O Supremo Tribunal Federal decidiu por 6 votos a 5, a favor da prisão de réus condenados pela Justiça a partir de sentença de segunda instância.
A decisão é uma vitória para o pessoal que atua na operação Lava-Jato.
Relembro que em texto publicado na edição do dia 29 de março de 2015, no “Estado de São Paulo”, o juiz responsável pela Operação “Lava Jato”, em Curitiba, e o presidente da Associação dos Juízes Federais(AJUFE) propuseram que o réu condenado em primeira instância fique preso até a análise dos recursos.
Seria mais um passo para dar eficácia às decisões dos juízes de primeiro que fixam condenação ao réu com pena de prisão.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078 – MG, decisão publicada no DJ em 26 de fevereiro de 2010, afastou a possibilidade de execução provisória da pena, na pendência de recurso especial ou de recurso extraordinária.
A partir da decisão referenciada, as prisões, na pendência de recursos da via extraordinária(especial e extraordinário) reclamam a devida fundamentação acautelatória.
Sabe-se que esses recursos são recebidos apenas no efeito devolutivo e não suspensivo.
Desse modo, a regra há de ser a proibição da execução provisória mantida, então, a abertura para a sua excepcional exceção, enquanto a Constituição garantir a proibição de tratamento de culpado àquele ainda não definitivamente condenado(artigo 5º, LVII).
O artigo 105 da Lei de Execuções Penais determina que ¨transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.¨Necessário atender que o princípio da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário, como se lê de julgamento do Supremo Tribunal Federal, no HC 80.719-4/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 28 de setembro de 2001. A decisão citada se amolda a outra no HC 88.174/SP, Relator para o acórdão o Ministro Eros Grau, onde se diz que a prisão sem fundamento cautelar, antes de transitada em julgado a condenação, consubstancia execução antecipada da pena, violando o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
Destacam-se diversos julgamentos nesse sentido, da parte do Superior Tribunal de Justiça, como se lê do HC 73.578/RS, DJ de 15 de outubro de 2007, dentre outros.
Conclusivos, na matéria, os fundamentos trazidos no julgamento do RHC 93.172/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 12 de fevereiro de 2009, Informativo 535, 9 a 13 de fevereiro de 2009.
Afirma-se que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Isso porque a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implica na restrição do direito da defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
Votaram pelo entendimento majoritário os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, presidente da corte, que desempatou.
Saíram vencidos o relator, Marco Aurélio Mello, e os ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.
Barroso citou casos de réus que continuaram em liberdade anos após condenados. Segundo ele, as múltiplas possibilidades de recursos, aliadas à falta de celeridade de determinados processos, podem fomentar a impunidade.
Sob o argumento da luta pela impunidade negou-se a aplicação do princípio da presunção de inocência.
O fim do debate na matéria está longe de acontecer.
Fala-se que haverá mudança por parte de alguns membros do Supremo Tribunal Federal quanto ao dies a quo para cumprimento da pena que poderia ser o trânsito em julgado da decisão no Superior Tribunal de Justiça de um eventual recurso especial, à luz do que é abordado no artigo 105, III, da Constituição Federal.
Recentemente o ministro Celso de Mello se manifestou na matéria ao afastar execução provisória de pena decretada sem que houvesse uma fundação válida, em afronta ao artigo 93, IX, da Constituição.
O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender o início da execução provisória da pena de um condenado determinada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). Na decisão tomada no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 129663, o decano do STF explicou que o ato da corte regional – que impôs a execução da pena antes do trânsito em julgado da condenação – não apresentou fundamentação válida e transgrediu o princípio que veda a "reformatio in pejus", segundo o qual a situação do réu não pode ser agravada quando há recurso exclusivo da defesa.
