Breve Histórico
O aparecimento dos embargos de divergência tem como fator determinante o problema resultante da divisão do STF em turmas[1].
O recurso surgiu devido à preocupação de existir o mecanismo capaz de conferir as decisões proferidas por uma turma do STF reflitam, sempre que possível, o posicionamento do próprio Tribunal, e, não somente, o entendimento de apenas uma das suas turmas.
Tal problemática sempre exprimiu especial relevo no âmbito dos tribunais superiores, cuja finalidade precípua é exatamente, preservar a correta, harmoniosa interpretação da norma.
Segundo Araken Assis afirma que o fiel desempenho da ingrata tarefa atribuída aos Tribunais Superiores pressupõe a condição de eles próprios uniformizarem a respectiva jurisprudência.
Na medida em que se fez a divisão interna[2] dos tribunais, também se fez indispensável à criação de filtros que evidenciem o real posicionamento e interpretação daquele Tribunal quando for manifestada a divergência entre os entendimentos de suas turmas.
O nascedouro dos embargos de divergência, segundo preponderante corrente situa-se no direito português, sem que se encontre similar em legislação alienígena, conforme recorda José Frederico Marques, e ainda de acordo com a citação feita por Harold Pabst, constante no verbete "Embargos de Divergência" em Digesto do Processo, Vol.2, Forense, 1982. Frederico Marques, aliás, lastreado em Cândido de Oliveira Filho alude in litteris: “A irregularidade da organização judiciária da Monarquia portuguesa, bem como nas dificuldades das apelações, introduziram o costume de se pedir aos juízes a reconsideração de sua própria sentença, e senão para revogá-las, ao menos para modificá-las ou declará-las, deduzindo as partes as razões em que para isto se fundavam. É esta a origem dos embargos à sentença — recursos que geralmente tende a obter do juiz prolator da sentença que ele mesmo a declare, quando é obscura, contraditória, omissa ou ambígua (embargos de declaração), a modifique em sua extensão ou em algum ponto ocidental (embargos ofensivos)´´.
A origem dos embargos de divergência em nosso ordenamento jurídico recursal está presente na Lei 623, de 1949, que acrescentou ao artigo 833 do Código de Processo Civil de 1939, o parágrafo único, a saber: "Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno".
No seu contexto histórico tais embargos surgiram vinculados ao recurso de revista no art. 853 do CPC/1939, in verbis:
"Conceder-se-á recurso de revista nos casos em que divergem, em suas decisões finais, duas ou mais Câmaras, turmas ou grupo de Câmaras, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese. Nos demais casos, será o recurso extensivo à decisão final de qualquer das Câmaras, turmas ou grupos de Câmaras, que contrariar outro julgado, também final, das Câmaras Cíveis Reunidas. Parágrafo único. Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis no STF, as decisões das Turmas, quando divirjam, entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno".
O STF, todavia, não acatou o entendimento de que era cabível o recurso de revista naquela Corte. E, salientou J. C. Barbosa Moreira que se invocava, em favor do Excelso Pretório que o citado art. 853 fazia referência expressa às “Câmaras Cíveis Reunidas” e, por isso, teria aplicação restrita aos tribunais estaduais, únicos em que esse órgão existiu. “São conhecidas as posições em contrário dos Ministros Castro Nunes de Filadelfo Azevedo[3] que foram, no entanto, insuficientes para mudar o entendimento e a orientação predominante naquela Corte.".
A introdução do parágrafo único no art. 833 do CPC/1939, segundo recorda Harold Pabst, provocou reação dos processualistas, com destaque para a manifestação de Alcides de Mendonça Lima, a saber: "Temos, agora, uma anormalidade, uma excrescência, uma situação teratológica, pois mais lógico e mais técnico seria adicionar o parágrafo ao art. 853, que rege os casos de recurso de revisto (...). De qualquer forma, em que pese à redução da Lei n. 623, em que prevaleça o seu enunciado, em que predomine o lugar destinado ao dispositivo criado, desde sua vigência passou a existir, no STF, o recurso de revista, pois o objetivo, o conteúdo, as características desse remédio absorvem o rótulo inexpressivo de um recurso de embargos, em caso que lhe é estranho e impróprio".
Convém recordar que os embargos de divergência no Direito Processual Civil português são previstos no art. 763 do Código de Processo Civil de Portugal, com o teor seguinte:
Artigo 763 (Fundamento do Recurso).
1. Se, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão fundamental de direito, assentem sobre soluções opostas, pode recorrer-se para o Tribunal Pleno de acórdão proferido em último lugar.
2. Os acórdãos consideram-se preteridos no domínio da mesma legislação sempre que, durante o intervalo de sua publicação não tenha sido introduzido qualquer modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução de questão de direito controvertida.
3. Os acórdãos opostos hão de ser proferidos em processos diferentes ou em incidentes diferentes do mesmo processo: “neste último caso, porém, se o primeiro acórdão constituir caso julgado para as partes, o recurso não é admissível, devendo observar-se o disposto no artigo 675”.
Conclui-se a solução encontrada pelo legislador para sanar essa dúvida foi a de acrescentar por meio da Lei 623, de 19.1.1949, o parágrafo único do art. 833, o qual ficou assim redigido.
Além de outros casos admitidos em lei, serão embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno. Estava plantada a semente do que a prática convencionou a chamar, desde então, de "embargos de divergência".
Todavia, nem o Anteprojeto Buzaid e nem mesmo o projeto definitivo contemplavam o recurso, ora em comento, apenas o Regimento Interno do STF então vigente, em seu capítulo XII-A, de 28.8.1963 trazia a referida previsão, tendo sido necessária a apresentação de emenda ao projeto já no Senado Federal (art. 546. parágrafo único do CPC/1973).
Então para dar guarida à regra nova do CPC/1973, o STF modificou seu Regimento Interno em 01.12.1980, passando então a prever, no art. 330 que "cabem os embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou Plenário, na interpretação do direito federal.".
Com a promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 e a repartição de competência do STF e o STJ, coube a este, a função precípua de unificar o direito federal, razão pela qual nova lei precisou ser editada para disciplinar o processamento dos recursos excepcionais.
Em 28.5.1990, o art. 44 da Lei 8.038 acabou por revogar o art. 546 do CPC de 1973, considerando em seu art. 29, que é embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da Turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra Turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno.
Desta forma, restou pacificada a possibilidade da interposição desse recurso no âmbito do STJ, apesar de a lei ter deixado de se referir aos recursos de competência do referido tribunal (embora que nessa época, esse tribunal tenha considerado que, à ausência de previsão legal), seu Regimento Interno supriria tal omissão, em que pese à ofensa à taxatividade, já que como dito, ao regimento não é dado o poder de criar espécies recursais.
Em linhas gerais a configuração conceitual dos embargos de divergência passou a ser meio peculiar de impugnar decisão proferida por uma das Turmas do STJ ou do STF[4].
Essa peculiaridade ganhou destaque em razão de pacificação jurisprudencial que exerce os, embargos de divergência. Esse objetivo dos embargos foi bem registrado por José Saraiva, na obra de sua autoria Recurso Especial e o STJ, publicada pela Editora Saraiva, em 2002.
A função principal do STJ é garantir à seriedade e o cumprimento do direito federal, uniformizando a jurisprudência conflitante nos Tribunais de segundo grau. Tal mister não pode ser alcançado caso os órgãos internos daquela Corte interpretem e apliquem as normas federais de maneira divergente".
