ALTERNATIVA QUANTO A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO

Graziele Cristina de Sousa

Advogada e aluna Pós Graduação Seguridade Social

Carlos Alberto Vieira de Gouveia

Jurista, Mestre e Doutor em Direito

Faculdade Legale

Resumo

Buscar uma forma de responsabilizar o agente público pelos seus atos praticados sem a observância dos princípios basilares do direito constitucional e administrativo, quiça introduzir no sistema administrativo uma teoria de desconsideração da personalidade jurídica do agente público frente a seus atos, com o fim de reduzir os gastos públicos e para uma melhor prestação do serviço público.

Palavras-Chave: administração; responsabilidade; princípios; eficiência; gestão.

Abstract: To seek a way of holding the public official accountable for his acts without observing the basic principles of constitutional and administrative law, perhaps introducing into the administrative system a theory of disregarding the legal personality of the public agent in relation to his acts, in order to reduce Public expenditure and for a better provision of the public service.

Keywords: management; responsibility; principles; efficiency; management.

Sumário: Introdução. 1. Como Atingir a Efetivação dos Atos Públicos. 1.1. As Normas frente a Realidade Social. 1.2. A Garantia da Dignidade da Pessoa Humana. 1.3. A Aplicação dos Princípios Constitucionais e Administrativos Comuns. 2. O Servidor Publico e suas Atribuições. 2.1 Dos atos administrativos. 2.2. Do Acesso ao Serviço Público e suas Peculiaridades. 3. Uma Forma Alternativa de Penalização do Servidor Público. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Várias são as transformações sofridas pela sociedade nas últimas décadas, em que a globalização está cada vez mais presente, culminando na necessidade de

reorganizar-nos quanto ao modo de atuação do Estado, principalmente quanto a efetividade da aplicação das leis e princípios já existentes.

Mas para que isto ocorra é necessária uma maior participação popular, a fim de aumentar o controle em todas as esferas do poder Estatal.

Neste contexto promulga-se a Constituição Federal de 1988, visando dar valor aos direitos voltados para a dignidade da pessoa humana, a democracia, a informação e ao pluralismo, visando constituir um Estado Democrático de Direito afim de resguardar uma relação maior entre o Estado e o cidadão, para que exista uma integração da sociedade na gestão pública administrativa, dentre a qual destacamos a gestão da seguridade social.

E uma vez que existe este controle na gestão por parte dos cidadãos, pode-se cobrar a efetividade dos atos do servidor, que tem que se valer principalmente dos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, sob pena de serem responsabilizados por atos contrários a legislação e prejudiciais a sociedade.

Diante disto, o presente trabalho pretende discursar o debate a cerca do papel da Constituição Federal e do direito administrativo no que tange os princípios aplicados frente a realidade social.

Para tanto, o presente artigo foi dividido em 4 partes, de forma entender a importância das normas para a sociedade e como aplicá-las em caso de descumprimento por parte do agente público e sua responsabilização subjetiva.

Assim, a primeira parte abordará a melhor efetivação dos atos públicos, explicitando o papel das normas para a sociedade, a importância da garantia da dignidade da pessoa humana e a utilização adequada dos princípios constitucionais e administrativos comuns adotados.

A segunda parte demonstrará como o servidor público deveria exercer sua função atribuída, já que para investidura no cargo é obrigatório a aprovação prévia em concurso público, o qual é avaliado pela natureza e complexidade do cargo pretendido.

A terceira parte abordará uma forma alternativa quanto a penalização do servidor que não se adequar as normas legais para atendimento dos administrados.

E finalmente, na última parte faremos um fechamento de qual seria a melhor forma de se responsabilizar o servidor público pelos seus atos, sem onerar os cofres públicos.

1. COMO ATINGIR A EFETIVAÇÃO DOS ATOS PÚBLICOS

1.1 As Normas frente a realidade Social

Na afirmativa Aristotélica feita por volta do ano 300 a.C, o homem é um ser social e como tal tem necessidades de se viver em sociedade, logo, precisa de um mínimo de ordem e direção a ser seguida, e somente é possível através da criação de normas, que regularão o conjunto de bem comum.

