O Partido dos Trabalhadores ajuizou perante o STF ação direta de inconstitucionalidade (ADI5478), com requerimento de medida cautelar, em 26.7.2017, em face do Decreto n. 9.101, de 20.7.2017, publicado no Diário Oficial da União em 21.7.2017, pelo qual se alteraram as alíquotas sobre as contribuições PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a importação e a comercialização de gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação e álcool.
A referida ação foi distribuída para a Ministra Rosa Weber. Em despacho datado de 27 de julho de 2017, a Ministra Cármen Lúcia, presidente, apreciou possível urgência, concluindo que “nada há a prover de imediato por esta Presidência, devendo-se aguardar o retorno da eminente Ministra Relatora, enfatizando-se a urgência do caso. “
O Decreto também foi objeto de ação popular, cuja liminar foi deferida pelo MM. juiz Renato Borelli, da 20ª Vara Federal de Brasília. Posteriormente, a decisão liminar foi casada pelo Presidente do TRF-1ª Região (Tribunal Regional Federal).
Em regra, qualquer ato normativo editado pelo poder público está sujeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade. Essa amplitude do controle difuso melhor atende a proteção de direitos lesados dos titulares em face de atos normativos editados em desacordo com a Constituição. No entanto, surgem algumas questões em relação à sujeição de determinados atos à fiscalização difusa de constitucionalidade.
Verifica-se que em certos casos, estar-se-á diante de uma ilegalidade e não de uma inconstitucionalidade como, por exemplo, os regulamentos que desbordam dos parâmetros da lei, não se admite a impugnação destes pela via difusa, nem tampouco por meio de ação direta de inconstitucionalidade, trata-se de hipótese de ilegalidade e não de inconstitucionalidade.
Excluem‑se, também, desse controle as normas de natureza privada como, por exemplo, os regulamentos de empresas, estatutos de associações etc. Se contrários à Constituição, são atos ilícitos, passíveis de impugnação judicial, mas não de controle da constitucionalidade. Dessa maneira, é necessária uma análise da origem e conteúdo do ato, para que se possa afirmar se esse ato se sujeita ou não a fiscalização de constitucionalidade pela via difusa.
Atos normativos primários e secundários
Cumpre inicialmente distinguir os atos normativos secundários, sujeitos ao controle de legalidade perante o poder judiciário, dos atos normativos primários que são impugnados, tanta pela via difusa, como também por meio do controle concentrado de inconstitucionalidade.
Os atos normativos primários são autônomos, não se encontram materialmente vinculados a nenhuma outra norma. Desse modo, esses atos se sujeitam ao controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, na forma prevista no art. 102, I, alínea “a” da Constituição Federal, bem como perante qualquer juiz ou tribunal, pela via difusa.
São em regra leis em sentido próprio (ou seja, lei complementar, lei ordinária, lei delegada), bem como as emendas constitucionais, as medidas provisórias, as resoluções e os decretos legislativos. Do ponto de vista do processo legislativo, lei pode ser traduzida como ato normativo capaz de inovar originariamente a ordem jurídica.
Verifica-se, contudo, que para o STF a forma é irrelevante para se identificar se um ato normativo é primário ou secundário. O que importa é o conteúdo normativo do ato.
O STF, no julgamento da ADI (medida cautelar) nº 1.748-RJ, proposta pelo Procurador-Geral da República em face do Ato Normativo: “Aviso nº 227/97 expedido pelo Corregedor-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que institui a figura do Promotor ad hoc, acolheu argumento lançado na representação da Associação do Ministério Público do Rio de Janeiro no sentido de que a forma escolhida – aviso – nenhuma relevância tem para qualificar o ato, para impedir que seja tido como normativo primário, pois se verificou que a forma é irrelevante. O que importa é o conteúdo do ato, se genérico e abstrato será considerado primário.”
Decreto autônomo
Com a Emenda Constitucional nº 32/2001 foi introduzido no ordenamento pátrio ato normativo conhecido doutrinariamente como “decreto autônomo”, que não se confunde com o decreto regulamentar, porquanto, o decreto autônomo decorre diretamente da Constituição, possuindo efeitos análogos ao de uma lei ordinária, já o decreto regulamentar é vinculado à existência de uma lei.