O Ministro Humberto Gomes de Barros[5], ao relator os Embargos de Divergência no Recurso Especial 222 524-MA, deixou anotado que "Os embargos de divergência foram concebidos no fim de preservar mais que o interesse tópico de cada um dos litigantes, principalmente a necessidade de que o Tribunal mantenha coerência entre seus julgados".
É evidente que os órgãos fracionários desses tribunais, ao julgarem questões idênticas ou similares, podem chegar a resultados distintos. Isso, porém, não é bom para a sociedade, que precisa de segurança jurídica.
Com efeito, uma importante função do STJ, que deflui da interpretação do texto constitucional, é a de unificar o direito federal. Se o próprio STJ, por meio de seus órgãos fracionários tiver interpretações distintas a respeito de questões de direito federal, essa função não estará sendo adequadamente cumprida. O mesmo se cogita do STF, ao julgar a matéria constitucional.
No histórico cumpre lembrar que no art. 55 da Constituição brasileira de 1891 prevaleceria o entendimento de que o STF era o órgão uno, não devendo ser fracionado e nem dividido. Portanto, a existência de Turmas equivaleria em criar, assim dois ou mais órgãos, quebrando a unidade do Pretório Excelso.
Assim, pesando sobre a interpretação do texto constitucional, veio a Constituição Federal de 1934, ciente da divergência acabou por admitir expressamente a divisão do STF em Câmaras ou Turmas.
A Constituição de 1937, por sua vez, nada prescreveu sobre a divisão do STF. Pois dias após sua publicação, fora editado o Decreto-Lei 06 (de 16.11. 1937) instituindo os moldes que vigiam na Constituição Brasileira de 1934, prevendo a possível divisão do STF em Câmaras e Turmas.
Na Constituição brasileira de 1946 não constou o dispositivo sobre a divisão do STF. Desta forma, decidiu-se contrariamente a divisão do Supremo em Turmas.
O motivo para tanto derivou da função precípua do STF, guardião que interpreta e aplica o texto constitucional que a norma máxima federal com múltiplos reflexos na ordem jurídica.
Entendeu-se que resultaria em verdadeiro desprestígio para justiça e para o direito positivo com as possíveis divergências de interpretação entre as turmas. É realmente necessário haver a manutenção da unidade constitucional do STF, com a expressão de um único entendimento.
Alcides de Mendonça Lima[6] declarou-se, na época, favorável ao fracionamento da Suprema Corte brasileira, mas desde que preenchidos os três requisitos, a saber:
a) permissão constitucional;
b) proposta do próprio STF;
c) lei ordinária regulando a matéria e autorizando o uso do recurso de revista nos mesmos casos em que se concedia este remédio nos Tribunais inferiores.
Sem a possibilidade deste recurso, a divisão implicará em criar dois ou mais Supremos, rompendo-se, completamente sua unidade constitucional como órgão máximo do Judiciário.
Mesmo assim, o STF manteve, em sua organização interna, a divisão em turmas. E, tal fracionamento imperava por força da autoridade em que pese escrachada inconstitucionalidade.
Como de tal fato, veio a doutrina defender o cabimento do recurso de revista (art. 853 do CPC/1973) no âmbito do STF justamente permite as divergências jurisprudenciais entre suas turmas, conforme adotado pelos Tribunais Estaduais.
O STF não aceitou tal entendimento e, ante a divergência instaurada e a Lei 623 de 19.02.1949 que acrescentou um parágrafo único do art. 823 CPC/1973 que previa os outros casos embargáveis no STF.
Relevante pontuar que os embargos no CPC de 1939 que se referia aos Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, nos suprimidos embargos infringentes.
E, com tal acréscimo do Título “Dos Embargos”, o CPC da época passou a prever quatro espécies recursais de embargos, a saber:
1.Embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a sentença;
2. Embargos de nulidade e infringentes do julgado contra as sentenças de primeira instância proferidas em ações de valor igual ou inferior a dois contos de réis
Nesse caso o recurso era julgado pelo próprio juiz prolator da sentença recorrida que o acolhia, reformando a sentença, ou o rejeitava;
1.Embargos de declaração, nas hipóteses de obscuridade, omissão ou contradição (art. 840);
2.Os novos (mas nem tanto) Embargos de Divergência cabíveis somente no âmbito do STF das decisões de Turmas quando divirjam entre si ou de decisão tomada e proferida pelo Tribunal Pleno.
A Constituição Federal brasileira de 1967 ainda legitimar o fracionamento do STF em Turmas conforme seu artigo 115. Já o CPC de 1973 tal recurso não constava do Anteprojeto Buzaid e nem no Projeto definitivo surgindo apenas por emenda no Senado Federal que acrescentou o parágrafo único ao art. 546 do CPC/1973.
Com a promulgação da Constituição Cidadã, em 1988, e, especialmente com a criação do STJ, foi editada a Lei 8.038/1990 que implementou sob essa ótica, duas alterações relevantes, a saber: revogou todos os dispositivos que dispunham a respeito do recurso extraordinário, com a revogação do art. 546, e, disciplinou no art. 29 o cabimento dos embargos de divergência no STJ.
Há o cabimento dos embargos de divergência em sede recurso extraordinário, o STF considerou sua existência com suporte em seu regimento interno.
Mais tarde, com a Lei 8.950/1994 uma das cinco leis que compôs a primeira etapa da reforma do CPC/1973 em termos expressos, se previu os embargos de divergência em recurso especial, no STJ e em recurso extraordinário no STF.
O primaz objetivo do STF e do STJ ao julgar os recursos excepcionais é proporcionar à norma constitucional e infraconstitucional uma aplicação que seja correta e, sobretudo, uniforme em todo o país, tudo em respeito à segurança jurídica.
Contudo, a divergência jurisprudencial é mesmo inevitável dentre os diversos órgãos da jurisdição de um mesmo país, ainda mais tendo em vista suas dimensões continentais providas de significativa diversidade cultural.
Devem os Tribunais cumprir a nobre missão de conferir, ao ordenamento jurídico, entendimento que seja mais uniforme que possível. No primeiro momento, tal tarefa é cumprida pelas Cortes estaduais, as quais se tem acesso por meio de diversos recursos ordinários.
Mas, no entanto, é nos Tribunais Superiores onde se exerce o relevante papel em prol da uniformidade de interpretação da Constituição Federal e da Lei Federal para que sirva para todo país. Por isso que os recursos excepcionais visam imediatamente resguardar não o direito subjetivo do recorrente, mas a inteireza positivada do direito objetivo.
O verdadeiro escopo dos embargos de divergência é para o recorrente obter uma resposta à sua pretensão recursal lastreada no entendimento do Tribunal como um todo e não somente de um de seus órgãos fracionários.
Porém, a razão primeira desses embargos não é a uniformização jurisprudencial dos Tribunais Superiores, mas que a decisão seja representante do entendimento do Tribunal.
O referido recurso tem como ratio decidendi ou essendi o evidenciar da real interpretação do Tribunal a respeito de certa questão jurídica. Os embargos de divergência não comprometem a alardeada celeridade processual ou a duração razoável do processo.
Posto que tais embargos não possuam o efeito suspensivo não sendo hábeis a interferir na eficácia do acórdão embargado, não oferecendo prejuízo de eficiência do processo.
