1 INTRODUÇÃO
A pesquisa apresenta de forma sucinta o tema de controle de convencionalidade, voltado para o sistema judiciário brasileiro, bem como o duplo limite da compatibilidade vertical material introduzido por esta espécie de controle. Valério de Oliveira Mazzuoli foi o primeiro autor a trabalhar o tema de controle de convencionalidade, este instituto é novo na seara do direito constitucional no Brasil. Trata-se de uma ramificação do já conhecido e comum controle de constitucionalidade.
Desta forma, ao estudar o controle de convencionalidade das leis no ordenamento jurídico brasileiro. Viemos questionar de que maneira os tratados e convenções internacionais operam efeitos jurídicos dentro do sistema de hierarquia de normas jurídicas brasileiras, e qual a lei deve ser mantida diante de um conflito entre um tratado internacional e a Constituição Federal.
Como se sabe, a legislação seja no momento de sua elaboração ou em momento posterior deve atender a certos limites legislativos, isto é, não pode a norma ser criada arbitrariamente sem atender aos preceitos da Constituição, em razão de tal necessidade, que há no direito constitucional a figura do controle de constitucionalidade, realizando a filtragem constitucional, para tornar as normas do ordenamento jurídico harmônico e compatíveis a Constituição Federal.
A Constituição Federal atua no ápice da hierarquia das normas jurídicas, por isso a ela devem as outras espécies normativas se curvar e compatibilizar (compatibilidade vertical). Ocorre que, com a emenda constitucional n º 45/04 que deu nova redação ao 3º§ do quinto constitucional, afirma que quando houver tratado de diretos humanos com aprovação e duas casa legislativa e havendo ratificação pelo Presidente da Republica, passa a ter poder de Emenda Constitucional.
O controle de convencionalidade de leis foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro para auxiliar na mudança todo o sistema de controle nacional, fazendo surgir um novo limite de compatibilidade para as espécies normativas domésticas. Isso significa que o referido controle vem como base para filtrar a norma interna com os tratados sancionados e eficazes no país, senão mesmo que estas normas sejam compatíveis com a constituição, serão elas inválidas. Trata-se, portanto, de um controle de validade das normas nacionais, tendo por parâmetro não o texto constitucional, mas os compromissos internacionais assumidos em matéria de proteção aos direitos humanos (THADEU, 2013. p.01).
Ante o exposto, o estudo desse novo instituto de controle das leis revela-se de grande interesse social e acadêmico, visto que é algo inédito no campo de estudos do direito constitucional e internacional. Por esta razão o estudo e pesquisa elaborada tem o intuito de explorar o tema e analisar suas peculiaridades, o artigo científico é composto por quatro capítulos. O primeiro capítulo aborda um breve histórico e conceito sobre o controle de convencionalidade das leis. O capítulo seguinte aborda uma teoria designada, como teoria da dupla compatibilidade vertical e material, o terceiro e último capítulo faz menção ao controle de convencionalidade difuso e concentrado, e o posicionamento do (STF) Supremo Tribunal Federal.
O método de pesquisa utilizado no artigo foi o de pesquisa informativa investigativa, pautada em material publicado, exemplares de artigos científicos, considerando tratar-se de assunto recente, livros, doutrinas, jurisprudências do (STF). Não há como deixar de se falar em pesquisa científica sem antes pautar um método, um caminho a percorrer e meios para se atingir a resposta à problemática de pesquisa e se aprofundar e analisar o tema estudado.
Para Gil (1999, p.42) a pesquisa tem um caráter pragmático, é um “processo formal e sistemático de desenvolvimento do método científico. O objetivo fundamental da pesquisa é descobrir respostas para problemas mediante o emprego de procedimentos científicos”. Do ponto de vista dos objetivos que se pretendeu alcançar com o artigo científico, foi realizada uma pesquisa exploratória.
Deste modo, realizamos apontamos bibliográficos sobre o tema, pesquisas na internet, com o intuito de coletar o maior aparato possível de informações, para melhor fundamentação do artigo científico. Os procedimentos técnicos utilizados serão aplainados por artigos já publicados, pois é uma pesquisa bibliográfica.
2 BREVE HISTÓRICO E CONCEITO
Com a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro o chamado controle de convencionalidade (MAZZUOLI, 2009). Isso porque, tal inovação na Carta Constitucional em 2004 trouxe a possibilidade de os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serem equivalentes às emendas constitucionais. Isto é, os mencionados tratados são introduzidos no ordenamento jurídico como emendas à constituição.
