Palavras-chaves: Auditoria Interna. Contrato Administrativo. Amortização de Investimentos. Ressarcimento. Direito Administrativo.
INTRODUÇÃO
Relatório de Auditoria, concluído em julho de 2017, apresenta resultado de procedimentos realizados nos processos de pagamentos efetuados pela Administração, por amostragem, no âmbito de contrato de prestação de serviços contínuos, firmado em dezembro de 2007, para operacionalização de cogestão, restringido as suas análises nos gastos com amortização de investimentos, apontando indícios de irregularidades por pagamentos indevidos à terceirizada, a qual prosseguiu faturando os valores mensais correspondentes e requerendo reajustes sobre a amortização durante os sessenta (60) meses da vigência contratual, prorrogado sucessivamente por termos aditivos, que se exauriu, portanto, em dezembro de 2012, observado os prazos previstos no art. 57 da Lei nº 8.666/93.
A Instrução Normativa nº 05/2017, art. 15, conceitua que os “serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.”.
Amortização de investimentos refere-se ao retorno da aplicação de recursos financeiros, pela prestadora, na aquisição de móveis, utensílios e equipamentos, destinados ao funcionamento da unidade objeto da cogestão, limitada a trinta (30) parcelas mensais, cujos bens foram incorporados ao patrimônio da Administração, ao final da quitação.
Salienta-se que a empresa prestadora, após extinção do contrato por cumprimento de prazo, continua executando o mesmo objeto, sem cobertura contratual, recebendo sob a forma de indenização, através de Ajustes de Contas por Termos de Reconhecimento de Débitos, tal como disciplinado no art. 63 da Lei Federal nº 4.320/64.
1. DA EXECUÇÃO E RELATÓRIO DA AUDITORIA
A auditoria, no cumprimento de suas atribuições, em relatório de acompanhamento da gestão, entendendo pela existência de indícios de pagamentos indevidos de despesas, recomenda ao ente público contratante a adoção de diligências para fins de recomposição dos valores pagos indevidamente.
Ressalta-se que os responsáveis pelo Sistema de Controle Interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência de imediato ao órgão auditado, com as devidas indicações, sob pena de responsabilidade solidária.
Assim sendo, a par das recomendações exaradas pela Auditoria, deve o corpo técnico do órgão auditado, no exercício do seu poder discricionário e autonomia, providenciar o seu cumprimento, na medida do correto entendimento do Órgão de Controle, quais sejam:
a) Apurar, junto à prestadora, se houve aquisições e/ou eventuais reposições dos itens especificados como investimentos, no contrato, e a totalidade de pagamentos indevidos referentes a estes bens;
b) Providenciar a devlução dos recursos pagos indevidamente.
Após quantificado o exato valor dos pagamentos efetuados à contratada, a título de amortização de investimentos, ocorridos a partir do 31º mês da vigência contratual até o encerramento da avença, o órgão auditado, no desempenho da função de gestão e fiscalização, com base no denominado princípio da autotutela administrativa, deve ser integralmente ressarcido dos valores cobrados indevidamente.
2. LEGALIDADE DAS REPACTUAÇÕES E REAJUSTES CONTRATUAIS
Os critérios de recomposição dos valores dos contratos de prestação de serviços contínuos com dedicação de mão de obra e utilização de insumos, necessários à sua execução, obedecem a institutos distintos para cada grupo de custos, a repactuação, por meio da Convenção Coletiva de Trabalho – CCT, para os custos da mão de obra e seus encargos, e reajuste para os insumos e demais itens, através de índices oficiais medidores do desgaste inflacionário, o INPC, IGPM etc.
Quanto à concessão das repactuações, espécie de reajuste, com base no índice derivado da variação salarial definida pelo sindicato da classe correspondente, por meio da Convenção Coletiva de Trabalho – CCT, na data base da categoria, e dos próprios reajustes nas datas de aniversário da proposta, através de índices oficiais, nada deve se opor, pois tanto o Edital de convocação quanto o contrato preveem a possibilidade dos preços sofrerem atualizações, como preconizam os preceitos, princípios e proteção constitucionais quanto ao dever de manter as condições efetivas da proposta, como estabelece o artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna:
“Art. 37. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. ” (Grifo nosso).
Ressalta-se que os cálculos de repactuação e reajuste muitas das vezes são efetuados segundo a concepção de uma fórmula prevista em contrato, e pelo aspecto vinculante, no Edital do certame licitatório pretérito, como rege a norma no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93, visando a manutenção das condições efetivas da proposta durante o curso da execução do contrato, a seguir reproduzida:
NovoPreço = {(1+Ex) . α . ∆Salarial + β . ∆INPC + 1} . PreçoAtual
Sendo que os coeficientes:
(α) diz respeito a atualização do Delta Salarial e seus Encargos trabalhistas, incluídos alguns insumos majorados pelo índice da CCT, a exemplo de vale-transporte, auxilio alimentação, seguro-saúde etc; e
(β) contempla o reajuste dos demais itens dos insumos, inclusive a amortização de investimentos, com base na variação dos preços de mercado, definidos pela aplicação do INPC ou IGPM, conforme determinado em contrato.