Convém indicar que os referidos embargos são de fundamentação livre e não vinculada.
Seu juízo de admissibilidade implica na simples existência da divergência de entendimentos entre o acórdão embargado e outro emanado do mesmo Tribunal. Não se exige um vício específico de que deva padecer o acórdão[7].
A questão jurídica constante da divergência de interpretação havida entre os acórdãos (e embargado e o paradigma) não possui limitação de parâmetro.
O mérito dos embargos de divergência, portanto, compreenderá, em derradeira análise a extirpação da controvérsia existente entre os acórdãos.
Caso se reconheça que o acórdão paradigma trouxe o entendimento correto, tendo feito de forma adequada à subsunção do fato à norma, então, automaticamente, padece de error in judicando, o acórdão embargado e, por isso, deve ser reformado.
Já, por outro lado, caso se entenda que o acórdão paradigma incluiu o entendimento incorreto, deve-se negar provimentos aos embargos de divergência já que não padece o acórdão embargado de qualquer vício.
O objeto de discussão dos embargos de divergência não é limitado pela lei. O simples fato de necessitar de um acórdão paradigma proferido em sentido oposto para o seu cabimento, não significa que exista vinculação quanto à questão jurídica a ser decidida.
Portanto, será preciso para o seu provimento ou não (juízo de mérito) a análise da correção ou da incorreção na interpretação dada à questão jurídica do acórdão embargado.
Assim no primeiro momento, juízo de admissibilidade, verifica-se se existe a divergência, existindo o juízo de mérito recai no acerto ou desacerto da aplicação da norma ao caso concreto.
Apesar da grande semelhança existente entre o recurso especial fundado na divergência jurisprudencial e os embargos de divergência possuem tais recursos, objetivos completamente diferentes.
Porque, o art. 105, III da CFRB/1988 não aumenta o espectro do recurso especial, mas tão somente, facilitar seu julgamento por ser a divergência determinada objetivamente.
Importante esclarecer ainda ab initio que o STJ que é composto de seis turmas com competências distintas estabelecidas em razão da matéria, além de três seções e um órgão intitulado Corte Especial.
A Primeira Seção reúne a primeira e a segunda turmas, a segunda seção reúne a terceira e quarta turmas e a terceira seção, por fim, de quinta e sexta turmas.
Por sua vez, o STF é composto de duas Turmas com competência concorrente, além do Plenário. Com relação à expressão “decisão de Turma” surge a controvérsia, questionando-se se é cabível o cabimento dos embargos em face de decisão monocrática?
O Ministro do STJ Milton Luiz Pereira responde positivamente, pois a decisão do relator no julgamento do recurso excepcional equivaleria àquela proferida pela turma.
Lembremos que os recursos especiais e extraordinários são julgados em idêntica profundidade e autoridade seja monocraticamente ou pelo colegiado.
Ocorre que no STJ não prevalece tal entendimento. Em que pese a aludida equivalência das decisões do relator às da Turma julgadora em sede de recurso especial, não se pode esquecer que, sendo os embargos de divergência em recurso estrito direito (excepcional) é imprescindível para seu cabimento, que sejam esgotados todos os recursos existentes e à disposição das partes.
Sendo cabível agravo interno contra a decisão de relator deve a parte primeiramente fazer uso do mesmo e, somente, após seu julgamento, contra a decisão colegiada, opor os embargos da divergência.
Surge o questionamento se seria possível o cabimento de embargos de divergência contra o acórdão proferido em sede de agravo interno (regimental). Ou, contrariamente, devem ser interpretados literalmente os incisos I e II do art. 546 do CPC/1973 que delimitam o cabimento contra decisão de Turma em recurso especial, ou em recurso extraordinário.
O referido questionamento fora analisado pelo STF que em 1976 editou a Súmula 599 esclarecendo não serem cabíveis os embargos de divergência de decisão de Turma em agravo regimental.
Isso devido o agravo regimental[8] ter cabimento restrito na lei as decisões monocráticas proferidas em sede de agravo de instrumento contra decisão denegatória de admissibilidade de recurso extraordinário.A matéria, todavia, objeto de discussão do agravo regimental era, apenas, o acerto ou desacerto da decisão do relator que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo, assim a inadmissibilidade do recurso extraordinário.
A matéria, todavia, o objeto de discussão no agravo regimental era, apenas, o acerto ou desacerto da decisão do relator que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo, assim a inadmissibilidade do recurso extraordinário.
Do mesmo modo, o STF em sua competência original, passou a adotar idêntico posicionamento, inadmitindo os embargos contra os acórdãos oriundos de agravo regimental.
Realmente era impensável o uso de embargos contra a decisão em agravo regimental. Ademais, frise-se que o julgamento do agravo de instrumento contra decisão denegatória sempre que for de sua competência isolada do relator. Não Há julgamento do colegiado na espécie.
Desta forma, é o relator que conhece ou não do agravo de instrumento e, admitindo-o vem a negar-lhe ou dar-lhe provimento. E, nesta hipótese, determina a subida do recurso extraordinário.
Cumpre registrar que recentemente, o agravo de instrumento da decisão denegatória foi transformado em “agravo nos próprios autos”[9]. Vide a Lei 12.322/2010.
Tal modificação em nada interfere com a construção jurisprudencial dos Tribunais Superiores a respeito do cabimento dos embargos de divergência, já se limitou a dispensar a formação do instrumento, em razão da subida dos autos do processo.
Quando então o STJ diante da alteração processual e, em particular, a ampliação dos poderes dos relatores, reconheceu a necessidade de abrandamento da aplicação da Súmula 599 do STF. Exemplificação é o acórdão EREsp 133.451/SP, Primeira Seção, j.10.04.2000, Rel. Min. Eliana Calmon.
Em seu voto, a referida relatora faz retrospectivo histórico de mudanças do CPC e, em particular, pela reforma propiciada pelas Leis 9.139/95 e 9.716/1988.
Convém recordar que com tais diplomas legais que ampliaram os poderes de relator também nos Tribunais Superiores, permitindo que o mesmo possa julgar o mérito do recurso especial, quando em sua apreciação (art. 557 CPC) ou quando, do julgamento do agravo nos próprios autos contra a decisão denegatória (art. 544, §4º CPC/1973).
Mas cumpre distinguir se o agravo regimental aprecia o mérito do recurso especial ou aprecia o mérito do recurso especial ou aprecia o mérito do agravo. Na primeira hipótese cabe opor embargos de divergência, já na segunda situação não.
Conclui-se que se agravo regimental se volta contra decisão monocrática proferida no julgamento do recurso especial, ou ainda, o agravo regimental volta-se contra a decisão que, mesmo em sede de agravo nos próprios autos, julgou o mérito do recurso especial, o acórdão emanado é passível de impugnação dos embargos.
É impensável retirar da parte o direito de opor os embargos de divergência apenas porque se dotou o relator de maiores poderes decisórios. Assim, a rigor, se a decisão sobre recurso especial pela Turma é embargável, também o será aquela decisão proferida por Turma, na sede do agravo regimental que também aprecia o recurso especial.E, ambas as decisões são rigorosamente equivalentes em conteúdo ou forma. Quando então o STJ publicou as Súmulas 315 e 316 contendo os seguintes teores in litteris: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”. (Leia-se doravante, agravo[10] nos próprios autos).
