I – OS FORAIS ARAGONESES
No ensinamento de J. M. Othon Sidou (Habeas corpus, mandado de segurança e ação popular, 3ª edição, pág. 88 a 91) os forais, na acepção típica do direito peninsular da época, eram autênticos códigos públicos internos, e, já no século X – segundo Alexandre Herculano - designavam não só as leis escritas e os costumes, mas, ainda, qualquer concessão de privilégios obrigando tanto os jurisdicionados entre si (direito privado), quanto a administração(direito público).
Os forais de Aragão foram concedidos por Pedro III nas Cortes de Zaragoza, em 1283, aos nobres e conselhos reunidos ante o soberano. Diga-se que Pedro III, dentro do espírito de seu tempo, era um príncipe de espírito despótico.
Precedentemente, o fuero de León, na mesma península Ibérica, e no século XII (ano 1188), continha medidas limitativas do poder absoluto dos reis, em garantia dos direitos individuais, que em pleno medievo não podiam ser outros além da liberdade corpórea.
Ensinou, aliás, Juan Francisco la Ripa, no livro Segunda Ilustración a los custro processos forales de Aragão (1772), dizendo o que segue;
“Quando os aragoneses elegeram rei, deram-lhe já as leis sob as quais os havia de governar” – assinala, acrescentando que, para evitar descumprimentos à ditas leis, em detrimento dos vassalos, elegeram um juízo, a que depois denominaram Justicia de Aragón, para que ouvisse as queixas dos que se diziam oprimidos pelos constrangimento ilegal e suprimir as violências que se praticassem contra os seus direitos.
Esse tribunal, constituído de juízes sorteados pelos deputados do Reino, não tinha, adverte o comentador, faculdade legislativa, mas tão-só de despachar os amparos, tomando o queixoso sob sua mão e pondo sob proteção e pessoa, ou bens ou o seu direito usurpado: “não fazia mais que pô-los no seguro”.
Mais adiante: “Com esse recurso, ouvia-se o agravado que, atormentado em duras prisões pela demasiada aspereza do magistrado, se lhe mandava moderar; ouvia-se a defesa do que se dizia condenado sem justa causa, sem provas ou sem formar-se processo com a ordem regular. Mas, se à vista dos autos aparecia o contrário, se restituía para que se executasse no queixoso o castigo imposto por seu excesso”(uso indevido da garantia).
A Justiça de Aragão, que se exercitava em colegiado dos seus cinco membros sorteados, ou por meio de cada um deles, conhecia quatro processos forais: manifestação das pessoas, apreensão, jurisfirma e inventário, via das quais as pessoas e os bens se punham a coberto de qualquer violência, pública ou particular.
Os vários remédios eram abrangentes dos direitos fundamentais da época, dentro da visão medieval que se tinha.
O procedimento foral da “manifestação das pessoas” tinha ensejo “se alguém havia sido preso sem achar-se em flagrante delito, ou sem instância da parte legítima, ou contra lei ou foro, ou se aos três dias da prisão não se lhe comunica o motivo”; por mais que pesasse sobre ele acusação ou sentença capital, devia ser posto em liberdade ou prazo de vinte e quatro horas.
Concluiu La Ripa:
“Assim se usaram os recursos de que se trata, para evitar as opressões que pudessem padecer os moradores deste Reino .... a todos se lhes continha no que queriam praticar com injustiça e notório excesso....”
Os aragoneses, desde o século XIII, dispunham não só de um direito, mas também da correspondente garantia. Veja-se a jurisfirma que se identificava na suspensão do ato reclamado como afirmam os historiadores. Havia a proteção à pessoa, de seus bens e direitos, audiência e defesa do agravado, reconhecimento do direito de queixa em nome do ofendido.
II- O JUÍZO DE AMPARO
De extraordinária importância entre as instituições é o “juicio de amparo”, no direito mexicano.
O Amparo originou-se no México.
Segundo os estudiosos, os germes do “juicio de amparo” se encontram: a) na Constituição elaborada para o Estado de Yucatan, em 1840, por D. Manuel Crescencio Rejón; b) no projeto esboçado pela maioria da Comissão encarregada em 1842 de fazer um projeto de Constituição concebendo um instituto que veio a dar à Suprema Corte o poder de conhecer dos reclamos dos particulares contra atos do executivo e do legislativa, que fossem violadores dos direitos individuais; c) na Ata de Reforma de 1847, que veio restaurar e modificar a Constituição de 1824, e cristalizou as ideias anteriores a atribuir aos Tribunais Federais a garantia dos direitos dos indivíduos, violados por lei ou ato inconstitucional da União ou dos Estados, mas com a ressalva de que os tribunais se limitariam à proteção no caso concreto, sem fazer declarações gerais sobre a lei ou ato motivadores do pedido.