Para tal norma, tratado internacional ser aprovado com quórum unânime e assim ser visto e entrar em vigor no plano internacional, é preciso de um controle, de um status material constitucional. Deste modo, é preciso de uma condição formal de tratados equivalentes ás emendas constitucionais, por isso foi feito um acréscimo constitucional no ordenamento jurídico, de modo que este acréscimo trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle. Além do “controle de constitucionalidade, deve existir um controle de convencionalidade das leis”, que é, portanto uma compatibilização de norma “doméstica” com os institutos de direitos humanos sancionados pelo governo e eficaz no país.
Desse modo, necessário se faz esclarecer que, no caso de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados pelo Congresso Nacional, serão introduzidos no ordenamento pátrio como emendas à Lei Maior (art. 5º, §3º, CF). Sendo este novo entendimento, o ensejador para a criação do controle de convencionalidade. Já no caso de tratados internacionais que não se trate de direitos humanos, terá tal tratado caráter de norma supralegal.
O controle de convencionalidade até meados de 2009, nunca tinha sido suscitado tampouco estudado pelos juristas.
Nesse sentido, Russowsky (2012) explica que o controle de convencionalidade é exercido através de uma harmonização das leis de um país, tendo-se como parâmetro os tratados internacionais, que poderão ser tratados internacionais que versem sobre temas diversos ou tratados internacionais sobre direitos humanos.
Logo, trata-se o controle de convencionalidade de analisar se a legislação de um país está de acordo com os tratados e convenções internacionais que o estado se comprometeu a cumprir.
Um exemplo da aplicação do controle de convencionalidade é o caso da prisão civil do depositário infiel, todas as leis ordinárias em oposição à Convenção Americana de Direitos Humanos foram derrogadas.
Portanto, depreende-se que quando houver lei que for contrária a tratado de direitos humanos, esta não terá validade, em razão de sua inconvencionalidade.
Para melhor elucidação acerca desta questão veja-se a ementa do RE 349.703 que trata da prisão civil do depositário infiel:
PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.(STF - RE: 466343 SP, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 03/12/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165).
Vislumbra-se do julgado acima, que em razão da lei interna ser contrária a Convenção Americana de Direitos Humanos, tal lei não pode ser aplicada. Ocorrendo, assim, a aplicação do controle de convencionalidade.
No que concerne aos fundamentos do controle de convencionalidade o ilustre Nestor Pedro Sagués aponta três. O primeiro destes fundamentos é o ligado a boa-fé no cumprimento das obrigações internacionais por parte dos Estados. O segundo fundamento é decorrente do princípio efeito útil dos convênios cuja eficácia não pode ser afastada por normas práticas dos Estados. E o terceiro fundamento, é o atinente ao princípio internacionalista que impede alegar-se direito interno para eximir-se dos deveres sobre direitos dos tratados (SAGUÉS, 2012, p. 384).
Diante dos mencionados fundamentos, Nestor Pedro Sagués (2012, p. 385) aponta que os juízes nacionais dos países que aderiram ao Pacto de San José da Costa Rica, devem adotar a doutrina do controle de convencionalidade, pois a Corte Interamericana de Direitos Humanos constitui-se como órgão supranacional, cujas decisões devem ser aplicadas com prevalência sobre as decisões nacionais.
Importante salientar que o controle de convencionalidade não é a única forma de controle das leis. Aliás, Mazzuoli (2011, p. 2) expõe em seu artigo que a três tipos de controle, a saber, controle de legalidade, controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade, sendo este último o objeto do estudo em apreço.
Quanto ao controle de legalidade, Hely Lopes Meirelles (2014, p. 57 ) explica que é aquele controle que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem.
Já no que concerne ao controle de constitucionalidade, o constitucionalista Pedro Lenza (2013, p. 393) define esta espécie de controle como sendo o mecanismo por meio do qual se controla os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na “Lei Maior”.
Acentua ainda o mencionado jurista que a ideia de controle, implica a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Carta Magna o grau máximo da aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema.
E por fim, entende-se por controle de convencionalidade como a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país (MAZZUOLI, 2009, p. 2).
Verifica-se, portanto, que os tipos de controle apontados por Mazzuoli são formas de harmonização das normas jurídicas aplicadas, seja na hipótese de estarem estas normas de acordo com a lei ou ato administrativo (controle de legalidade), com a Constituição (controle de constitucionalidade) ou com os tratados ou Convenções de Direitos Humanos do país (controle de convencionalidade).
3 A TEORIA DA DUPLA COMPATIBILIDADE VERTICAL MATERIAL
Por compatibilidade entende-se a qualidade daquilo que se concorda, se coaduna. Como já explanado, no ordenamento jurídico pátrio existem várias formas de controle das normas infraconstitucionais para averiguar se estas estão de acordo com os parâmetros estabelecidos.