No entanto as normas que norteiam o direito positivado, necessitam se adequar as realidades vividas por essa sociedade, visando melhor atender os interesses comuns, produzindo deste modo uma boa convivência e sendo efetiva em sua aplicação, preservando o bem maior, que é o interesse público.

Assim, cada País cria sua Constituição Federal, sendo entendida como a lei fundamental e suprema, contendo normas para sua estruturação, com regras internas a serem observadas visando garantir a existência e limites de seus governantes.

Na afirmação de Kelsen, as funções estatais na verdade são duas: a de criar o Direito, legislação, e a de executar o Direito, o que é tanto feito pela Administração como pela Jurisdição.

Para Celso Antonio Bandeira de Melo, é o Estado quem, por definição juridicamente encarna os interesses públicos, através do Direito Administrativo cuja feição que lhe confere o respectivo Direito Constitucional.

Logo o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, que além de regulamentar o comportamento da Administração, também proporciona a proteção das pessoas contra atos impróprios do Poder Estatal.

E este Estado de Direito é formado de 03 vertentes, sendo a primeira, Estado Liberal ou Burguês como também é conhecido, o qual prevalece a visão lockeana, com total liberdade e sem qualquer intervenção estatal, mas com a Primeira Guerra Mundial faz surgir uma transição o qual o Estado é preciso intervir em busca do bem comum, criando portanto instrumentos de proteção social, seguro e poupança privada, sendo que nesta época os chamados direitos fundamentais acrescentando direitos sociais relativos ao trabalho, saúde, educação e previdência e direito econômico, é ponto primordial.

No entanto, somente com a reconciliação entre Estado e sociedade, nem tão liberal e nem tão intervencionista, faz surgir o Estado Democrático de Direito, o qual

exige-se do Estado o papel efetivador e defensor dos direitos fundamentais e a participação na gestão pública.

Desta forma, o Estado tem que se adequar aos princípios tais como da legalidade e do controle jurisdicional dos atos administrativos, não podendo se desviar, e para tanto, busca a participação da sociedade civil de forma efetiva a fim de verificar a aplicação de tais princípios constitucionais, os quais visam garantir a dignidade da pessoa humana.

1.2 A Garantia da Dignidade da Pessoa Humana

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 é considerada marco contra o autoritarismo que assombrou o país nas décadas anteriores, devido ao amplo rol de direitos fundamentais, especialmente ao que tange a resguardar as liberdades individuais e valorização da dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana está inserida dentre os fundamentos da Constituição Federal, e de acordo com Alexandre de Morais, tal fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado.

Temos ainda a colaboração de pensadores tais como Ferdinand Lassale, Konrad Hesse dentre outros, ampliando as garantias de direitos fundamentais das pessoas frente ao Poder do Estado, e desta forma, a promoção da dignidade da pessoa humana.

Desta forma, caberia ao Estado o dever de respeito, proteção e promoção de tal direito, a fim de melhorar as condições de existência, mediante uma prestação positiva, a qual o indivíduo pode exigir a atuação estatal.

E nada melhor para neste momento que o surgimento do Estado Democrático de Direito, o qual faz a reconciliação entre o Estado e a sociedade, buscando maior interação e participação na gestão pública.

1.3 A Aplicação dos Princípios Constitucionais e Administrativos Comuns

Para que possamos ter uma melhor participação na gestão pública, frente as atividade administrativa, se faz necessário aplicar os princípios constitucionais e administrativos comuns.

E desta forma, é necessário adequar tais princípios aos atos públicos, pelo que reza a CF/88 em seu art. 37, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”

Bem como, devemos utilizar os princípios geridos pela Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, que também faz menção aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, também impresso no art. 2º, conforme abaixo:

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

No entanto, este não está sendo o viés da realidade brasileira, que está passando por caos no que tange a não aplicação dos princípios acima, e que desta forma confronta diretamente com o fundamento de nossa Carta Magna e lei específica, quanto ao desrespeito do interesse comum e a falta de efetividade de seus atos.

Se caso fosse aplicados os princípios acima descritos, e entrando no cerne de tais princípios, veríamos que a legalidade prevista no art. 5º II da CRF, o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, bem como pelo principio da eficiência acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19/98 afim de pautar a atividade administrativa a alcançar resultado de interesse público, com efetividade do bem comum. Já o princípio da moralidade está ligado a idéia de probidade, que é um dever inerente do administrador público, regido pelo art. 37, §4º da CF.