A Constituição do México de 1857, implantando o liberalismo e o individualismo, consagrou os direitos individuais e criou o amparo para assegurá-los, fato que foi mantido na Constituição de 1917, principalmente nos artigos 14, 16, 101 e 103.
Originariamente, a finalidade do amparo seria apenas o controle da constitucionalidade das leis e demais atos do Poder Público. Pelos artigos 103, 14 § § 3º e 4º, criou-se ainda o controle da legalidade dos atos das autoridades em geral, inclusive das judiciárias. Ficou a Suprema Corte, no México, com o poder de revisão, através do amparo, das sentenças dos juízes de qualquer categoria, desde que, na aplicação das leis civis, penais, trabalhistas, processuais civis e processuais penais, houvessem se afastado da letra da lei ou da intepretação jurídica.
O juicio de amparo do México, sobretudo devido a sua peculiaridade, é bipartido em amparo direto e indireto, tendo em conta o grau da hierarquia da autoridade apontada como coatora (inovação introduzida em 1917) é o menos rápido de todos os remédios processuais na espécie, mas se reveste de sumariedade, dada a suspensão provisional do ato lesivo, que se faz regra geral, mediante as garantias fidejussórias que a lei estatui e que, em alguns casos, é ditada ex officio pelo julgador.
O juicio de amparo mexicano admite toda classe de provas em direito aceitas(artigo 150 da Lei de 1951) e sua recepção é feita em audiência pública(artigo 154).
O amparo, no México, só era possível por iniciativa da parte, sendo essencial a existência de dano ou prejuízo pessoal, sendo possível admitir-se um caráter preventivo ou ainda inibitório.
Pacífica é sua utilização contra atos administrativos ou jurisdicionais; quanto à possibilidade do uso contra a lei em tese, havia insurgência contra a sua utilização, como se viu no pensamento do juiz Vallarta, que foi presidente da Suprema Corte.
Em qualquer caso de constitucionalidade da lei, considera-se autoridade coatora o Congresso, mesmo nos casos em que a medida é requerida contra sentença judicial, como ensinou Ignacio Burgoa, El juicio de amparo, páginas 277 a 282.
Por sua vez, as pessoas jurídicas de direito público só podem usar o amparo quando reclamarem contra dano e direitos patrimoniais. Enquanto que na Alemanha, Áustria e Bélgica, prevalece a só pertinência do recurso às pessoas de direito privado, nunca às de direito público, enquanto o direito latino-americano não consagra a distinção, assim como no México, na Costa Rica e na Argentina.
Como parte passiva, além da autoridade pública, figuram: a) em amparo contra ato judicial, a outra parte na demanda impugnada; b) quando for em matéria penal, o ofendido ou seus herdeiros que tenham direito à reparação civil; c) em ato administrativo, só será parte o prejudicado para concessão do pedido se ele houver pleiteado o ato contra o qual se reclamara.
A sistemática do amparo mexicano inclui dezesseis casos de improcedência(artigo 73), como a inadmissibilidade da garantia contra os atos consentidos; outros toleráveis, como a improcedência contra atos políticos, como a inexercibilidade do amparo contra alguma disposição da lei. A Constituição mexicana consagra o recurso contra leis ou atos violadores dos direitos individuais, sem nenhuma restrição a não ser às que ela própria consigna, e o faz completamente no artigo 107.
A execução será específica, tanto quanto possível.
A autoridade coatora deve apresentar informações.
Por sua vez, admite a lei a suspensão do ato impugnado antes do julgamento final da causa, mas essa suspensão dependeria do autor prestar caução de reparação do dano ou de indenização dos prejuízos que a suspensão causar ao interessado, na hipótese de ser revogado o amparo.
No México, a lei determina que a medida cautelar biparte-se, na condição ex officio, pelo juiz ou tribunal, quando se trata de atos que importem em privação da vida ou de liberdade, e quando em face de algum ato que chegar a consumar-se, faria fisicamente impossível restituir o queixoso a garantia reclamada, e na dependência da solicitação da parte nos demais casos(artigos 123 e 124).
Vejam-se as semelhanças com o sistema brasileiro, em especial, com o mandado de segurança, acolhido a partir da Constituição de 1934. Outras várias legislações da América Central e do Sul, por exemplo, Argentina, Bolívia, Chile, Costa Rica, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Venezuela, o utilizaram.
No Brasil, Rui Barbosa passou a sustentar que o habeas corpus protegia todo e qualquer direito liquido e certo, objeto de coação por ilegalidade ou abuso de poder. Tal maneira de pensar se somava a posição que Rui Barbosa ainda tinha com relação a chamada posse dos direitos pessoais, de origem canônica, que hoje não mais prolifera nos foros brasileiros. Via-se a chamada teoria brasileira do habeas corpus.
