COMPENSAÇÃO DE ICMS EM CASO DE BONIFICAÇÃO
Rogério Tadeu Romano
Dita o artigo 166 do Código Tributário Nacional:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Como orientou Aliomar Baleeiro (Direito tributário brasileiro, 9ª edição, pág. 515), o artigo 166 do Código Tributário Nacional dá solução racional a velho problema, que já ocupou e dividiu muito as opiniões em nossos Tribunais.
Este acabou por entender que todos os impostos chamados “indiretos” comportam sempre a repercussão do ônus econômico do contribuinte de iure para o contribuinte de facto, isto é, para o consumidor ou comprador. O vendedor tributado acrescenta o tributo ao preço e o recobraria dos compradores sucessivos. Veio desse entendimento a Súmula 71 do Supremo Tribunal Federal que dizia: “Embora paga indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto”.
A matéria foi posteriormente esclarecida pela Súmula 546.
“A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo financeiro, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”(RTJ 54/158; RDA 102/113; RTJ 72/303; 66/515; 63/180; RE 89, 209, RTJ 89/641).
O Código Tributário Nacional afastou-se da Súmula 71 e admitiu a restituição se o interessado nela provar ter assumido o encargo, sem transferência para outrem, ou tendo realizado tal transferência; se este for autorizado a recebê-lo.
No julgamento dos ERE nº 47.624 – GB. RTJ 44/530, julgados pelo Pleno, em 17 de agosto de 1967, destacou o ministro Aliomar Baleeiro:
“Ora, beneficiando-se da análise econômica mais moderna, dois autorizados mestre da Economia Financeira escreverem a propósito da incidência, que “il n’ est pas de domaine de la théorie fiscale qui soit plus décevant pour la practicien”(Brocher e Tabatoni, Economie Financière, 1959, pág. 261). Esses autores recapitulam as condições sem as quais não ocorrerá a transferência do imposto, esclarecendo que a elasticidade da oferta depende da mobilidade e de que “a firma pode estar à mercê dos compradores”, isto é, ficará impedida a “possibilidade de lucro”, e de majorar o preço com o fim de ressarcir-se do ônus fiscal(pág. 271). Além disso, se ela insistir na majoração, poderá haver redução global da produção ou da venda com o aumento do custo, que Marshall batizou de external disseconomies. Tanto menos geral o tributo, e “comme il n’ existe pas d”impôt vraiment general, est argument revient à mentionner un effect de rigidité et le fait qu’ un impôt particulier est plus faiblement transfèrable(id.pág. 271)”.
Dito isso, cito importante julgamento recente do Superior Tribunal de Justiça na matéria(AREsp 105387) em que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o recurso de uma empresa para inviabilizar ação rescisória contra decisão que considerou a compensação legítima.
O ministro relator do recurso no STJ, Gurgel de Faria, explicou que o acórdão recorrido considerou possível a ação rescisória contra a compensação com base em julgamentos do STJ que não se aplicam à hipótese de mercadorias dadas em bonificação. Segundo o magistrado, os precedentes utilizados pelo tribunal de origem dizem respeito a majoração de alíquota, casos em que a compensação, quando feita, exige comprovação de não repasse econômico.
“O acórdão recorrido, para afastar o óbice estampado na Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, elencou diversos precedentes desta corte superior que, embora condicionem a compensação (creditamento) de ICMS à prova do não repasse econômico do tributo, não guardam similitude fática com a decisão rescindenda, que versa sobre indébito de ICMS incidente sobre mercadorias dadas em bonificação”, resumiu o ministro.
Segundo o relator, não há violação ao artigo 166 do CTN, tornando a Súmula 343 do STF aplicável ao caso e inviabilizando a ação rescisória quanto à alegada violação do código tributário.
“Por ostentar peculiaridade não sopesada em nenhum dos arestos indicados, não é possível chegar à conclusão de que a decisão rescindenda tenha afrontado a jurisprudência do STJ então firmada acerca da aplicação do artigo 166 do CTN”, disse o ministro Gurgel de Faria.
A compensação seria possível desde que comprovados os valores recolhidos indevidamente por meio de liquidação de sentença.