Em suma a administração pública não pode atuar contra a lei ou além dela, somente segundo a lei, e seus atos praticados em desobediência a tais parâmetros são inválidos. No entanto quando falamos que o administrador deve atuar em acordo com a lei, devemos estender também aos princípios jurídicos e todo o ordenamento jurídico como um todo, tais como os decretos, as portarias, as instruções normativas, os pareceres normativos, enfim, a todos os atos administrativos gerais que sejam pertinentes aquela situação concreta com que ele se depara.

Quando o administrador deixa de agir conforme a moralidade, dá se uma idéia de que agiu de forma a lesionar o segurado, já que deveria ter atuado segundo os padrões éticos de probidade, decoro e boa fé.

O §4º do art. 37 da Constituição Federal cuida da lesão a moralidade, como sendo improbidade administrativa, e tais atos importarão a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstos em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

E para cumprir o determinado em legislação pátria deve também o administrador ater-se ao princípio da eficiência de forma a assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação as necessidades da sociedade que os custeia.

Os princípios acima citados foram criados para atender a ordem social, bem estar e a justiça sociais, através de atos administrativos.

2. O SERVIDOR PUBLICO E SUAS ATRIBUIÇÕES

2.1 Dos atos administrativos

Os atos administrativos são espécie de ato jurídico, praticados pelo servidor público no exercício de suas atribuições, sujeitas ao regime de direito público.

Maria Sylvia de Pietro define ato administrativo como “ a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com a observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”

Os atos são classificados em vinculados e discricionários, sendo que o primeiro deve ser praticado de acordo com a lei previamente estabelecida, sem qualquer margem de liberdade de decisão, enquanto o segundo apesar do agente público ter uma certa liberdade de escolha, também deve ser dentro do limite da lei.

Assim, o agente público tem o dever de praticar seus atos em conformidade com a lei, logo, nos casos de processo administrativo, o qual é regido pela Lei 9784/99, para ser concluída a instrução de um processo, a decisão deve ser proferida no prazo de 30 dias, salvo prorrogação por igual período devidamente motivada, segundo reza em seu art. 49, caput.

No entanto, não raros são os segurados do INSS que esperam meses para ter reconhecido seu direito, por culpa de servidores que não atuam dentro da lei, e extrapolam os prazos, quando muito ainda deixam de analisar de forma correta os

laudos de perfil profissiográfico do trabalhador e não incluem em atividades especiais, mesmo aquelas em que existe risco de integridade física.

Tais descumprimento dos atos pelos agentes públicos administrativos, faz gerar o acionamento do Poder Judiciário, por parte de segurados insatisfeitos e prejudicados, causando o abarrotamento das Varas Públicas e movimentando a máquina judiciária de forma desnecessária, onerando os cofres públicos.

Por isto, o servidor público ao analisar um direito do segurado/administrado deve se ater a toda a legislação vigente a respeito da adequação ao caso concreto.

No exemplo acima descrito, o agente público devidamente qualificado daria o direito ao segurado, mas quando se deparam com análise de pedidos de benefícios os quais tem que ser vistos Enunciados, Pareceres, Jurisprudências dos Tribunais Superiores, deixam de conceder aos segurados direitos, por muitas das vezes não conhecerem por falta de preparo técnico e falta de cursos de atualização, que deveria ser de responsabilidade do próprio agente, para se manter no sistema.

Assim, os segurados se vêem refém de um agente público que deixa de aplicar a legislação de forma correta e indeferem corriqueiramente vários benefícios de forma a prejudicá-los.

Ora, as normas da boa administração deve concretizar suas atividades com vistas a extrair o maior número possível de efeitos positivos ao administrado, e visando a maior eficácia possível as ações do Estado frente ao segurado e retornando ao tópico acima sobre o princípio da eficiência o administrador deixa de aplicá-lo.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da eficiência impõe ao agente publico um modo de atuar que produza resultados favoráveis a consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar. (DI PIETRO, Direito administrativo brasileiro, p.73-74.