Em 1926, com a emenda Bernardes, e com a edição da Constituição de 1934, quando o habeas corpus se fixou como remédio para proteção da liberdade de locomoção, definido o mandado de segurança como garantia para defesa do direito líquido e certo do impetrante, não objeto de ir e vir, a tese de Rui Barbosa ficou como referência histórica, tendo servido como instrumento para defesa de vários cidadãos perseguidos nos primórdios da República. No México, a sentença de amparo se opera inter parte(Constituição, artigo 107, II)), e na Argentina(Constituição, artigos 31 e 28).
A sentença de amparo deve limitar-se a declarar o direito invocado pela parte, pessoa física ou jurídica, no caso concreto, sem fazer declaração geral acerca da lei ou do ato que a motivou. A sentença tem caráter positivo ou negativo; a que concede o amparo, tem por objeto restituir o agravado no pleno gozo de garantia individual violada, restituindo as coisas no estado em que se achavam antes da violação, quando o ato reclamado for de caráter positivo; quando negativo, o efeito do amparo será obrigar a autoridade responsável a que obre no sentido de respeitar a garantia de que se trata e a cumprir, por sua parte, o que a mesma garantia exige.
A sentença produz coisa julgada material, nos limites da decisão, tornando indiscutível o ponto questionado. Em dois preceitos, um constitucional de caráter genérico (art. 107, XIII), e outro especial da Lei de Amparo (art. 193), se estabeleceu que a jurisprudência da Suprema Corte de Justiça, firmada em plenário sobre a interpretação da Constituição e leis federais ou tratados celebrados com potências estrangeiras é obrigatória, assim para ela como para as turmas que a compõem, os Tribunais dos Estados e demais juízes da nação, que por isso mesmo não podem esquivar-se à sua observância.
Elevando a jurisprudência à fonte de direito, preocupou-se o legislador mexicano em conceituá-la: "Las ejecutorias de las Salas de Ia Suprema Corte de Justicia constituyen jurisprudência, siempre que Io resuelto en ellas se encuentre en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayam sido aprobadas por Io menos por cuatro Ministros." As duas regras jurídicas tendem a assegurar a uniformidade da jurisprudência, evitando que as declarações judiciais, designadamente as relativas à inconstitucionalidade, fiquem expostas às oscilações das maiorias eventuais, abalando a majestade dos julgamentos pela administração de diferentes justiças na aplicação de u ma mesma lei, resultando dai diversidade de tratamento para os que se socorrem do amparo.
Mas até que ponto essa submissão à jurisprudência é um bem ou u m mal e em que medida obriga a magistrado a segui-la, — é u m problema de ontológico que envolve duas exigências distintas: a do juiz que não quer votar contra a sua consciência; e da segurança coletiva, que precisa ser resguardada pela linha uniforme de decisões concordes.
O juiz está obrigado a obedecer à lei, mas desde que a jurisprudência foi erigida legalmente em fonte de direito, deve valer tanto uma como a outra. A diferença entre a lei e a jurisprudência está em que esta pode ser modificada pela Corte Suprema com observância do art. 194 da Lei de Amparo, enquanto que aquela, só por outra lei, como se lê do ensinamento de Alfredo Buzaid(Juicio de amparo e mandado de segurança).
No México, a lei orgânica veda a reapreciação do amparo contra leis ou atos que hajam sido motivo de outra sentença de amparo em torno dos esmos sujeitos, causa e objeto(artigo 73, IV).
A Constituição mexicana (artigo 107, XI) prevê a destituição ou suspensão do cargo a recair sobre a autoridade que desobedecer os termos da decisão judicial, além de punição de ordem penal consignada no artigo 113 do Código respectivo do Distrito Federal.
A sistemática mexicana (Constituição, artigo 107, itens VIII e IX, reformulados em 1952) não admite recursos de sentenças de amparo proferidas pelos juízos de distrito e pelos tribunais de circuito, por serem indiretos, a menos que incidam sobre constitucionalidade da lei. É o entendimento de que a índole do remédio judicial utilizado para restabelecimento dos direitos fundamentais feridos por ilegalidade ou abuso de poder impõe que os recursos manifestados para reanálise das sentença não suspendam a execução do julgado.
No México, o amparo deve manifestar-se, regra geral, em quinze dias, em trinta dias quando o agravo decorra de lei reclamável, em noventa e cento e vinte dias quando em ataque a sentenças civis definitivas, para cujo juízo o agravado não tenha sido citado legalmente e é imprescindível quando o ato importe em perigo de privação de vida e ataque à liberdade pessoal(artigos 21 a 22 do juicio de amparo).
