SANTOS OLIVEIRA, 2005).
4 INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO
A intervenção estatal na ordem econômica ocorre sempre que o Estado se vale de medidas capazes de modificar, diminuindo ou impondo condições na iniciativa privada. Tal intervenção ocorre com a finalidade de proporcionar bem-estar social às pessoas, bem como desenvolver a economia do país, sempre observando os direitos e garantias individuais assegurados constitucionalmente.
Intervêm todos os Estados mundialmente implantados de muitas formas no curso econômico, e em consequência disso na vida cotidiana de cada cidadão. Para tanto, servem-se os Estados Democráticos de Direito de inúmeras formas legais, procedimentais e sistemáticas. A importância da intervenção se dá a partir do momento que se verifica a falência do ideal social frente o poderio econômico, que a cada dia mais insensível aos problemas sociais criados, muitas vezes pela própria atividade explorada, suplanta o interesse comum por simples obsessão de acúmulo de capital..Com o tempo passou-se então a visão de que não deveria o estado intervir de qualquer forma no mercado, já que este poderia se regular de forma autônoma à planificação estatal, e obedeceriam apenas as “leis de mercado”. O que foi constatado imensa ingenuidade, pois o sistema que deveria se autorregular, acabou sucumbindo ao abuso de conglomerados econômicos. (BRAZ, p.1, 2008)
Ressalta-se que o Estado ao influenciar a economia, certamente tem como objetivo a reestruturação desta, ou seja, as intervenções são motivadas por quedas existentes na economia do país. Há quem compreenda que a intervenção econômica é uma reforma estrutural (SOUZA, 2005, p.316).
Por outro lado, há o entendimento de que a intervenção é uma ação sistemática entre o subsistema político e econômico visando a otimização da economia (FERRAZ JR, 2005, p. 35). Ademais, surgem críticas acerca da denominação intervenção, tendo em vista que tal palavra remete à intromissão em área que não incumbe, deixando a concepção de que o setor econômico não é de alçada do Estado regulador. Em síntese, pode-se afirmar que a intervenção econômica é a atuação do estado visando modificar o status quo da economia.
Sabe-se que a ordem econômica brasileira é regida por diversos princípios, os quais estão elencados no artigo 170 em sua maioria. Importante estabelecer que o referido rol não se faz taxativo, uma vez que outros princípios basilares se encontram em outras partes da Constituição Federal. Os referidos mandados de otimização elencados no artigo 170, são:
I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)
Diante da leitura do referido artigo, compreende-se que a ordem econômica tem como fundamentos a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano, tendo como finalidade assegurar existência digna de acordo com a justiça social. Desse modo, nota-se a relevância da ordem econômica para o Estado Brasileiro, de modo que todos seus incisos foram pautados nas previsões constitucionais dos artigos iniciais da Constituição Federal, mais precisamente os artigos 1º, 3º, 4º e 5º.
Tais artigos configuram a parte "mais importante" da Carta Magna, visto que configuram as cláusulas pétreas, compreendidas como a parte da Constituição que não pode sofrer alterações. Sublinha-se ainda, que os princípios da ordem econômica dizem, implicitamente, como a economia realmente deve agir: fomentando a movimentação da máquina estatal.
Essa expressão é utilizada com o escopo de expressar como a economia é importante para um país, não somente por gerar renda e empregos, mas por promover o desenvolvimento da população, ao passo que busca diminuir as desigualdades entre os estados da federação, busca o pleno emprego, a defesa do consumidor, entre outros.
Em que pese tais princípios, deve-se ainda falar acerca da relação com os direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, pois estes são imprescindíveis para a vida digna, não somente no sentido de existência, mas no sentido de vida digna com emprego, saúde, educação, moradia, lazer, entre outros aspectos que se fazem estritamente necessário para a garantia da dignidade humana.