Tal espécie normativa (decreto autônomo) limita-se às hipóteses de organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, podendo assim o Presidente da República promover, por meio de decreto, a extinção de funções ou cargos públicos, quando vago (CF, art. 84, VI). Contudo, se o cargo a ser extinto estiver sendo ocupado por seu titular (servidor público), sua extinção dependerá nesta hipótese de lei de iniciativa do Presidente da República.
Assim, o decreto autônomo previsto no art. 84, VI, alíneas “a” e “b” é ato normativo primário, pois inova no mundo jurídico, é dotado de abstração e generalidade e não se encontra materialmente vinculado a outra norma. Desse modo, essa espécie normativa se sujeita ao controle difuso e concentrado de constitucionalidade.
Decreto regulamentar
Segundo o Ministro Celso de Mello, “os regulamentos de execução (ou subordinados) como condição de eficácia e aplicabilidade da norma legal dependente de regulamentação executiva. Previsão, no próprio corpo do diploma legislativo, da necessidade de sua regulamentação." (RE 673.681/SP - Rel. Ministro Celso de Mello).
Em relação ao decreto regulamentar (art. 84, IV, da Constituição Federal) e o controle de constitucionalidade, pode-se afirmar que o decreto regulamentar do Poder Executivo impõe, tão somente, o exame da legalidade e da conformidade desse decreto com a lei por ele regulamentada.
Nesse sentido é a posição do STF:
"O julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra decreto legislativo que susta, com base no art. 49, V, da CF ("É da competência exclusiva do Congresso Nacional: - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;"), decreto regulamentar do Poder Executivo impõe o exame incidental da conformidade deste decreto com a lei por ele regulamentada, sem o que não se pode saber se o Poder Legislativo exerceu validamente a competência prevista no citado art. 49. Hipótese que não se confunde com aquelas em que o decreto regulamentar figura como o objeto principal da ação direta, o que a jurisprudência do STF não admite sob o fundamento de que, ou o decreto impugnado está de acordo com a lei regulamentada, e então ela é que seria inconstitucional, ou não está de acordo, e o caso seria de mera ilegalidade do decreto. Precedente citado: ADIn 748-RS (RTJ 143/510)." (g.n)
Desse modo, se o regulamento vai além do conteúdo da lei, ou se afasta dos limites que esta lhe traça, é eivado de ilegalidade e não de inconstitucionalidade, pelo que não se sujeita, quer no controle concentrado, quer no controle difuso, à jurisdição constitucional. Precedentes do STF: ADIns 536-DF, 589-DF e 311-DF, Velloso, RTJ 137/580, 137/1100 e 133/69; ADIn 708-DF, Moreira Alves, RTJ 142/718; ADIn 392-DF, Marco Aurélio, RTJ 137/75; ADIn 1347-DF, Celso de Mello, "DJ" de 01.12.95.
Confira-se, ainda, no mesmo sentido precedente do STF reafirmando que a norma que regulamenta lei, e vai além dela, é uma questão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade:
“Não cabe ação direta contra norma que regulamenta lei, porquanto se está diante de questão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB contra o Decreto 3.721/2001 que, alterando o Decreto 81.240/78 (regulamentador do art. 3º da Lei 6.435/77), prevê, relativamente aos novos planos de benefícios das entidades de previdência privada, a idade mínima para o início do recebimento da complementação da aposentadoria. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que conhecia da ação por entender que a norma impugnada seria um ato normativo autônomo porquanto a Lei 6.345/77 não fez qualquer referência ao fator idade, e deferia a suspensão liminar do referido Decreto por aparente ofensa à reserva de lei complementar para regular o regime de previdência privada (CF, art. 202). ADI 2.387-DF." (g.n)
Essa tese é defendida, principalmente, pelo Min. Marco Aurélio, sob o fundamento de que o regulamento pode afrontar a Constituição, não apenas na hipótese de edição de ato normativo autônomo, mas também quando o exercente da atribuição regulamentar atue inobservando os princípios da reserva legal, da supremacia da lei e, mesmo, o da separação dos poderes. Nestes casos, segundo defende o Ministro, os regulamentos podem ser impugnados tanto pela via difusa como pela via concentrada. (veja ADI 2.387-DF, acima transcrita).