Na Argentina, a província de Santa Fé foi a primeira a incorporar o amparo na sua Constituição de 1921. Nele e na atual, em 1962.
Mais tarde, este instituto foi ampliado pela Lei 2.494 de 1935, que cobriu os direitos e garantias estabelecidos na Constituição.
A província de Entre Rios, pela Constituição 1933, ainda em vigor, incorpora o mandamento nos artigos 26 e 27.
Outras províncias em suas Cartas, na Argentina, também fazem menção a ele: Santiago de Estero(1939), Mendoza(1949), Chaco(1957), Província de Buenos Aires(artigo 20, inciso II, da Constituição provincial). Ali se diz:
A garantia de amparo pode ser exercida pelo Estado no sentido amplo ou particular, quando por qualquer ato feito, decisão ou omissão da autoridade entidade pública ou privada é ferido ou ameaçado no atual ou iminente com arbitrariedade ou ilegalidade direitos individuais ou coletivos.
Na Argentina, todos os direitos constitucionais, mesmo implícitos, incluindo a liberdade pessoal, e os dados pessoais são protegidos, embora ambos tenham garantias mais específicas, como o habeas corpus e habeas data, respectivamente.
Assim qualquer pessoa poderá ajuizar o amparo. O direito invocado, por surgir da Constituição, de Lei ou Tratado.
O Judiciário, no julgamento do amparo, à vista da Lei 16.986, de 1994, reconhecer a inconstitucionalidade da norma trazida á colação.
O amparo argentino admite prova de qualquer espécie(artigo 9).
À autoridade impetrada incumbe o ônus da prova (Lei de 1950, artigo 13) contrária a ser feita ao dar as informações. A sentença independe de informação prestada pela parte demandada(artigo 8º, incisos 3 e 4).
O amparo, na Argentina, pode ser usado quando para ele não sejam usados remédios comuns, quando houver danos graves ou irreparáveis e não se utilize o remédio do habeas corpus(na proteção do ir e vir).
O objeto do julgamento nesta ação particular está em colocar um fim, remover ou eliminar a interferência ou transgressão e claramente prejudicial, preservar a substância do direito constitucional em discussão, para o futuro.
No sistema de amparo na Argentina (Lei Nacional n. 16.986, de 1966) é assinado à autoridade questionada um prazo prudente fixado pelo juiz para que preste informações(artigo 8) e a sentença deve ser ditada em três dias(artigo 11). Para Lazzarini(El juicio de amparo, pág. 388) o prazo prudente de que fala a lei deve estar em conformidade com a natureza sumaríssima do amparo, e estima, para tanto, o prazo de três dias.
No sistema argentino em relação à sentença de improcedência do pedido no amparo existem as que lhe negam curso quando a intervenção judicial comprometer direta ou indiretamente a regularidade, continuidade e eficácia da prestação de um serviço público e o desenvolvimento de atividades da prestação de um serviço público e o desenvolvimento de atividades essenciais do Estado; quando a determinação da invalidade eventual do ato requerer uma maior amplitude do debate ou de provas; e quando importar em declaração de inconstitucionalidade de leis, decretos ou ordenamentos.
É certo que, desde 1994, na Argentina, o amparo tem matriz constitucional. Para Lazzarini(obra citada, pág. 219), não se deve confundir a declaração de inconstitucionalidade no juízo de amparo como meio de apreciação da relação jurídica com o amparo contra leis, como fim de ação proposta, o que é admissível no sistema constitucional daquele país.
Na Argentina, é responsável para responder pelo remédio, não só o superior que ordena o ato, mas também a subalterna, que o executa(Constituição, artigo 100 a 101), segundo a orientação do México, dentre outros países, como a Costa Rica.
Antes do ano 1957 , na República Argentina havia esta ação.
Em 1966, Lei 16.986 sobre a proteção do Estado contra atos, e é emitido 1968 -para a lei 17.454- juntou-se ao Código de Processo Civil e Comercial a proteção contra atos de indivíduos.
Finalmente, o amparo recebeu o status constitucional, quando foi introduzida na Constituição na reforma de 1994, a criação de um segundo capítulo na Parte I, intitulado Novos Direitos e Garantias.
Artigo 43 (primeiro parágrafo): qualquer pessoa pode apresentar um alerta e amparo, desde que nenhum outro remédio legal, contra qualquer ato ou omissão de autoridades públicas ou indivíduos que realmente ou potencialmente viola, restringe, modificar ou ameaçar com arbitrariedade ou ilegalidade, direitos e garantias reconhecidos por esta Constituição, tratado ou lei. No caso, o juiz pode declarar inconstitucional a regra em que o ato ou omissão está baseada.