Acentua Alexandre de Moraes que o princípio da eficiência compõe-se das seguintes características básicas: direcionamento da atividade e dos serviços públicos a efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca de qualidade. (MORAES, Direito constitucional, p. 299.

Assim, nos leva ao razão que todo agente público deve ater-se os princípios constitucionais e legais.

2.2 Do Acesso ao Serviço Público e suas Peculiaridades

Fazendo uma análise mais detida do tema, vimos que o art. 37 da CF/88 em seus primeiros cinco incisos, dispõe acerca do acesso aos cargos, empregos e funções da administração direta e indireta.

Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, e tal investidura depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo.

Ressalte-se ainda que para preenchimento de tais os cargos de agentes públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

Na lição do Prof. Hely Lopes Meireles, o concurso público é o meio técnico posto a disposição da administração para obter–se a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público. (273)

E juntamente com o concurso público, dentre outros direitos, o servidor público também passa a ter direito a tão querida estabilidade, que muitas das vezes e interpretada como blindagem nas ações ou omissões mal feitas.

O instituto da estabilidade foi criado e protegido pela CF, visando a proteção do servidor público quanto a ingerências de natureza política ou pressões de grupos econômicos e evitando desta forma a coação, os quais devem agir em conformidade com a impessoalidade de seus atos em confronto com o interesse público, este sistema cria uma falsa imagem de falta de punição pelos atos praticados pelo servidor.

Apesar da EC 19/1998, prevê quatro hipóteses de rompimento não voluntário do vínculo funcional do servidor estável:

a) sentença judicial transitada em julgado;

b) processo administrativo com ampla defesa;

c) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa;

d) excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169, §4º.

Nos chamam a atenção para a exoneração em caso de insuficiência de desempenho, a qual deve ser avaliada através de monitoramento contínuo da atuação individual do servidor, tendo como referência as metas globais e intermediárias, bem

como por critérios e fatores que reflitam as competências do servidor aferidas no desempenho individual das tarefas e atividades a ele atribuídas.

E uma vez que o servidor deixa de realizar as reciclagens devidas, pois são muitas as normas escritas (Leis, Decretos, MPs, Portarias Ministeriais, Instruções Normativas, Ordens de Serviços, etc), ele perde a qualidade de trabalho e prejudica o terceiro, que é o administrado que depende de seus serviços, no caso da seguridade social, de concessões de benefícios, cujos requisitos foram preenchido pela lei e decisões dos Tribunais superiores.

Assim, quando o servidor do INSS, deixa de analisar primeiramente com na Constituição Federal e dita suas regras com base em portarias e Instruções normativas inconstitucionais, resta prejudicado o administrado por tais atos, não sendo portanto tal servidor eficiente.

Logo, por despreparo e falta de eficiência o servidor gerará um prejuízo, não só para o administrado, como também a própria Administração, já que segurado tem que movimentar a máquina judiciária para valer de seus direitos, abarrotando todo o sistema e gerando gastos desnecessários. Para Zeina Latif, “O foco do serviço público deve ser o cidadão e a qualidade dos serviços públicos – e não o servidor. A boa gestão requer concorrência e meritocracia, com adoção das melhores práticas e o devido reconhecimento aos melhores gestores públicos. Caso contrário, se compromete a qualidade da política pública resultando em um estado caro e ineficiente. Rigorosamente, a estabilidade pode ser rompida em casos de infrações puníveis com demissão.” (- See more at: http://www.amanha.com.br/posts/view/1397/a-estabilidade-do-funcionalismo-pblico--mesmo necessria#sthash.BJVmJDk4.dpuf).

3. UMA FORMA ALTERNATIVA DE PENALIZAÇÃO DO SERVIDOR PUBLICO

Quando um servidor deixar de cumprir seus atos de forma correta, vinculada ou discricionária em conformidade com a legislação pertinente, e vier a causar prejuízo ao segurado, bem como também ao Estado que tem sua máquina acionada para sanar tais atos, e fazer valer o direito, temos uma interrogação a quem responsabilizar.

Mas a quem responsabilizar por tamanho desgaste? Pela teoria do risco administrativo, utilizada por nossa legislação, o Estado é responsável por todo dano

causando ao administrado, basta o nexo de causalidade entre o fato ocorrido e o dano ocorrido, o que gera obrigação de indenizar, cabendo ação de regresso contra servidor, em caso de culpa ou dolo, mas gera a Administração um duplo prejuízo.