Entretanto, quando necessária uma precisão nos valores de cada item da planilha de custos e formação do preço dos serviços, sobretudo para o provisionamento e retenção dos encargos trabalhistas e operacionalização da conta vinculada, os seus somatórios não correspondem exatamente aos totais encontrados pela fórmula, de modo que é possível asseverar que a metodologia da mesma não é eficiente, pois não guardam eficácia nos resultados. Trata-se de uma estimativa. Assim sendo, o melhor caminho é proceder os cálculos de repactuação e reajustes item por item, de acordo com a vinculação dos grupos de custos aos índices aplicados, seja pela Convenção Coletiva de Trabalho - CCT, seja pela variação dos preços estipulados em INPC ou IGPM.
Enfatiza-se, ainda, a legislação infraconstitucional que rege a sistemática de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, nos procedimentos de análises para concessões de repactuação e reajuste, consiste no que regulamenta o Art. 2º, §1º, e Art. 3º da Lei nº 10.192/01; Art. 2º do Decreto nº 1.054/94; e, principalmente, o inciso XI do Art. 40 da Lei nº 8.666/93, nestes termos:
Art. 40 - O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Nesse sentido, vale também destacar a orientação do Tribunal de Contas da União - TCU:
“Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço. ” BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 811.
No mesmo diapasão Hely Lopes Meirelles menciona:
"O equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou ainda equação financeira do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo/remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento. ” Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros. P. 209.
Desse modo, diante de robusto substrato legal do poder/dever no que de refere ao direito líquido e certo da contratada e a obrigação da contratante, em promoverem o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, resta claro, inconteste e consabido que os contratos administrativos contemplam a equação que estabelece de forma equilibrada a prestação (encargo) do contratado e a contraprestação pecuniária da Administração Pública, não só pela que diz respeito às despesas com pessoal, encargos trabalhistas e previdenciários, mas também quanto aos insumos, inclusive a amortização de investimentos, pela aquisição dos equipamentos necessários ao funcionamento do objeto contratual, fato que requer a remuneração pelos investimentos efetuados pela contratada, até o limite das parcelas e do valor equivalente, determinado no contrato.
3. FRAGILIDADES DO ÓRGÃO QUANTO A AMORTIZAÇÃO DE INVESTIMENTOS
Ao apreciar os requerimentos de concessão de repactuação e reajuste dos contratos aqui apontados, o órgão administrativo contratante conferia as planilhas e memórias de cálculos apresentadas e elaboradas pela própria beneficiária dos pagamentos, induzindo a Administração ao erro.
Pelos fatos, não é possível afirmar que houve má-fé ou dolo por parte do ente contratado, todavia, pode-se atribuir seguramente a culpa, pela indução à irregularidade ao continuar incluindo as Amortizações de Investimentos nas planilhas de pedido de reajustes e emissões nas faturas de cobranças a partir do 31º mês do contrato prorrogado. A lei imputa ao contratado a responsabilidade direta pelos danos causados à Administração ou a terceiros, decorra ela de culpa ou de dolo, de acordo art. 70 da Lei 8.666/93:
Art. 70 - O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
Amortização de Investimentos é matéria muito comum nos contratos de concessões e de Parcerias Públicos Privados – PPPs, sob a regência da Lei Federal nº 11.079/04, mas sem nenhuma regulamentação na Lei de Licitações nº 8.666/93, cuja complexidade contribui para gerar insegurança administrativa nos eventos de revisão, repactuação e reajuste dos contratos de serviços ou cogestão, face, muitas vezes, às limitações dos entes administrativos quanto à capacidade técnica de gestão e fiscalização dos contratos e estruturação pela ausência de um controle interno mais atuante.
Os contratos administrativos muitas vezes são omissos a respeito disso. Não expressam a determinação do limite de parcelas a serem deduzidas. Quando deveriam regulamentar necessariamente este tema, já que tanto o Projeto Básico quanto o Edital contemplam sua contraprestação, lacuna que fere um princípio de extrema relevância, o da vinculação ao instrumento convocatório, na medida em que vincula não só a Administração, como também os administrados. Pois, em se tratando de regras constantes de instrumento convocatório, deve haver vinculação a elas. É o que estabelecem os artigos 3º, 41 e 55, XI, da Lei nº 8.666/93.
4. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
Por todo o exposto, resta configurado o inadimplemento da empresa outrora contratada, cuja análise e conclusão se deu somente após o término da vigência contratual. Tal fato enseja, portanto, a cobrança dos valores tidos como devidos pela via administrativa, mediante o manejo da glosa nos pagamentos por indenização, uma vez que existe a continuidade da prestação efetiva dos serviços, ainda que sob a forma de Termo de Reconhecimento de Débito, evitando-se a cobrança judicial para reposição de quantia ao erário, apesar da relação jurídica distinta àquela em que se configurou a inadimplência.