Cabem os embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide o recurso especial. Para o STJ, o relevante para que sejam cabíveis os embargos de divergência, é que exista no acórdão do agravo regimental o julgamento do mérito do recurso especial.
O que pode ocorrer das seguintes formas conforme. O Que pode ocorrer das seguintes formas conforme ensina Flávio Cheim Jorge:
a) O relator monocraticamente, com fundamento no art. 557 do CPC/1973 (correspondente ao art.932 do CPC/2015) dá ou nega provimento ao recurso especial;
b) o relator no julgamento do agravo nos próprios autos, com fundamento no art. 544,§4º do CPC/1973, correspondente ao art.1.042 do CPC/2015, além de conhecer do agravo de instrumento e lhe dar provimento;
c) ou ainda, além de conhecer o agravo, nega provimento ao recurso especial.
O STF, por sua vez, também adotou o posicionamento preconizado em 07 de maio de 2007, quando se cancelou a Súmula 599 em decorrência dos julgados AgRg nos EDiv nos EDcl no AgRg no RE 283 240/RS; AgRg nos EDiv nos EDcl no AgRg no RE 285 093/MG e no AgRg no EDiv no AgRg no RE 356 009/RS.
Se o pronunciamento da Turma em que pese ter surgido em razão de interposição de agravo interno previsto no art. 557 CPC/1973 (art.932 CPC/2015), dizendo a respeito ao julgamento do próprio recurso extraordinário, cabíveis são os embargos de divergência previstos no art. 546 do CPC/1973, correspondente ao art.1.043 do CPC/2015.
Reconhecida e louvável a evolução jurisprudencial, ainda que se revele tímida, pois dista em muito de se aceitar que qualquer acórdão que verse sofre tais matérias seja igualmente impugnável pelos embargos de divergência.
Criticável é a Súmula 316 do STJ, pois se acórdão não admite o recurso especial pode ser impugnado pelos embargos, porque não caberiam embargos de divergência contra a decisão que, em sede de agravo de instrumento, não admite recurso especial? Questiona Cheim Jorge.
Ou os Tribunais mudam o entendimento já pacificado de que são cabíveis os embargos de divergência contra o não conhecimento dos recursos excepcionais, ou então, há que se evoluir no sentido de também admitirem-se os embargos contra acórdão que, em gravo de instrumento decidiu a respeito da admissibilidade do recurso excepcional.
Tal ponderação somente possui pertinência no caso de ser conhecido e julgado no mérito o agravo de instrumento, tendo-se decidido pela admissibilidade ou não do recurso especial.
Se não conhecido o agravo de instrumento, eventual dissenso poderá existir apenas quanto aos requisitos de admissibilidade do mesmo, circunstância que não autoriza o cabimento dos embargos de divergência.
Sob a ótica da equivalência das decisões utilizada como fundamento para o cabimento dos embargos contra decisão, de agravo regimental que julga o recurso especial, o acolhimento da tese proposta é indiscutível.
Merece destaque o EREsp 133 451/SP da relatoria da Ministra Eliana Calmon, que serviu como marco para a mudança do entendimento dos Tribunais Superiores teve por objeto agravo regimental interposto contra o não conhecimento de recurso especial em razão de falta de preparo.
O simples fato de sido delegada a competência provisória ao órgão a quo para o exercício do juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários ou excepcionais não pode retirar da parte o direito de oposição de embargos de divergência.
Principalmente porque o próprio sistema outorga a ela um recurso capaz de permitir a que o órgão ad quem exerça de forma definitiva a admissibilidade do especial ou do extraordinário.
Idêntica lógica anterior acompanha a aplicação do art. 557 do CPC/1973, quando se conferiu os amplos poderes ao relator para julgar o mérito do recurso especial.
Já o art. 574 do CPC/1973 conferiu ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local para exercer o juízo de admissibilidade do recurso excepcional.
Em ambos os casos, o controle das decisões monocráticas é feito por agravo (interno e de instrumento) que permitem a Turma, a quem cabe finalmente e soberana decisão, conferindo o acerto ou desacerto das decisões.
Não havendo a competência monocrática para a produção de tais decisões, não haveria dúvida quanto ao cabimento dos embargos de divergência, já que a Turma decidiria sempre sobre a admissibilidade e mérito do recurso.
É acertado o entendimento que afirma que não são cabíveis os embargos de divergência em sede de conflito de competência, recurso ordinário, ação rescisória, reclamação constitucional, ação direta de constitucionalidade ou inconstitucionalidade e ações cautelares e, etc.
Também o fato de o acórdão ter sido proferido por maioria de votos ou mesmo por unanimidade não interfere no cabimento dos embargos de divergência. Não é pressuposto a uniformidade de entendimento entre os membros da mesma turma.
Não cabe também afastar o cabimento de embargos de declaração sobre o acórdão dos embargos de divergência. A natureza sui generis dos embargos de declaração permite que sejam manejáveis contra a toda espécie de decisão judicial, perante qualquer juízo ou tribunal, desde que padeça de omissão, obscuridade ou contradição.
E se conclui que a decisão dos embargos declaratórios integra a decisão recorrida, não sendo, contudo, capaz de alterar-lhe a natureza jurídica.·.
Para o cabimento dos embargos de divergência nesse caso, o importante é saber se o acórdão embargado de declaração é oriundo do julgamento de recurso especial ou recurso extraordinário, ou mesmo de agravo interno (regimental) as situações já citadas.
São incabíveis, segundo a mesma lógica processual, se o acórdão embargado de declaração já não era passível de impugnação por aquele recurso, como nos casos de conflito de competência, ação rescisória e, etc...
A respeito da necessidade ou não de interposição simultânea[11] ou não de recurso extraordinário e dos embargos de divergência, quando o acórdão é oriundo do STJ apresenta a questão constitucional e questão decidida de forma diversa por outro órgão do mesmo tribunal.
Os pontos em comum dos recursos especial e extraordinário que são recursos destinados à discussão de questões de direito, portanto, não admitem reexame de prova nos autos ou interpretação de cláusula contratual (vontade das partes).
Não dispensam o requisito do pré-questionamento, sendo que essa exigência impede a supressão de graus de jurisdição. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm exigido o pré-questionamento explícito, não admitindo o implícito[12], nem mesmo se a violação do preceito for contemporânea à edição do acórdão. (Tal entendimento era seguido no CPC/1973).
Exigem o prévio exaurimento dos recursos ordinários cabíveis.
E, nesses dois recursos, quando o acórdão tiver mais de um fundamento suficiente, todos eles devem ser impugnados através dos recursos. Se a decisão contiver fundamento constitucional e infraconstitucional, deverão ser atacados pelos dois recursos diferentes (Súmula 126 STJ). Nenhum dos dois recursos se presta à discussão de direito local.
Saliente-se que tanto o STF como o STJ após a Lei 10.352/2001 que deu nova redação ao art. 498 do CPC/1973, tem decidido que a inovação processual afastando a interposição simultânea obrigatória dos embargos infringentes, do recurso especial e o recurso extraordinário contra o mesmo acórdão nos tribunais, tem também aplicação no STJ para efeito de embargos de divergência e de recurso extraordinário contra acórdão prolatado nesta Corte.