Frente a tais informações, nota-se a colisão aparente entre a livre iniciativa e a intervenção estatal. Portanto, deve-se compreender que a livre iniciativa é, em síntese, a liberdade conferida pela Constituição Federal que admite a prática de qualquer atividade econômica no país, desde que seja lícita.
A despeito do Estado Empresário, temos que este somente deve interferir nos ditames empresariais coletivos em último caso, como assevera João Bosco Leolpoldino da Fonseca (2007, p. 137), “a Constituição Federal de 1988 determina que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida em caso de exceções”.
Neste enfoque, o artigo 163, da Constituição Federal 1967/69, disciplinava que o que existia, seria uma faculdade de intervenção do domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais. Nisto, observa-se o confronto que existia entre as duas Constituições, ressalvando que a Constituição Federal, hoje permite, como exceção. Cervo (2014), disciplina que:
A Constituição Federal não permite a existência de um regime de concorrência entre a atuação estatal e a particular, pois a atuação estatal foi reservada uma função suplementar e balizada pelos imperativos da segurança nacional e pelo interesse coletivo. Somente na ausência de atuação ou falta da capacidade privada caberá ao Estado sob os ditames constitucionais do art. 173, explorar a atividade econômica, instrumentalizando sua atuação via empresa pública e/ou sociedade de economia mista.
Dessa forma, devem ser analisadas, as exigências impostas pelo Estado Empresário aos compradores, as quais no Decreto nº 3.474, DE 19 DE MAIO DE 2000 dispõe que é facultado o registro como microempresa e empresa de pequeno porte à pessoa jurídica ou à firma mercantil individual que preencha os requisitos legais e que o registro, que constitui prova bastante da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, é indispensável para assegurar a garantia dos direitos previstos na Lei no 9.841, de 1999, e nas demais normais aplicáveis à espécie, exceto para apoio creditício à exportação.
Como dispõe o princípio da Livre Concorrência, as pessoas têm o direito de escolher em que atividade econômica trabalhar, para seu sustento desde que não ultrapasse os ditames da Lei, lhe é assegurado a livre concorrência, de acordo com Oliveira (1997):
(...) o Estado assumiu várias atividades econômicas, chegando, em determinados momentos, a extrapolar seu campo de ação empresarial. “Porém, o Poder Público agiu sobre a atividade econômica, criando empresas ou incorporando outras da iniciativa privada, combalidas àquela época, porque foi convocado para tanto”.
Assim, tem-se que, dentre todos esses princípios, encaixa-se ao capitulo, o princípio da Livre Concorrência, pois este possui estruturação na economia nacional, em que as pessoas têm livre escolha da atividade que elas querem trabalhar, sem interferência do Estado (exceto em casos previstos em Lei), e assim garantir o seu sustento, evitando, de certa forma, a incidência de concentração de riquezas dentro do Estado, bem como a corrupção.
Para Bockmann (2013 apud Henze 2013, p. 26), a intervenção do Estado na Ordem Econômica sempre se dá de forma inovadora, tendo em vista que esta altera parâmetros comportamentais dos agentes, sendo assim, esta tem um fim estranhos àqueles próprios dos agentes particulares participantes do mercado.
Desta feita, a atuação do Estado na Economia poderá se dar tanto como este atuando como um agente normativo e regulador, agindo de forma indireta no âmbito econômico e de forma direta, explorando propriamente a atividade econômica (HENZE, 2013, p. 26).
Na mesma linha desse entendimento, Pintarelli (2012, p. 57) aduz que a intervenção direta do Estado na Economia pode se dar por meio da absorção, que é quando este desempenha atividade econômica em regime de monopólio; ou por meio da participação, quando o Estado desempenha atividade econômica em sentido estrito em regime de concorrência.
Pintarelli (2012, p. 57) afirma, ainda, que indiretamente, a intervenção do Estado pode se dar por direção ou indução, na primeira, este desenvolverá atividade regulatória determinando mecanismos e normas de comportamento compulsório dos agentes econômicos privados, ao passo que na segunda, o Estado atua manipulando os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.