Assim a matéria foi abordada no site do STF, do dia 29.08.2017:
“O ministro explicou que o TRF-4, ao determinar que o magistrado federal de primeira instância adotasse as medidas necessárias ao início da execução provisória da condenação penal, limitou-se a mencionar o conteúdo da Súmula 122 daquela Corte (“Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”). Segundo enfatizou o ministro, ao proceder desta forma, o tribunal federal não fundamentou, "de modo adequado e idôneo", a ordem de prisão, transgredindo o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, o qual prevê que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Outro ponto destacado pelo decano foi violação ao princípio que proíbe a “reformatio in pejus”, pois o TRF-4 ordenou a imediata execução antecipada da pena ao julgar recurso exclusivo do réu, a quem foi assegurado, em momento anterior, sem qualquer oposição do Ministério Público, o direito de aguardar em liberdade o desfecho do processo. Para o ministro, houve transgressão de "postulado fundamental que conforma e condiciona a atuação do Poder Judiciário".
Na decisão, o ministro Celso de Mello lembrou seu entendimento já externado ao integrar a corrente minoritária nos julgamentos em que o Plenário do Supremo analisou a matéria da execução provisória. Segundo o decano, "a execução provisória da sentença penal condenatória revela-se frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal, tal como expressamente assegurado pela própria Constituição da República (artigo 5º, LVII)". No entanto, explicou que tal entendimento não afasta a possibilidade de o Judiciário decretar a prisão cautelar da pessoa sob persecução penal, desde que atendidos os pressupostos e indicados os fundamentos concretos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.”
O pronunciamento com relação a necessidade da prisão provisória deve ser explícito, lembrando os fundamentos já mencionados do artigo 312 do CPP, onde estão fulcrados os requisitos para tal providência cautelar, afastando-se uma eventual liberdade provisória, antes da decretação do trânsito em julgado da decisão condenatória, posto que a prisão é a última ratio e não instrumento para levar a eventuais delações ou confissões, algo que abomina ao Estado Democrático de Direito.
A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada ¨quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria¨, como se lê do artigo 312 do Código Penal. Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal.
O artigo 312 do Código de Processo Penal manteve o instituto da prisão preventiva em sua integridade. Assim, repita-se, existem 3(três) fatores para sua implementação: a) prova da existência do crime(materialidade); b) indícios suficientes de autoria; c) garantia da ordem pública ou ordem econômica; d) conveniência da instrução criminal; e) garantia da aplicação da lei penal.
A garantia da ordem econômica é conhecida como espécie da garantia da ordem pública.
Se a instrução criminal for perturbada pelo acusado cabe a decretação da prisão preventiva.
A aplicação da lei penal calca-se, fundamentalmente, na fuga do indiciado ou réu, com lastro em fatos.
Lanço à memória jurisprudência no sentido de que se é certo que a gravidade do delito, por si só, não basta à decretação da custódia preventiva, não menos exato é que, a forma de execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do evento, e outras circunstâncias provoquem a intensa repercussão e clamor público, a trazer abalo à própria garantia da ordem pública(RTJ 123/57; RT 535/257, 625/278, dentre outros)
Porém, a simples repercussão do fato, sem outras consequências, não constitui causa suficiente para a decretação da prisão preventiva.( STF: RT 598/417).Muito menos ainda o clamor público diante do fato.
Não bastam, como se disse, meras conjecturas, sendo, para tanto, mister fatos concretos. Não bastam os maus antecedentes.
Não se decreta a prisão preventiva, quando houver suspeita de prática de fato sob o manto de qualquer excludente de ilicitude.
Justifica-se a prisão preventiva no caso de ser o acusado dotado de periculosidade( JSTJ 2/318; RT 590/362 e 451) quando se denuncia torpeza, perversão, insensibilidade moral(RT 512/376).
Sendo necessária a medida não elidem as circunstâncias de ser o acusado primário e de bons antecedentes, de possuir residência fixa e até profissão definida(JSTJ 2/267, 300, 315 E 318, 8/168 e RT 551/414).
A custódia preventiva deve ser exarada na garantia da ordem pública, conceito indeterminado que deve ser aferido caso a caso e somente poderá ser aplicada se não houver outro meio de manter o investigado em liberdade.