A alteração introduzida pelo legislador em 2001 veio a prestigiar e, muito, o princípio da singularidade. Antes da modificação conforme já mencionado o recorrente deveria interpor embargos infringentes contra a parte não-unânime e recurso especial ou extraordinário contra a parte unânime.
Lembremos que o prazo para interposição desses recursos era o mesmo, que a parte tinha quinze dias para interpor os dois ou três recursos. Com a reforma do CPC/1973 a parte não precisará utilizar-se de imediato dos dois recursos. Aguardará o julgamento dos embargos e, somente após a intimação desse resultado é que o prazo para interposição dos recursos excepcionais terá início.
Na hipótese em que forem cabíveis os embargos de divergência, deverá o recorrente interpor, primeiramente, este recurso e, apenas depois de seu julgamento, utilizar-se do recurso extraordinário, ainda que tenha como objeto a matéria decidida de recurso especial e que não fazia parte da divergência jurisprudencial.
Cumpre destacar que a alteração procedimental teve como fim o de facilitar o trâmite recursal, evitando-se a interposição recursal desnecessária, bem como privilegiar o princípio da unicidade[13].
Não há a exigência do esgotamento prévio do esgotamento das vias recursais para que seja utilizado o recurso extraordinário. Mas, para facilitação do trâmite recursal, permite se a parte que se utilize primeiramente, dos embargos de divergência para que, após seu julgamento, tendo em vista, inclusive, o resultado do mesmo, venha utilizar o recurso extraordinário.
Com efeito, quando a CF/1988 (art. 105, III) aponta a competência do STF em julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única e última instância, o que, portanto, exige obviamente o exaurimento de todos os recursos cabíveis tão somente contra a decisão que: a) contrariar dispositivo desta Constituição Federal.
No caso de embargos de divergência, os mesmos não estarão se insurgindo contra o capítulo do acórdão que possivelmente contraria o dispositivo constitucional.
E havendo interesse de interposição de ambos os recursos, os capítulos são distintos e autônomos: o atacado pelos embargos versa sobre a matéria infraconstitucional, enquanto o objeto do recurso extraordinário é a questão constitucional.
Desta forma, como em sede de embargos de divergência a matéria constitucional não será apreciada, não há de se cogitar em prévio esgotamento de instâncias recursais.
Para que tal requisito pudesse ser levado em consideração, haveria necessidade de se impugnar (esgotar) a questão constitucional nos embargos de divergência, e, uma vez mantido o mesmo entendimento, contra esta decisão interpor o recurso extraordinário.
A situação é semelhante ao que ocorre ante a prolação de acórdão em sede de apelação pelos tribunais locais. Em tal hipótese, devem ser interpostos, simultaneamente, recurso especial (que afeta a questão federal) e o recurso extraordinário (afeta a questão constitucional).
Como o acórdão deve ser cindível, não há de se cogitar em prévio esgotamento recursal a fim de que seja aguardado o julgamento do recurso especial para que somente após, seja interposto o recurso extraordinário.
O acórdão paradigma é aquele que deve ser apresentado quando da oposição dos embargos de divergência que seja oriundo do mesmo Tribunal, haja decidido de maneira diferente a questão analisada no recurso especial ou extraordinário.
A primeira questão que surge sobre essa decisão com diferente entendimento sobre a mesma questão jurídica, refere-se em saber se deve ser colegiada (acórdão), ou mesmo, monocrática.
O mais coerente parece indicar que a decisão deve ser, necessariamente, um acórdão.
Pois a decisão monocrática pode representar, tão somente, posição isolada daquele julgador, não refletindo o que concluiu a Turma.
Afinal, é a superação da divergência entre os órgãos colegiados que permitirá externar o real entendimento do tribunal quanto à certa matéria.
Importante é deixar claro que não se pode exigir que o acórdão seja resultado da decisão unânime da Turma Julgadora, uma vez que sendo por maioria ou por unanimidade de votos, a decisão reflete, da mesma forma, o entendimento do órgão colegiado.
Outra questão, é saber sobre a necessidade ou não de que o acórdão paradigma seja prolatado, necessariamente, em julgamento de recurso especial ou extraordinário, ou, contrariamente, poderia ser decorrente de decisão em outras sedes, como conflito de competência ou recurso ordinário constitucional.
Respeitável doutrina adota o entendimento ampliativo no sentido de que o acórdão paradigma pode ser originado de qualquer outro recurso ou ação. Registre-se que existe expressivo número de matérias que são comuns a diversas espécies recursais, e, mesmo a incidentes processuais.
Por sua vez, a jurisprudência tem o entendimento contrário, no sentido da inviabilidade de demonstração da divergência a partir do acórdão oriundo de Recurso Ordinário e de Conflito de Competência[14].
Alguns doutrinadores argumentam que apenas os recursos especial e extraordinário têm a função de fazer que os tribunais cumpram sua missão de interpretação e aplicação uniforme de normas legais e constitucionais.
De sorte que os embargos de divergência é uma decorrência natural do estrito direito e, somente tem cabimento quando estiver em jogo o posicionamento do Tribunal no julgamento de recursos. Nas demais hipóteses, não haveria justificativa para o cabimento dos mesmos. E, ainda sobre o tema, são esclarecedoras as Súmulas 158 e 168 do STJ.
O que credencia o manejo dos embargos de divergência é que se apresente um dissídio que ainda exista no âmbito do mesmo Tribunal.
Todavia caso o acórdão paradigma reflita o entendimento acerca de certa matéria sobre a qual não tenha mais competência para decidir a respectiva turma, é porque não há mais entre os órgãos posicionamentos divergentes.
Da mesma forma se a jurisprudência do tribunal já assentou o entendimento no sentido de acórdão embargado, é porque não existe mais conflito a ser resolvido.
Conforme salientou Athos Gusmão Carneiro[15] é porque o dissídio tornou-se de interesse histórico e, não mais reflete uma divergência atual entre os órgãos colegiados.
Também existe a interessante indagação, a saber, sobre a modificação da composição do órgão colegiado, permite embargos de divergência, com base nos acórdãos provindos da mesma turma.
Há decisões do STF que respondem positivamente a questão. Porém, Cheim Jorge entende pela negativa uma posição que já foi prevalente no STJ.
Assim, a mudança de posicionamento dentro de uma mesma turma ainda que motivada pela alteração em sua composição, representa apenas uma evolução da jurisprudência sobre determinada questão jurídica.
E, tal evolução deve ser encarada com naturalidade e de forma positiva na medida em que revela amadurecimento e reflexão analítica sobre o entendimento do Direito, além demonstrar a capacidade de adaptação às novas exigências da sociedade[16].
Outra questão a responder, é saber se os acórdãos a serem comparados e o embargado se devem possuir o mesmo grau de cognição[17]?
Há entendimento doutrinário e jurisprudencial em sentido afirmativo. Assim, se o acórdão recorrido negou admissibilidade ao recurso especial o acórdão paradigma, igualmente não poderia ter tido o seu mérito apreciado.
Igualmente não haveria de se permitir os embargos no caso de o acórdão recorrido os embargos no caso de o acórdão recorrido conhecer do recurso especial, tendo seu mérito julgado, se o acórdão paradigma decide pela inadmissibilidade.
Cheim Jorge opina que não parece ser adequado se firmar tal regra. O cabimento dos embargos de divergência dependerá da demonstração de que a mesma questão jurídica é tratada e decidida de forma distinta por dois órgãos do mesmo tribunal[18].