De acordo com Fernanda Pettersen de Lucena (2012), no âmbito do artigo “Intervenção direta do Estado no domínio econômico como forma de amenizar os efeitos negativos da globalização”, há observância que em situações de excepcionalidade, o Estado está legitimado a intervir na economia, quando houver situações com imperativos de segurança nacional, assim como em situações de relevante interesse coletivo, vislumbrados no artigo 173 da Constituição Federal de 1988.
De acordo com o artigo supramencionado, a intervenção direta minimiza reflexos negativos da globalização, visto que “a globalização prejudica a efetivação dos direitos humanos” (LUCENA, 2012, p [?]).
Em “Formas de legitimação de atuação do estado no domínio econômico”, de autoria de Ana Carolina Pinto Caram Guimarães, “a atuação do Estado no domínio econômico assume papel fundamental para um Estado Democrático de direito”. Ainda, quando o supramencionado autor cita o doutrinador Eros Grau, discorre sobre o relevante interesse econômico, que devem ser associados a preceitos da dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade justa e solidária, dentre outros.
Sendo assim, ocorrerá legitimidade no domínio econômico. Ocorre que, a observância dos princípios constitucionais é válida para proporcionar solidez ao significado vago de interesse coletivo.
Verifica-se ampla discricionariedade dos poderes legislativo e judiciário para efetivação do direito de intervenção estatal, como está expressado no artigo 173/CF. Com a finalidade de coibir o abuso econômico, a eliminação de concorrência ou aumento arbitrário de lucros, há competência do poder estatal de agir em prol do da afetividade de um direito fundamental coletivo. Comentários abstraídos do artigo “Intervenção direta do Estado no domínio econômico e discricionariedade administrativa”, de autoria de Duarte Júnior.
Há importância que se tenha “a promoção do bem comum social”, pois essa ampla discricionariedade é desenvolvida pelo gestor público e este, em tese tem o dever de gerar a efetivação de direitos sociais.
De acordo com Fabiano Del Masso (2013) a atividade economica na realidade é sempre exercida de alguma forma sob a atuação do Estado, deixando claro a constituição, que a economia não é terreno natural e exclusivo da iniciativa privada, não existindo incompatibilidade alguma enre a economia de mercado e a atuação estatal.
O Estado pode intervir no domínio economico de forma direta ou indireta. A intervenção direta quando ele próprio desenvolve a atividade econômica, o que acontece com os serviços públicos ou outras atividades as quais os imperativos de segurança nacional ou do interesse coletivo determinem a realização de atividade economica diretamente por parte dele, sendo que essa participação pode se dar ainda de três formas, em regime de competição com a iniciativa privada, monopólio e por parceria com a iniciativa privada. A intervenção vai se dar de forma indireta quando o Estado não desenvolve de forma direta a atividade econômica, mas regula, fiscaliza, incentiva, normatiza e planeja.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir dos fatos já relatados sobre o tema em questão, é válido iniciar a consideração final do respectivo trabalho fazendo uma breve consideração sobre alguns pontos pertinentes a problemática que foi retratada.
Vale-se dizer, a priori, que, tratando-se de intervenção do Estado na ordem econômica, uma das possibilidades de intervir está previsto no artigo 174º da Constituição Federal e diz respeito a intervenção indireta do Estado. A intervenção disposta no artigo citado refere-se trata como sendo agente normativo e regulador da atividade econômica, daí, então, exercerá, conforme a lei, funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
Foi em decorrência da necessidade de se devolver à economia a normalidade perdida pela política do liberalismo econômico que surgiu a intervenção do Estado por meio de regulação da atividade produtiva de bens.
É possível dizer que a crise que se agravou em decorrência do Estado social foi a impulsionadora para que surgisse o Estado regulador, que transfere à iniciativa privada a atividade econômica. Sendo que tal função reguladora tem o escopo de assegurar a livre concorrência dentro de uma economia equilibrada.