A questão deve ser analisada a luz do direito em seu todo, e aplicar normas mais favoráveis a economia estatal.

Portanto, é perfeitamente válida a invocação do instituto da personalidade jurídica para sua aplicação às pessoas jurídicas de direito público, no caso de ineficiência promovida por seus agentes, havendo perfeita sintonia entre o art. 28 da lei 8.078/90 e o parágrafo 2º do art. 37 da CF/88.

Levando em consideração que todo ato ou conduta administrativa vem de um agente publico, e que por exigência constitucional, para que se forme um vínculo entre a pessoa jurídica de direito público e o servidor, tem de haver concurso público.

Há uma possibilidade de abertura da visão e a retirada do "véu da sociedade" (piercing the corporate veil) para atingir os sócios, pode ser utilizada também quando houve abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito do agente público, já que o poder é privativo da União, Estados e Municípios, que podem exercê-lo diretamente ou delegá-lo.

Ainda pelo art. 28 e seus parágrafos do Código de Defesa do Consumidor regulamentou a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurídica sempre que a sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos, inserindo as hipóteses legais de abuso de direito e excesso de poder.

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no processo previdenciário é plenamente aceitável, já que sua compatibilidade é flagrante, pois suas ações versam sobre verbas de caráter alimentar, a ineficácia e a ineficiência do servidor gera dano irreparável ao administrado.

Ademais, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, apesar de inserido no Código de Defesa do Consumidor, não é uma propriedade exclusiva dele. É uma conquista da jurisprudência que foi passada para uma lei que hoje tem repercussão e lança novas luzes inclusive sobre o Código Civil.

Sendo que na prática, quando peticionado, o agente público deverá ser relacionado como parte passiva na demanda, com sua qualificação completa, sem qualquer tipo de privilégios, pagando custas processuais, efetuando depósitos recursais, isto porque a parte na demanda não será a pessoa jurídica de direito público, mas a autoridade responsável.

Com certeza os atos praticados pelos servidores públicos seriam mais eficazes e com maior valor constitucional, por temerem a repreensão personalíssima quanto aos atos praticados e não simplesmente uma responsabilização de risco administrativo, em que o Estado responde pelos atos de seus agentes. Temos entendimento análogo no artigo 14 da Lei nº 12.846/2.013, a Lei Anticorrupção, segundo o qual, no curso de processo administrativo de responsabilização de pessoa jurídica pela prática de atos contra a administração pública, “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”. E de acordo com entendimento do Min. Celso de Mello destacou que constitui um meio, “embora de caráter extraordinário”, voltado a “coibir o abuso de direito e a inibir a prática de fraude mediante indevida manipulação do instituto da personalidade civil”, salientando que sua adoção “permite ao Estado, agindo na perspectiva de uma dada situação concreta, afastar, hic et nunc, de modo pontual, a personalidade jurídica de determinada entidade, em ordem a neutralizar a ocorrência de confusão patrimonial, de desvio de finalidade, de práticas abusivas e desleais ou de cometimento de atos ilícitos, além de, no plano das relações jurídicas com a Pública Administração, também prevenir ofensa ao postulado da moralidade e de resguardar a incolumidade do erário”. É aplicação episódica, que não afeta a existência da pessoa jurídica, preservando “tanto a sua autonomia jurídico-institucional, quanto a sua autonomia patrimonial em relação a terceiros”.

CONCLUSÃO

Vimos que existe normas a serem obedecidas, basta buscar sua efetividade nos casos concretos, conseguiremos uma interpretação mais consentânea com nossos valores constitucionais.

Pois assim, como no direito privado, o profissional do poder público deveria se qualificar, com recursos próprios, para se manter no mercado de trabalho e dar resposta positiva ao todo.

Logo, o servidor público quando se dispõe a concorrer ao um cargo público, também deve se qualificar para tanto, e deveria fazer cursos de atualização para se manter no cargo atendendo a sociedade de uma melhor forma, sob pena de ser responsabilizado quando de seus atos ilegais – inconstitucionais, improbidade.

REFERÊNCIAS

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