Se essa dissidência, se opera no juízo de mérito dos recursos obviamente o mérito apreciado e julgado. Contudo, se a divergência é quanto a um dos requisitos de admissibilidade, o fato de ter sido o juízo de admissibilidade de um e, negativo o de outro não pode ser colocado como obstáculo.
É o caso do acórdão que não conhece do recurso especial porque faltou assinatura do advogado. Já no acórdão paradigma, o recurso especial foi conhecido porque se permitiu fosse corrigida a irregularidade relativa, a falta de assinatura e teve, com isso, o seu mérito assinado.
Resta evidente, no caso, a necessidade de se admitir os embargos de divergência. Curiosamente foi justamente a circunstância de ter um dos acórdãos adentrado no mérito do recurso, e outro não, o que gera o dissenso quanto a essa relevante questão da possibilidade ou não de correção da falta de assinatura no recurso especial.
O grau cognitivo[19] sobre o recurso especial, não pode ser, sob essa ótica, fator de inadmissibilidade, já que o juízo de admissibilidade não se confunde com o juízo de mérito.
Frise-se que se a divergência centra-se somente quanto um dos requisitos de admissibilidade, não se cogita de interferência do grau de cognição[20] exercício no recurso especial.
Obviamente que a conclusão lógica seria diferente, caso se pretendesse abordar os acórdãos relativos ao juízo de admissibilidade e ao juízo de mérito do recurso. Nesse caso, o dissenso não se materializava, pois ausente a diferença de grau de cognição[21], mas por falta de similitude.
O recurso de embargos de divergência fora introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 8.950/94 e suas hipóteses atualmente são previstas pelo art. 1.043 do CPC/2015: “É embargável o acórdão de órgão de órgão fracionário que: I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito (...) II- em recurso extraordinário ou recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora, tenha apreciado a controvérsia.”.
As hipóteses dos incisos II e IV do art. 1.043 do CPC vigente foram revogados ainda pelo vacatio legis do CPC/2015 pela Lei 13.256/2016.
Sua finalidade é evitar divergências tanto de natureza material quanto processual no âmbito do STF e do STJ, uniformizando a jurisprudência.
No STF se pressupõe haver divergência de entendimento entre uma e outra Turma, ou ainda, entre Turma e Plenário. Já no âmbito do STJ a divergência se estabelece entre uma Turma e outra, ou entre Turma e Seção, ou ainda, entre Turma e Órgão Especial.
Não basta que a divergência se manifeste entre ministros do mesmo Tribunal ou da mesma Turma, a menos que sua composição tenha sido alterada em mais da metade de seus membros (art. 1.043,§3º).
Normalmente é necessário que a divergência se estabeleça entre dois órgãos fracionários distintos desses Tribunais, ou um deles e o Plenário.
Cumpre recordar que as turmas do STF têm duas Turmas compostas de cinco ministros e o Plenário de onze ministros.
Já o STJ possui seis turmas com cinco ministros cada. Cada seção é composta com duas turmas e há o órgão especial, denominado Corte Especial que, nos termos do art. 2º§2º do Regulamento Interno do STJ, é integrada pelos quinze ministros mais antigos e presidida pelo Presidente do Tribunal.
É indispensável que a divergência seja atual, não cabendo mais os embargos se a jurisprudência do Tribunal já uniformizou em determinado sentido.
Pode-se identificar pelo teor da Súmula 168 do STJ que alude que não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.
Antes existia controvérsia sobre a possibilidade de divergência manifestar-se em acórdão proferido no julgamento do agravo interno, o que restou superado pela Súmula 316 do STJ.
O processamento é disciplinado pelos regimentos internos do STF e do STJ e o prazo de oposição é de quinze dias da publicação da decisão embargada.
A petição de oposição dos embargos pode ser acompanhada com a prova de divergência sendo necessário que indique, de forma analítica, em que a divergência consiste.
Nesse momento, o relator pode valer-se dos poderes que lhe atribui o art. 932 do CPC, não conhecendo, negando ou dando provimento ao recurso, em decisão monocrática.
Contra essa decisão caberá agravo interno, para o órgão coletivo. O julgamento no STF é feito pelo Plenário e, no STJ, se a divergência de se der entre turmas da mesma Seção, o julgamento, será feito pela seção; se entre turmas de seções diferentes ou entre uma Turma ou uma Seção com a Corte Especial, o julgamento será feito pela Corte Especial.
Dentro da lógica de uma corte de interpretação e de precedentes, os embargos de divergência não devem ser encarados como instrumentos que se presta simplesmente em fazer prevalecer uma das decisões divergentes de acordo com a eventual maioria dos membros de um determinado colegiado.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero apontam que as decisões divergentes não refletem aplicações diferentes de uma mesma lei, uma correta e outra errada, de modo que os referidos embargos tenham como objetivo de definir a interpretação correta, em função do caso concreto, conforme é próprio de controle da jurisprudência.
As decisões divergentes não podem ser compreendidas tão apenas sobre o binômio certo ou errado. A divergência decorre, em regra, de valores ou opções valorativas, diretivas interpretativas e muitas vezes, sendo fruto de diferentes opções ideológicas e dogmáticas, o que fecha o espaço para haver.
É por essa razão que as decisões divergentes não devem ser vistas como meros momentos de aplicação da mesma lei, mas sim, como direções ou opções valorativas diversas, e muitas vezes, de diferentes opções teóricas, ideológicas ou dogmáticas, o que fecha qualquer espaço para que se possa cogitar de uma decisão que se aproxime do verdadeiro ou falso.
São diferentes situações de interpretações porque parte de quem vai definir o sentido que deva prevalecer, uma reconstrução valorativa e discursiva dos diferentes casos concretos e das distintas justificações que deram origem aos diferentes resultados interpretativos. Tudo isso é imprescindível para se compreender as razões da divergência.
Tem o colegiado o dever de analisar as razões da divergência, a partir do momento e, refazendo o processo justificativo de ambas. Decisões divergentes abrem espaço para que diferentes justificativas sejam comparadas a fim de que se defina qual é a que se encontra com maior suporte na ordem jurídica.
Quanto ao art. 1.043 do CPC que arrola as hipóteses e o cabimento de embargos de divergência, para que certa questão constitucional ou federal possa ser definida pela Corte competente e responsável por dar a última palavra a respeito do significado do Direito para toda administração da Justiça Civil.
O inciso II (faltante) previa a possibilidade dos referidos embargos versando sobre a admissibilidade do recurso extraordinário e o recurso especial e, o inciso IV, previa o cabimento dos embargos em processos de competência originária, tomando como paradigma o julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, foram revogados pela Lei 13.256/2016.
A relevante é que, poderá ser confrontado o conteúdo desses julgamentos, havendo o confronto de teses jurídicas contidas em julgamento de recursos e de ações de competência originária (daí o motivo pelo qual, a revogação do inciso IV do art. 1.043 do CPC/2015) não significar a vedação dessa hipótese recursal, mas significa apenas que inexiste previsão expressa a esse respeito (ou seja, de cabimento).
Pois é possível haver divergência tanto sobre a interpretação de direito material como de direito processual, sendo cabíveis os embargos de divergência para solucioná-la em ambos os casos (art. 1.043, §2º).
Ainda são cabíveis os referidos embargos, quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros (art. 1.043,§3º).