No entanto, é preciso dizer que esse mesmo artigo, ao passo que intitula e classifica como esboçado anteriormente, faz as necessárias limitações da intervenção, que são elas: a fiscalização, o incentivo e o planejamento.
Assim, em suma, a intervenção disciplinada no artigo esboçado vai dizer que o Estado não atua e interfere na exploração da atividade produtiva, mas vai fiscalizar com vistas ao equilíbrio do livre mercado e da livre concorrência.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília, DF, Senado, 1988.
BRAZ, Felipe Juliano. Intervenção do Estado no domínio econômico. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=774. Acesso em 01 de Junho de 2017.
CERVO, Fernando Antonio Sacchetim. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,anotacoes-a-intervencao-do-estado-no-dominio-economico,50545.html Publicado em: 07/nov/2014. Acesso em 02/junho/2017.
CASTRO, Aldo Aranha de; SIMONE, Genovez. A APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA COM VISTAS AO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=48af87b587036693> Acesso em 02 de junho de 2017.
CERVO, Fernando Antônio Sacchhetim. A livre iniciativa como princípio da ordem constitucional econômica - análise do conteúdo e das limitações impostas pelo ordenamento jurídico. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-livre-iniciativa-como-principio-da-ordem-constitucional-economica-analise-do-conteudo-e-das-limitacoes-impo,47155.html> Acesso em 05 de junho de 2017.
COMPACTO, Vade Mecum Compacto; obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. Colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 09 ed. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do Direito Comercial: com anotações ao projeto do código comercial. São Paulo: Saraiva, 2012.
DEL MASSO, Fabiano. Direito Economico Esquematizado. São Paulo: Método, 2013.
DUARTE JUNIOR, Edvanil Albuquerque.Intervenção direta do Estado no dominio econômico e discricionariedade administrativa.Disponível em: www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2953/Intervencao-direta-do-Estado-no-dominio-economico-e-discrionariedade-administrativa.Acesso em 02 de junho de 2017.
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro, Forense/2007.
GUIMARÃES, Ana Carolina Pinto. Formas de legitimação de atuação do Estado no domínio econômico. Disponível em:www.ambito-jurdico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura &artigo-id=12975. Acesso em: 02 de junho de 2017.
HENZE, Alexsander Seibeneichler. A Intervenção do Estado na Ordem Econômica: Agências Regulatórias. 2013. 74f. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2013. Disponível em <https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/93270/000913921.pdf?sequence=1>. Acesso em 02 de Junho de 2017.
LUCENA, Fernanda Pettersen. Intervenção direta do Estado no domínio econômico como forma de amenizar os efeitos negativos da globalização. Disponível em: www.egov.ufsc.br. Acesso em 02 de junho de 2017.
PEREIRA, Andressa Semeghini; CARNEIRO, Adaneele Garcia. A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIVRE INICIATIVA PARA MANUTENÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA NO BRASIL. Disponível em: < https://periodicos.set.edu.br/index.php/direito/article/download/2080/1424> Acesso em 02 de junho de 2017.
PINTARELLI, Camila Kuhl. A Intervenção do Estado na Ordem Econômica: Uma Análise do Caso Moema. Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 60, jan./jun. 2012. Disponível em<http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/download/P.0304-234>. Acesso em 02 de Junho de 2017.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico. 5 ed. São Paulo: LTR, 2005.
SANTOS OLIVEIRA, Sônia dos. O princípio da Livre Iniciativa. Disponível em: < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=851> Acesso em 03 de junho de 2017.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior 1989, apud SHOUERI, Luiz Eduardo. Normas Tributárias Indutoras e Intervenção Econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
OLIVEIRA, Jorge Rubem Folena de. O Estado Empresário. O fim de uma era. Publicado em julho/1997. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/246/r134-25.PDF?sequence=4. Acesso em: 01 de junho de 2017.