Contrato extinto não mais possui efeito jurídico, exceto para a aplicação de sanções pela Administração, vez que também a reparação de danos ao Erário é imprescritível. É o que se depreende de importante entendimento da Advocacia-Geral da União acerca do assunto, proferido por meio da ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 51, in literis:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 51
“A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual. ” (grifos nossos) REFERÊNCIA: Arts. 57, 69 e 73, §2º, da Lei nº 8.666, de 1993; PARECER PGFN/CJU/COJLC/N° 1759/2010.
Destaca-se que a glosa não possui natureza sancionatória, trata-se de medida que visa apenas o ressarcimento de determinada monta, pois a sanção administrativa tem caráter repressivo e pedagógico, inclui a adoção de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, e/ou declaração de inidoneidade, que não vêm ao caso, por não atender aos pressupostos que regem os procedimentos de aplicação de sanções, previstos nos incisos I, II, III, IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
A própria Lei Federal n°. 8.666/93 prevê a possibilidade de retenção do pagamento na hipótese de rescisão unilateral do contrato, motivada pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo particular. A retenção se dará até o limite dos eventuais prejuízos causados à Administração.
Tal hipótese encontra-se prevista no artigo 79, inciso I, cumulado com o artigo 80, inciso IV, da Lei n°. 8.666/93:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - Determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
IV - Retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. (Grifo nosso)
Para tanto, a Lei 8.666/93, a doutrina e a jurisprudência do TCU preveem a glosa como meio de compensação.
No artigo jurídico intitulado "Pagamento indevido no contrato administrativo: recomendação da CGU pela reposição ao erário e a possibilidade de glosa, desde que observado o devido processo legal" (FONSECA, Marcelo Morais. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 14 fev. 2014. Disponível em:. Acesso em: 23 set. 2015), consta que, uma vez constatada a ilegalidade do pagamento efetuado à contratada, a Administração Pública deve ser integralmente ressarcida dos valores cobrados indevidamente.
Segundo o artigo, a Administração poderá glosar os valores pagos indevidamente, face à indisponibilidade e supremacia do interesse público e ao denominado princípio da autotutela administrativa, que nada mais é que o poder-dever de a própria Administração exercer o controle de seus atos.
Nessa perspectiva, o art. 876 do Código Civil prescreve que aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
O doutrinador Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 998/999), ao comentar o inciso IV do referido art. 80, aduz que este inciso "prevê uma modalidade acautelatória de retenção de valores, visando à compensação entre os créditos da Administração (por perdas e danos) e os créditos do particular pela execução das correspondentes prestações.".
CONCLUSÃO
Contextualizando o presente artigo, o Sistema de Controle Interno, por meio de auditoria, constatou irregularidades nos processos de pagamentos efetuados à empresa contratada, especificamente quanto aos gastos de amortização de investimentos, apontando em suas análises indícios de pagamentos indevidos.
Acrescenta-se que as análises e conclusão da auditoria ocorreram em julho de 2017, portanto, após extinto o referido contrato. Contudo, a empresa prestadora ainda executa o mesmo objeto através de Termo de Reconhecimento de Débito, por indenização.
Complementando, as planilhas e memórias de cálculos eram apresentadas e elaboradas pela própria beneficiária dos pagamentos, induzindo a Administração ao erro, mediante aplicação da fórmula contratual, mesmo após o número de parcelas a serem amortizadas.
Entretanto, apesar de matéria complexa, não sendo possível afirmar que houve má-fé ou dolo por parte da então contratada, pode-se atribuir a sua culpa, considerando que a lei imputa ao contratado a responsabilidade direta pelos danos causados à Administração ou a terceiros, decorra ela de culpa ou de dolo.
Por fim, destacando que a glosa não possui natureza sancionatória, por se tratar de medida que visa apenas o ressarcimento dos valores pagos indevidamente, sendo a forma mais célere e eficaz, evitando-se a cobrança judicial para reposição de quantia ao erário, apesar da relação jurídica distinta àquela em que se configurou a inadimplência, não resta outra alternativa, assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, sequenciando-se as seguintes providências:
- Apurar os exatos valores pagos a título de amortização de investimentos à empresa contratada;
- Notificar a prestadora da necessidade de acerto e reposição destes valores, observando-se o princípio do contraditório e da ampla defesa; e
- Promover o recolhimento ou a glosa dos valores nos pagamentos futuros, mesmo por indenização, tratando-se de continuidade da prestação dos serviços, como ressarcimento ao erário, em procedimento administrativo específico.
REFERÊNCIAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 998/999.
FONSECA, Marcelo Morais. Pagamento indevido no contrato administrativo: recomendação da CGU pela reposição ao erário e possibilidade de glosa, desde que observado o devido processo legal. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 14 fev. 2014. Disponível em:. Acesso em: 23 set. 2015.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 811.
MEIRELES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 209.
Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 14 fev. 2014. Disponível em:. Acesso em: 23 set. 2015.
PARECER PGFN/CJU/COJLC/N° 1759/2010.