O ministro aposentado Cezar Peluso, no julgamento da ADI 3239, destacou que “ jurisprudência da Corte, segundo a qual a aferição de constitucionalidade dos decretos, na via da ação direta, só seria vedada quando estes se adstringissem ao papel secundário de regulamentar normas legais, cuja inobservância ensejasse apenas conflito resolúvel no campo da legalidade. Ocorre que o caso cuidaria de decreto autônomo, de maneira que o ato normativo credenciar-se-ia ao controle concentrado de constitucionalidade.”
Como se verifica, em regra, os regulamentos são atos sujeitos apenas ao controle de legalidade. Contudo, para alguns ministros da Corte, quando invadem esfera reservada à lei, são considerados como regulamentos autônomos. Essa posição vem se tornando majoritária na Corte, como se verifica no RE 632265/RJ, rel. Min. Marco Aurélio:
“Somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa. Esse o entendimento do Plenário, que reconheceu a existência de repercussão geral do tema e deu provimento a recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade dos Decretos 31.632/2002 e 35.219/2004, ambos do Estado do Rio de Janeiro, que dispõem sobre o pagamento do ICMS no âmbito do referido Estado-Membro. No caso, discutia-se a possibilidade de se disciplinar, mediante decreto, forma de recolhimento de tributo diferentemente do que prevista na LC 87/1996. A Corte afirmou que, apesar de o fato gerador do ICMS acontecer no momento da saída do estabelecimento, a circunstância de ser um imposto não-cumulativo (CF, art. 155, § 2º, I) impediria a cobrança após cada operação, salvo excepcionalmente, conforme estatuído na LC 87/1996. Por isso, o recolhimento deveria ocorrer ao término de certo lapso de tempo, cabendo à legislação estadual fixar o período de apuração do imposto (LC 87/1996: “Art. 24 - A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo”). Findo o prazo designado pela lei estadual, ao contribuinte incumbiria recolher o tributo, já efetuado o encontro entre créditos e débitos. A citada lei complementar, entretanto, admitiria exceção à regra (“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: ... III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório. ... § 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes”). Portanto, a adoção do regime previsto no transcrito inciso III pressuporia a edição de lei estadual específica, por configurar excepcionalidade. Assim, não seria cabível, no caso, a alegação segundo a qual o art. 39 da Lei fluminense 2.657/1996 seria o fundamento dos decretos em questão (“Art. 39 - O imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo”). A criação de nova maneira de recolhimento do tributo — na espécie, com respaldo em estimativas do mês anterior — revelar-se-ia em descompasso com o poder regulamentar do qual investido o governador do Estado por força do mencionado dispositivo. A determinação de que fosse antecipado o imposto devido valendo-se de base de cálculo ficta, com posterior ajuste, como na hipótese em comento, olvidaria o poder atribuído pela lei para disciplinar “forma” e “prazo” de pagamento. A prova do excesso de poder regulamentar estaria no fato de que a LC 87/1996 exigiria a edição de lei estadual visando nova sistemática de apuração, diploma esse inexistente. O art. 150 da CF veda a exigência de tributo sem lei que o estabeleça. Se não houvesse informação quanto à ocorrência do fato gerador, mostrar-se-ia impossível reconhecer a existência da obrigação tributária, como almejado pelo Estado do Rio de Janeiro. Os decretos impugnados modificariam o modo de apuração do ICMS e, assim, implicaram afronta ao princípio constitucional da legalidade estrita. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator), Cármen Lúcia e Luiz Fux, apenas quanto ao reconhecimento da repercussão geral. RE 632265/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 18.6.2015. (RE-632265) Informativo 79
Compatibilidade ação popular com o controle de constitucionalidade
Quanto ao cabimento da ação popular no controle difuso da constitucionalidade, havia dúvidas no tocante à possibilidade da utilização desta ação para se arguir inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pela via difusa. Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação popular, bem como da ação civil pública como instrumentos idôneos de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo a controvérsia constitucional, longe de se identificar como objeto único da demanda qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.