O recorrente tem o ônus de identificar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados (art. 1.043,§4º) e, provará a divergência por meio de certidão, cópia de repositório oficial de jurisprudência, inclusive mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente.
Também é proibido ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.
A vedação a fundamentação genérica constitui uma decorrência do direito ao contraditório efetivo e, visto como direito de influência sobre o julgamento bem como do dever de fundamentação (art. 93, IX, art. 5, LV, da CF/1988 e, ainda, arts. 7, 9, 10 e 489 do CPC/2015).
O julgamento dos embargos de divergência obedecerá ao procedimento estabelecido no regimento interno do STF ou STJ interrompe o prazo para a interposição do recurso extraordinário por qualquer das partes.
Caso forem os embargos desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independente de ratificação.
Os embargos de divergência constituem um recurso previsto no art. 994, inciso IX com a finalidade de uniformizar a jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça.
O principal objetivo desse recurso é eliminar uma divergência interna das Cortes Superiores e, enfim, afastar um conflito de entendimento na jurisprudência interna de tribunal superior.
Os embargos de divergência correspondem a um importante instituto representando também técnica de concretização do dever de uniformidade prevista no art. 926 do CPC e, a fim de atender as exigências de isonomia e de segurança jurídica.
Tanto a obediência aos precedentes e a uniformização da jurisprudência prestam-se a concretizar a segurança jurídica, garantindo previsibilidade e evitando a existência de decisões divergentes para situações semelhantes, sendo sabido que as decisões divergentes não atingem a finaldiade de aplacar os conflitos de que se originaram as demandas.
Deve-se combater o estado de incerteza que labora em desprezo ao princípio de igualdade. A necessidade de uniformização das decisões do STF e STJ é ainda mais relevante, por serem tribunais responsáveis de firmar respectivamente, a interpretação definitiva ao texto constitucional, bem como, à referente à legislação infraconstitucional para todo o país.
Através desses embargos viabiliza-se a oportunidade para a discussão das teses divergentes, e para a definição daquela que deve prevalecer, identificando-se o sentido do direito que deve prevalecer na Corte Judicial, orientando a sociedade e guiando os tribunais inferiores.
Após a obtenção de uniformização jurisprudencial o outro objetivo dos embargos de divergência que é a reforma ou anulação do acórdão embargado. Com o provimento desses embargos, se obtém a alteração do acórdão embargado, obtendo-se ipso facto a uniformização jurisprudencial (interna) e firmando o entendimento definitivo e estável a ser seguido pela doutrina da Corte e pelos Juízos e Tribunais a esta vinculados.
O CPC anterior estes embargos somente eram cabíveis contra o julgamento de turma. É preciso compreender que os embargos de divergência, não são cabíveis em quaisquer tribunais, mas somente no âmbito do STJ e STF.
Lembremos que o Código Fux impôs aos tribunais o dever de uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente e ampliou o cabimento dos embargos, conforme prevê o artigo 1.043 que cabem contra julgamento de órgão fracionário.
O Supremo Tribunal Federal é composto de onze ministros e além do Plenário que possui duas turmas. Os julgamentos são proferidos, ou por uma turma ou Plenário. O STF tem como órgãos fracionários de duas turmas. Cumpre destacar que os embargos de divergência são cabíveis do julgamento de turma.
Por sua vez, o STJ também possui organização em turmas, seções, e uma corte especial. A Corte Especial desempenha as funções que seriam do plenário.
O STJ é composto por trinta e três ministros, ou seja, mais de vinte e cinco membros está autorizado, pelo art. 93, IX da CF/1988, a criar um órgão especial, que desempenha as funções do plenário. Sendo assim, não deve a Corte Especial ser considerada órgão fracionário, mas órgão pleno.
Assim no STJ são cabíveis os referidos embargos de acórdãos proferidos por turmas ou por seções. O julgamento pode ter sido proferido em recurso extraordinário ou em recurso especial.
Tais embargos contêm em princípio, dois pressupostos objetivos de cabimento, a saber: julgamento proferido por órgão fracionário do STJ e STF; em recurso especial ou recurso extraordinário.
O acórdão embargado é denominado acórdão recorrido e, em suas razões, o embargante deve apontar que existe outro acórdão, do próprio tribunal que adotou entendimento contrário ao constante em acórdão recorrido, postulando reforma ou invalidação do julgado e que seja adotado o entendimento manifestado no acórdão apontado (também chamado de paradigma).
Lembremos que a divergência pode se referir ao mérito ou quanto à admissibilidade do recurso especial ou do extraordinário. Nos termos do art. 1,043 do CPC, é embargável o acórdão que, em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito (art. 1.043, I). É até possível que um acórdão seja de mérito e o outro não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a mesma controvérsia.
Não se exige ausência da unanimidade no julgamento do recurso. E, mesmo que tenha sido unânime, caberão embargos, se o acórdão divergir de outro acórdão já proferido por outro órgão do tribunal.
O aresto paradigma pode ter sido prolatado em julgamento de qualquer recurso, E ainda que tenha sido unânime, caberão os embargos se acórdão divergir de outro acórdão já proferido por outro acórdão divergir de outro acórdão já proferido por outro órgão do tribunal. O aresto paradigma pode ter sido prolatado em julgamento de qualquer recurso.
Conforme se vê dos primeiro e segundo parágrafos do art. 1.043 estabelecem que não há qualquer limitação do tipo de recurso para que se admitam os embargos de divergência.
Assim, toda e qualquer divergência a respeito de questão federal (seja constitucional ou infraconstitucional) abre a oportunidade aos embargos de divergência (que são o meio adequado a aprofundar a discussão para a afirmação e o desenvolvimento do direito, eliminando a divergência ali instalada).
Fredie Didier Junior defende que não são cabíveis os ditos embargos contra decisão unipessoal, portanto, acórdão, serve como decisão paradigma. Mas há entendimento em sentido contrário.
E, nesse sentido, há o teor do Enunciado 230 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), in litteris: “Cabem embargos de divergência contra o acórdão que, em agravo interno ou agravo em recurso especial ou extraordinário, devido recurso especial ou extraordinário”.
Não cabem os embargos contra acórdão que julga o agravo do art. 1.042 do CPC que resulta no não conhecimento do recurso extraordinário ou recurso especial conforme a Súmula 315 do STJ (ainda quando vigente o CPC/1973).
Resumiu o doutrinador que os embargos são cabíveis quando tenha havido decisão colegiada (acórdão) não sendo possível interpor embargos de divergência contra decisão isolada do relator; o acórdão tenha sido proferido por órgão fracionário, turma no STF ou turma ou seção no STJ; esse acórdão tenha decidido um recurso especial ou recurso extraordinário.
Na sua redação original do CPC/2015 também admitia os embargos também contra acórdão oriundo acórdão proferido em processo originário do STF ou do STJ, mas foi revogado pela Lei 13.256/2016.
Lamenta-se essa revogação, pois enfraquece o bom mecanismo para o cumprimento do dever de uniformização da jurisprudência.
Deve haver a similitude fática entre o caso a ser julgado e o caso paradigma, sendo necessário que os acórdãos também resultantes do mesmo grau de cognição horizontal[22].
Porém, a similitude fática não é exigida, quando a divergência estiver relacionada com o direito processual, bastando que a matéria processual seja idêntica.
