Os analistas do mercado na área de energia discutem a questão da privatização da Itaipu.
A Itaipu é uma usina hidrelétrica binacional localizada no Rio Paraná, na fronteira entre o Brasil e o Paraguai. A barragem foi construída pelos dois países entre 1975 e 1982, período em que ambos eram governados por ditaduras militares. O nome Itaipu foi tirado de uma ilha que existia perto do local de construção.
Em levantamento de atos administrativos a respeito da natureza jurídica da empresa Itaipu Binacional, no sentido da sua exclusão da classificação como empresa pública para os fins do decreto-lei 200/1967, colacionamos os seguintes atos: Parecer L-208, de 22.9.1978 – Consultoria-Geral da República; Parecer FC-27, de 9.3.1990 – Consultoria-Geral da República; Parecer GQ-16, de 29.4.1994 – Advocacia-Geral da União, Decisão do Tribunal de Contas da União sobre o Controle dos Atos de Gestão da Itaipu; Acórdão 279/95 do TCU, referente à Tomada de Contas
003.064/93-0; Acórdão 1.477/2008 do TCU, referente à Tomada de Contas 015.096/2008-3.
Nas ações ordinárias 1904, 1905 e 1957, objeto de Relatoria do ministro Marco Aurélio, temos a seguinte lição:
"A Itaipu Binacional foi criada pelo Tratado internacional celebrado em 26 de abril de 1973 entre a República Federativa do Brasil e a República do Paraguai. Conhecido como Tratado de Itaipu, o acordo foi devidamente aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo 23/1973, promulgado pelo Presidente da República, por intermédio do Decreto 72.707/1973, e passou, então, a integrar o direito positivo brasileiro. O mesmo ocorreu no Paraguai, onde o tratado foi aprovado e ratificado mediantea Lei paraguaia 389/1973.
A finalidade da Itaipu Binacional, de acordo com o art. I do Tratado é realizar o aproveitamento hidrelétrico dos recursos hídricos do Rio Paraná, pertencentes em condomínio aos dois países e, para o alcance desta finalidade, foi a empresa binacional
criada em igualdade de direitos e obrigações, preceituando o art. III do Tratado que:
Artigo III
As Altas Partes Contratantes criam, em igualdade dedireitos e obrigações, uma entidade binacional denominada ITAIPU, com a finalidade de realizar o aproveitamento hidrelétrico a que se refere o Artigo I.
Parágrafo 1º - A ITAIPU será constituída pela ELETROBRÁS
e pela ANDE, com igual participação no capital, e reger-se-á pelas normas estabelecidas no presente Tratado, no Estatuto que constitui seu Anexo A e nos demais Anexos.
Parágrafo 2º - O Estatuto e os demais Anexos, poderão ser modificados de comum acordo pelos dois Governos.
A sua constituição orgânica e funcional faz-se pela participação da Eletrobrás e da Ande na composição, em termos igualitários, do capital de Itaipu. Neste caráter societário é que o
Estatuto tem ambas empresas como partes da Itaipu Binacional (art. I e III), sem que isso afete a especificidade da natureza jurídica da entidade binacional.
Quanto ao regime jurídico estabelecido nas normas do Tratado
e seus Anexos, é de se destacar, notadamente, o Estatuto de Itaipu (Anexo A), que só pode ser alterado, de comum acordo, pelos Estados Partes (art. III, §§ 1° e 2°, art. VI, do Tratado de
Itaipu).
O Estatuto da Itaipu dispõe que a empresa binacional tem capacidade jurídica, financeira e administrativa, bem como responsabilidade técnica, para estudar, projetar, dirigir e executar as
obras que tem por objeto, bem como pô-las em funcionamento e explorá-las. Decorrente desses atributos e para o efeito de dar-lhes cumprimento, a entidade poderá adquirir direitos e contrair
obrigações (art. IV).
Além disso, o estrito critério igualitário, que preside, em todos os momentos, a sua composição e estrutura, se traduz, também, em que os órgãos da administração da Itaipu Binacional
sejam integrados por igual número de nacionais de ambos os países e, a exemplo de similares no plano internacional, tenham duas sedes, de igual categoria e importância, em Brasília e em
Assunção, sem que desta peculiar circunstância resulte a quebra
da unidade institucional (Tratado de Itaipu, art. IV).
A Itaipu Binacional é, portanto, um organismo internacional privado, dotado de natureza empresarial, surgido de um tratado e com plena capacidade de direito internacional. Como
afirma Francisco Rezek, Itaipu, é, com efeito, uma pessoa jurídica de direito privado binacional.1 Apresenta, contudo, duas peculiaridades que se destacam.