Nesse sentido que a teoria da dupla compatibilidade vertical material atua, buscando coadunar as normas dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, com a produção das normativas domésticas (GOMES,2009).
Dessa forma, segundo aponta Mazzuoli (2009, p. 138) pode se concluir que, a produção da legislação brasileira conta com um duplo limite vertical material, qual seja:
- A Constituição Federal e o tratado de direitos humanos: consiste este primeiro limite na necessidade de que a lei não seja apenas compatível com as normas da Lei Magna, mas também com a Constituição e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns) ratificados pelo governo. Do contrário, caso a norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela ser até considerada vigente, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno (MAZZUOLI,2009, p.3).
- Os tratados internacionais comuns em vigor no país: este segundo limite consiste-se na ideia de que a para que exista a vigência e a concomitante validade da lei, é preciso que esta esteja de acordo com os demais instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro.
Verifica-se assim, que o controle de convencionalidade é o meio pelo qual a dupla compatibilidade vertical material é aplicada, sendo esta limites pelos quais deve no momento da produção normativa o legislador se atentar, senão uma determinada lei interna poderá ser até considerada vigente por estar de acordo com o texto constitucional, mas não será válida se estiver em desacordo ou com os tratados de direitos humanos (que têm estatura constitucional) ou com os demais tratados dos quais a República Federativa do Brasil é parte (que têm status supralegal) (GOMES,2008, p.34).
À respeito disso, Mazzuoli destaca quatro situações que podem ocorrer no direito interno, quando se é aplicado o controle de convencionalidade, a saber:
Se a lei conflitante é anterior à Constituição, o fenômeno jurídico que surge é o da não-recepção, com a consequente invalidade material da norma a partir daí; b) se a lei antinômica é posterior à Constituição, nasce uma inconstitucionalidade, que pode ser combatida pela via do controle difuso de constitucionalidade (caso em que o controle é realizado num processo subjetivo entre partes sub judice) ou pela via do controle concentrado (com a propositura de uma ADIn no STF pelos legitimados do art. 103 da Constituição); c) quando a lei anterior conflita com um tratado (comum - com status supralegal - ou de direitos humanos - com status de norma constitucional) ratificado pelo Brasil e já em vigor no país, a mesma é revogada (derrogada ou ab-rogada) de forma imediata (uma vez que o tratado que lhe é posterior, e a ela também é superior); e d) quando a lei é posterior ao tratado e incompatível com ele (não obstante ser eventualmente compatível com a Constituição) tem-se que tal norma é inválida (apesar de vigente) e, consequentemente, totalmente ineficaz (MAZZUOLI, 2009, p. 9).
Vislumbra-se, das situações apresentadas por Mazzuoli que para ele toda norma que vá de encontro com tratado de direitos humanos com status de emenda constitucional (art. 5, §3º ) ou tratados de direitos humanos que não foram ratificados pelo estado brasileiro (art. 5º, §2º) bem como aqueles tratados internacionais comuns que não tratam de direitos humanos, é inválida, visto que tal norma não obedece o limite da dupla compatibilidade vertical material apresentada e defendida pelo mencionado autor.
Nada obstante, o entendimento de Mazzuoli exposto em seu artigo acerca do controle de convencionalidade, não é o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal em toda sua completude.
Assim, com o fim de expor e esclarecer o que a Suprema Corte entende sobre tal assunto o capítulo seguinte tratará acerca desse tema, versando também como o controle de convencionalidade funciona em seu aspecto concentrado e difuso.
4 O CONTROLE DE CONVENCIONALIDAE DIFUSO E O POSICONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
4.1 O Controle de Convencionalidade Difuso
Como já exposto, não basta que a norma doméstica esteja de acordo com a Constituição Federal para que seja considerada eficaz e válida. É necessário também, que a mencionada norma seja compatível com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, os quais tem caráter de emenda à constituição, devendo também a norma interna ser coadunada com os tratados internacionais comuns, que tem característica de norma supralegal.
Esta compatibilidade é realizada por meio do controle de convencionalidade, que é complementar e coadjuvante do conhecido controle de constitucionalidade (SILVA, 2006, p. 201-219).
Sendo o controle de convencionalidade complementar e coadjuvante ao de constitucionalidade é plenamente possível que a este primeiro seja também aplicado o caráter difuso ou do controle de constitucionalidade, dependendo da situação abarcada no caso (MAZZUOLI, 2009, p. 16).