Em razão do terceiro parágrafo do art. 1.043 do CPC vigente o enunciado da Súmula 353 do STF resta superado. E, nesse sentido há o teor do enunciado 232 do FPPC[23] que se expressou explicitamente.
No âmbito do STF, ao Plenário compete julgar os embargos de divergência, esteja Turma divergindo de outra Turma, dela mesma ou do Plenário próprio.
A divergência para tanto deve ser atual e comprovada, mediante controle analítico, portanto, se a dissidência está superada, não cabem mais os embargos, e de igual entendimento o teor do Enunciado 247 da súmula da jurisprudência predominante do STF.
Quanto à atualidade da divergência é igualmente exigida pelo enunciado 598 da Súmula do STF, além do acórdão paradigma ter sido proferido por órgão que mantinha a competência para aquela matéria.
A ampliação do art. 1.043 do CPC no cabimento dos embargos de divergência se cala no pronome indefinido qualquer, portanto, são cabíveis os embargos quando houve divergência com qualquer outro órgão fracionário do tribunal.
E há quem entenda que nem a restrição referente ser competente para, daquela matéria não faria sentido (é o caso do entendimento de Alexandre Freire).
A admissão dos embargos de divergência depende de haver o confronto analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. Deve haver o cotejo ao caso concreto, a questão jurídica com as particularidades de precedentes.
Não sendo suficiente a mera transcrição de ementas tendo e que haver a menção das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. Mas nada impede que o dissídio jurisprudencial fosse feito com base em simples ementa.
O que não satisfaz, para efeito de admissibilidade de embargos de divergência, é a mera transcrição de ementas. O que se impõe é o confronto analítico entre o acórdão recorrido e acórdão paradigma.
Cabe ao embargante demonstrar a similitude dos casos, a fim de que o tribunal possa verificar se a divergência consiste ou não, na realidade numa distinção feita pelo órgão fracionário, ao proferir o acórdão recorrido.
Por vezes, faz-se necessário expor relatórios e fundamentações de cada acórdão, mas pode, todavia, a ementa seja detalhada e já contenha os elementos necessários e suficientes para configurar confronto analítico.
O STJ ainda permite nos casos do recurso especial mitigação dos requisitos formais em relação ao cotejo analítico quando a divergência for notória.
São opostos os embargos em quinze dias úteis, sendo igual prazo para responder-lhes (art. 1.003,§5º CPC). O Ministério Público, a Fazenda Pública e a Defensoria Pública dispõem de prazo em dobro tanto para embargar como para respondê-los.
Os litisconsortes com procuradores diferentes que integrem escritórios de advocacia distintos[24], também dispõem de prazo em dobro, conforme o art. 229 do CPC, a não ser quando os autos forem eletrônicos (art. 229,§2º).
Ressalve-se que se um dos litisconsortes for sucumbente, não haverá prazo em dobro[25] para a oposição de embargos de divergência.
Mas convém relembrar que tais prazos são computados em dias úteis conforme prevê o art. 219 CPC. O procedimento dos embargos há de ser estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.
No âmbito do STF, estão disciplinados nos arts. 330 ao 336 do seu regimento interno. Opostos os embargos perante a secretaria do STF, serão juntados aos autos independentemente de despacho.
Os autos serão conclusos ao relator, que irá admitir ou não os embargos de divergência. Admitidos os embargos e efetuado o preparo será feita a intimação do embargado para apresentar as contrarrazões, daí se seguindo a inclusão em pauta e seu julgamento.
Se inadmitidos os embargos, caberá agravo interno. Embora o regimento do STF refira-se a cinco dias, o prazo para o agravo interno passou a ser quinze dias úteis (art. 1.070 CPC).
E, uma vez interposto o agravo interno, a parte recorrida será intimada para responder-lhe também no prazo de quinze dias (art. 1.021, segundo parágrafo CPC).
Já o regimento interno do STJ dispõe sobre o procedimento em seus arts. 266 e 267. Os embargos de divergência serão juntados aos autos independentemente de despacho além de não tendo efeito suspensivo.
O regimento do STF é silente quanto ao ponto, se tais embargos não possuem efeito suspensivo automático. No entanto, o art. 995 do CPC tende a confirmar que não existe o efeito suspensivo automático.
Mas, poderá o relator concedê-lo, se o embargante requerer NE houver risco de difícil ou impossível reparação[26], demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995,§ único e art. 299. § unido do CPC).
Assim que forem opostos os embargos, não se deve logo intimar o recorrido para apresentar suas contrarrazões será imediatamente sorteado o relator para os embargos. E o relator poderá valer-se dos poderes decisórios previstos no art. 932, III, IV e V. E caso não os admita, contra essa decisão, caberá agravo interno (art. 1.021 CPC).
Admitidos os embargos de divergência, será intimado o embargado para que apresente contrarrazões em quinze dias e, se for o caso, o Ministério Público terá vistas aos autos.
Enquanto o regimento do STF é silente a esse respeito, o regimento do STJ prevê expressamente o prazo de vinte dias para a manifestação do Ministério Público. Mas, tal prazo fora revogado pelo art. 178 do CPC que passou a prever o prazo de trinta dias para as manifestações do Ministério Público[27].
Sendo ou não impugnados os embargos de divergência, serão os autos conclusos ao relator que pedirá a inclusão do feito na pauta de julgamento. Não cabem embargos de divergência adesivos.
Cabe sustentação oral conforme prevê o art. 937, V do CPC. Tais embargos exigem preparo, quando cabíveis contra acórdão proferido pelo STJ.
Quando opostos os embargos de divergência contra o acórdão de julgamento do recurso extraordinário, também estão sujeitos a preparo (art. 41-B, Lei 8.038/1990).
À semelhança do que ocorre com o julgamento de recursos excepcionais, uma vez conhecidos os embargos, o tribunal deverá julgar a causa aplicando o direito à espécie (art. 336 RISTF).
É possível cogitar no efeito translativo ou dimensão vertical ou profundidade do efeito devolutivo também para esse recurso, o que permite ao tribunal examinar as questões do que podem ser conhecidos de ofício.
Quanto à questão nova ainda não submetida ao contraditório deverá o relator intimar as partes antes de decidir a respeito, para que se manifestem devido à proibição de decisão surpresa[28].
Cumpre frisar o dever de fundamentação na inadmissibilidade dos embargos de divergência e, a qualquer decisão judicial. A falta da devida fundamentação específica e adequada, acarreta nulidade da decisão conforme prevê o art. 93, IX da CF/1988 e, ainda, o art. 11 do CPC. A decisão não fundamentada é decisão nula[29].
Para que a decisão seja devidamente fundamentada, não deve haver omissão de ponto sobre o qual deva manifestar-se, o órgão julgador, seja de ofício ou a requerimento da parte.
Nos embargos de divergência cabe ao embargante fazer o confronto analítico e a demonstração da similitude entre os casos e a disparidade de conclusões entre o acórdão recorrido e o paradigma.
Percebe-se que a revogação do inciso IV do art. 1.043 que prescrevia expressamente essa proibição para os embargos de divergência, fora inútil, na medida em que continua vigente o inciso IV, §1º do artigo 489 (que fora preservado e se aplica a qualquer decisão judicial).
Os embargos quando cabíveis no âmbito do STJ contra acórdão proferido em recurso especial uma vez opostos, interrompem o prazo para a interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes (art. 1.044,1º).