O controle difuso de constitucionalidade das leis pode ser exercido em sede de ação popular ou ação civil pública, perante a instância ordinária, quando for necessário para a decisão da hipótese concreta. O STF firmou entendimento no sentido de que “o controle difuso de constitucionalidade das leis pode ser exercido em sede de ação civil pública, no juízo de primeiro grau, quando for necessário para a decisão da hipótese concreta, sendo legitimado para a propositura da ação o Ministério Público." Com esse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para determinar o regular processamento de ação civil pública, cuja inicial havia sido liminarmente indeferida sob o fundamento de não constituir a mesma meio idôneo para o questionamento da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo - proposta pelo Ministério Público em defesa do patrimônio público, na qual se pleiteia a declaração de nulidade de ato normativo municipal que majorou os subsídios de vereador, com a consequente restituição aos cofres públicos das quantias indevidamente recebidas. Informativo do STF nº 260 (RE-227159). Precedentes citados: RCL 600-SP e RCL 602-SP. RE 227 Min. Néri da Silveira, 12.3.2002. (RE-227159).
No mesmo sentido Reclamação 1017/SP, Relator, Ministro Sepúlveda Pertence:
Ação Popular: Hipótese Reservada à ADI por Omissão (Transcrições) (v. Informativo 382) Rcl 1017/SP, RELATOR: MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE RELATÓRIO: Reclamação proposta pelo Procurador-Geral da República contra o deferimento de tutela deferida nos autos da Ação Popular 98.0043117-9, pela qual se determinou às autoridades nomeadas na inicial - Presidentes da República, do Senado, da Câmara e do Supremo Tribunal Federal - a tomada de providências quanto à limitação dos vencimentos e proventos dos agentes políticos de acordo com a EC 19/98. Deferi a liminar (f. 50/56) para suspender o processo da ação popular e os efeitos da antecipação de tutela até o julgamento final desta reclamação. Eis o resumo da decisão: “Reclamação: ação popular que, pela causa de pedir e pelo pedido de provimento mandamental formulado, parece configurar hipótese reservada à ação direta de inconstitucionalidade por omissão de medidas administrativas, de privativa competência originária do Supremo Tribunal: liminar deferida”. As informações foram prestadas (f. 118/123). Esta a ementa do parecer do em. Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles: “RECLAMAÇÃO. ART. 102, I, l, CF. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO POPULAR AJUIZADA NA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, QUE VISA A TORNAR EFETIVA A REGRA PREVISTA NO ART. 48, XV, CF, COM REDAÇÃO DADA PELA EC. 19/98. FIXAÇÃO DOS SUBSÍDIOS DOS MINISTROS DO STF. Medida liminar deferida em 19.02.1999, para suspender o curso da Ação Popular 98.00.43117-9 até a decisão final da presente reclamação Utilização de ação popular com o objetivo de conseguir, por via oblíqua, provimento jurisdicional inerente à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. STF/Informativo 383.
Conclusão.
Conclui-se, portanto, que, em regra, os decretos regulamentares são atos sujeitos apenas ao controle de legalidade. Contudo, para alguns ministros da Corte, quando invadem esfera reservada à lei, são considerados como regulamentos autônomos, passíveis de controle de constitucionalidade. Essa posição vem se tornando majoritária na Corte.
Referências bibliográficas
CABRAL, Francisco de Assis. Controle de Constitucionalidade. 2ª edição, formato digital, editora Saraiva, São Paulo 2016.
______. Do Processo Legislativo. In: Costa Machado; Cunha Ferraz. (Org.). Constituição Federal interpretada: Artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, 8ª edição, ed. Manole, 2017.
STF/Informativo.