A primeira, é que não se trata de um tratado multilateral,mas celebrado entre dois Estados soberanos, que constituem entidade binacional, a partir da participação, em igualdade de capital,
de duas empresas de nacionalidade distintas, a ELETROBRÁS – Centrais Elétricas Brasileiras S.A e a ANDE – Administración Nacional de Eletricidad, entre as quais não há posição jurídica
sobranceira, mas de equivalência, ou seja, trata-se, como o próprio tratado afirma, de uma binacional. A segunda, decorrente da primeira, é que não existe cisão da entidade. As duas empresas nacionais se unem para formar uma terceira, a Itaipu Binacional. E permanecem com personalidade jurídica própria na respectiva atuação empresarial no âmbito da economia interna do país de origem.Consequentemente, não há falar em: a) dupla e cindida administração,
mas em unicidade; b) em impossibilidade de controle,nos limites da legislação de cada uma das altas partes....
Brasil e Paraguai livremente assinaram os termos do acordo, que faz lei entre as partes – princípio pacta sunt servanda.
Ocorre que, assim o fazendo, ambos os Estados abriram mão de parcela de suas competências, dentre as quais, a de contratar empregados nos moldes das respectivas legislações internas. Não há razões, portanto, para fazer prevaler um ou outro – brasileiro ou paraguaio – regime jurídico.
Como afirmado no Parecer L-208, de 22.9.1978 da Consultoria- Geral da República:
Deveras: parece por inteiro prescindível fundamentar alongadamente a asserção, pois é perceptível a todas as luzes que a lei nacional de um país não se pode irrogar a força de reger entidade nascida da vontade conjunta de dois países, além de que não editada em vista disto.
São os termos do tratado bem como os princípios jurídicos conviventes com a autonomia das partes e dessumíveis do acordo que podem regular as situações não previstas explicitamente."
Inexiste prevalência de uma das empresas constituintes - brasileira ou paraguaia -, motivo pelo qual o organismo internacional não se submete à exigência de contratação de mão de obra por meio de concurso público. "Brasil e Paraguai livremente assinaram os termos do acordo, que faz lei entre as partes. Ocorre que, assim o fazendo, ambos os Estados abriram mão de parcela de suas competências, dentre as quais a de contratar empregados nos moldes das respectivas legislações internas. Não há razões, portanto, para fazer prevaler um ou outro - brasileiro ou paraguaio - regime jurídico".
Hà a impossibilidade de submissão da Itaipu ao regime jurídico brasileiro de contratação de empregados, por meio de concurso público, não significa inexistência de um regime jurídico trabalhista.
Em parecer naquelas ações, o Ministério Público Federal também afirma que "é impossível a pretensão de impor-se regime jurídico de aquisição de bens e contratação de serviços específico de apenas um dos países para apenas 'uma das Diretorias', pois, repita-se, a Diretoria-Geral da empresa, bem como o seu regime jurídico, já convencionado pelas partes, é uma só".
As aquisições e contratações realizadas pela Itaipu Binacional, exatamente por se tratar de entidade pública binacional, ficam submetidas ao regime jurídico que ambos os países pactuaram.
A Lei 6.223/1975, que trata da fiscalização financeira e orçamentária da União, exercida pelo Tribunal de Contas, refere-se, expressamente, às pessoas 'públicas' de direito privado em que haja exclusividade ou prevalência de capital da União ou pessoa de sua administração indireta. O dispositivo não alcança, portanto, o caso da Itaipu, que, como visto, é composta por capital brasileiro e paraguaio em situação de absoluta igualdade".
A Itaipu Binacional, operadora da usina, é a líder mundial em produção de energia limpa e renovável, tendo produzido mais de 2,4 bilhões de megawatts-hora (MWh) desde o início de sua operação.A Hidrelétrica das Três Gargantas, na China, produziu cerca de 800 milhões de MWh desde o início de sua operação, com uma potência instalada 60% maior do que a de Itaipu (22.500 MW contra 14.000 MW). Em termos de recorde anual de produção de energia, a usina de Itaipu ocupa o primeiro lugar ao superar seu próprio recorde que era de 98,6 milhões de MWh. Em 2016, a usina de Itaipu Binacional realizou um feito histórico ao produzir, em um único ano calendário, mais de 100 milhões de MWh de energia limpa e renovável. No total, em 2016, foram produzidos 103.098.366 MWh de energia
Como poderá ser feita a privatização?
A "Golden share" ou "Ação de ouro" é uma terminologia utilizada no mercado acionário quando da criação de ações de classe especial que são retidas pelo poder público quando se Golden shares (ações de ouro ou ações douradas, em tradução livre) são ações de classe especial presentes em empresas estatais ou de capital misto. Tais papéis pertencem ao Estado, que garante com eles direitos especiais de caráter estratégico, como o poder de veto de algumas decisões.
Uma golden share é uma participação acionista detida pelo Estado, que apesar de ser minoritária confere poderes especiais. Por isso mesmo, está em discussão no seio da União Europeia proibir os vários países membros de possuir golden shares em empresas, por norma que já pertenceram ao universo público e foram privatizadas.
Comerçaram a ser utilizadas na década de 1980 no Reino Unido, após uma crise de financiamento do Estado que fez com que companhias fossem repassadas à iniciativa privada. Seu uso foi visto, na época, como uma maneira de privatizar as empresas, sem que para isso fosse necessário abrir mão do controle.
Em pouco tempo, outros países como França, Itália, Alemanha, Bélgica, Portugal, Espanha, México e Brasil copiaram o modelo.
No caso brasileiro, a União detém ainda hoje golden shares da Vale, da Embraer e do Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), que recentemente chegou à Bolsa.
O Ministério da Fazenda fez uma consulta ao Tribunal de Contas da União (TCU) para que a corte analise jurídica e financeiramente a possibilidade de o governo abrir mão do direito de veto sobre decisões estratégicas em algumas empresas que serão ou foram privatizadas.
As "golden shares" são ações de classe especial que são retidas pela União e que lhe garantem, entre outras coisas, poder de veto para algumas decisões importantes nas empresas vendidas à iniciativa privada
O governo avalia abrir mão da “golden share”, uma ação de classe especial que dá poder de veto ao governo em decisões estratégicas de empresas desestatizada. A informação é do jornal “Valor Econômico”. O governo tem ação de classe especial em empresas como Vale, Embraer e IRB.
A golden share surgiu no direito brasileiro quando da reforma da Lei das Sociedades Anônimas introduzida pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001 . Este diploma legal acrescentou, entre outros, o parágrafo 7º ao artigo 17 da LSA, nos seguintes termos:
"§ 7o Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar.(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)"
Por esse dispositivo, a União e os Estados, apesar de alienarem o controle de diversas empresas nas quais detinham a maioria do capital com direito a voto, conservaram uma ação preferencial de classe especial – a golden share – por meio da qual ficaram com o direito de vetar determinadas deliberações dos novos acionistas, nos termos estabelecidos nos respectivos estatutos sociais.
A princípio, essa prerrogativa foi assegurada apenas aos entes desestatizantes, leia-se, a União e os Estados. Entretanto, nada obsta a que essa espécie de ação preferencial seja utilizada também em benefício dos controladores das empresas privadas que alienarem a maioria do capital votante.
A ação especial (“golden share”) pertence a República Federativa do Brasil. A Ação Especial tem os mesmos direitos de voto dos detentores das Ações Ordinárias. Além disso, a Ação Especial dá ao seu detentor direito de veto em relação às seguintes ações sociais:
-Mudança de denominação da Companhia ou de seu objeto social;
-Alteração e/ou aplicação da logomarca da Companhia;
-Criação e/ou alteração de programas militares, que envolvam ou não a República Federativa do Brasil;
-Capacitação de terceiros em tecnologia para programas militares;
-Interrupção de fornecimento de peças de manutenção e reposição de aeronaves militares;
-Transferência do controle acionário da Companhia.
O parágrafo 2º do artigo 17 da LSA (que cuida das ações preferenciais) determina que "deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia, outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito, além das previstas neste artigo."
E quais eram, de um modo geral, os poderes de veto atribuídos às golden shares?
Pode-se listar os principais poderes de veto sobre as seguintes matérias:
Discute-se a utilização da golden share com relação a situação da Itaipu diante de uma eventual privatização da Eletrobrás.
Pedro Rocha Olguin(A importância da golden share no direito empresarial brasileiro e as novas possibilidades de uitlização na sucessão empresarial) expõs:
"De fato, existe a possibilidade da criação de uma Golden Share para a Sucessão Empresarial que, via de regra, é processo tão complexo juridicamente e também doloroso do que diz respeito às famílias.
Primeiramente cabe uma breve introdução sobre a “Reestruturação Societária Empresarial-Familiar. .
A Reestruturação Societária Empresarial-Familiar é a Transferência de ativos financeiros de uma empresa familiar para a próxima geração ainda na presença do Sócio Controlador, que mantém seu controle até o momento em que se tornar ausente. Este processo inclui a determinação de regras para funcionamento da empresa para o momento anterior e posterior à sua ausência, inclusive no que tange à futura comunicação destes ativos, seja com as futuras gerações e eventuais cônjuges.
Atualmente, no atual cenário jurídico nacional, o custo de uma sucessão patrimonial por inventário é alto, algo cerca de 10% dos ativos, levando em consideração uma média de 4,5% pagos a título de ITCMD (Imposto de Trasmissão Causa Mortis e Doação) e 5% a 6% de honorários advocatícios.
É um processo oneroso se for levada em consideração uma empresa de médio para grande porte, além de que a transmissão da empresa por inventário causa intenso desconforto familiar, razão pela qual a Reestruturação é a melhor e a mais moderna forma de Transmissão destes ativos."
O “Valor Econômico” questionou Luiz Fernando Vianna sobre o assunto. O presidente da parte brasileira de Itaipu disse que existe “até mais de um arranjo” para preservar o Tratado e vender o controle. Uma saída seria uma golden share para a União, que manteria o poder nos assuntos sobre Itaipu que chegarem ao conselho da Eletrobras.
A matéria transcende aos interesses do Brasil de modo que deve ser objeto de uma discussão diplomática entre os dois países envolvidos.