Por controle difuso considera-se aquele atribuído a todos os órgãos do Poder Judiciário. Nessa forma de controle, a incompatibilidade da lei é apreciada diante de casos concretos, como questão prejudicial ao julgamento do mérito, podendo a qualquer juiz ou tribunal se posicionar a respeito, tendo a faculdade de reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo arguido de vício, sendo sempre incidental, pois o objeto principal da ação, nestes casos, não é a declaração de inconstitucionalidade, mas a relação jurídica instaurada entre autor e réu (NOVELINO, 2014, p. 382).
No caso do controle de convencionalidade difuso, busca-se não a declaração da inconstitucionalidade da lei. Mas sua harmonia tanto com a Constituição Federal como com os tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
E essa forma de controle de convencionalidade, é feita na medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio, momento em que os tribunais locais - estando tais tratados em vigor no plano internacional - podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país (MAZZUOLI, 2009, p.16).
Dessa maneira, pode qualquer juízo quando se ver diante de incompatibilidade entre a norma interna e os tratados internacionais incorporados no direito brasileiro, aplicar o controle difuso a fim de harmonizar as leis domésticas com o que propõe esses tratados.
Por outra via, no que concerne a espécie de controle concentrado, esta é forma de controle no qual é exercido por um determinado órgão judicial. A respeito dessa espécie de controle explica André Puccinelli Júnior:
O controle concentrado, como o próprio nome sugere, busca centralizar em apenas um ou alguns poucos órgãos judiciais, geralmente naqueles situados em patamares mais elevados, o exercício da jurisdição constitucional. Alemanha, Espanha, Portugal e vários outros países europeus são exemplos de Estados que adotaram o controle concentrado de constitucionalidade. Tal sistema se caracteriza pela análise da lei em tese, abstratamente considerada, onde a discussão acerca da questão constitucional constitui o próprio objeto da ação (JÚNIOR, 2012, 159).
Deste modo, o controle de convencionalidade concentrado autoriza que os legitimados previstos no art. 103 da Constituição Federal, proponham perante a Suprema Corte as ações do controle concentrado não se trata mais do mesmo, pois se o tratado internacional foi internalizado com aprovação de 3/5 em 2 turnos, nas 2 casas, ele torna-se norma constitucional. Assim, esse sofreria controle de constitucionalidade e não de convencionalidade, como meio de retirar a validade de norma interna que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país (GOMES, 2009, p.2).
O mestre Luiz Flávio Gomes (2009, p. 4), a respeito disso acentua que:
Em relação ao controle de convencionalidade concentrado cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o Supremo, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional. Embora de difícil concepção, também não se pode desconsiderar a ADO (Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão) (GOMES,2009, p. 4).
Infere-se, portanto, que o controle de convencionalidade busca a harmonização/compatibilização da norma interna com os tratados internacionais ratificados pelo país que é algo constante, vez que ora no caso de controle difuso, pode o juiz no caso concreto quando perceber estar diante de norma antinômica com as fontes internacionais, afastar tal norma do caso concreto.
Assim como no caso de controle concentrado, pode ser proposta as ações cabíveis com o escopo de expurgar do ordenamento jurídico norma que viole os tratados internacionais de direitos humanos especificados no caso do art. 5º, § 3º da Constituição.
Contudo, há de se dizer que o tratado que passa pelo crivo constitucional se torna norma constitucional, logo, sofrerá controle de constitucionalidade, o que antes era passado pelo crivo constitucional sofreria controle de convencionalidade e não de Constitucionalidade. Com o acréscimo constitucional passou a sofrer essa alteração, o que já foi explicado neste mencionado artigo.
4.2 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal
Como se sabe, e já por reiteradas vezes mencionado, o controle de convencionalidade surgiu com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que incorporou redação nova ao art. 5º, § 3º, da Constituição Federal que determina que no caso de tratado que venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quórum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá este tratado valor de emenda à constituição.
Todavia, até 31/12/2008 os demais tratados de direitos humanos não aprovados pelo quórum do congresso nacional e vigentes no Brasil tinha valor de lei ordinária, apenas. Mas, com o julgamento do HC 87.585-TO e RE 466.343-SP a suprema corte decidiu que estas espécies de tratados possuem, na realidade, característica supralegal, vale dizer, valem mais do que a lei e menos que a Constituição Federal.
Esse entendimento de caráter supralegal surgiu com o ministro Gilmar Mendes que defendia a tese que os tratados de direitos humanos vigentes no país e não aprovados pelo quórum previsto no art. 5º § 3º da Constituição Federal, tem status de supralegalidade, estando, assim, os referidos tratados de direitos humanos acima de uma lei infraconstitucional, sendo, contudo, sujeitos ao controle de constitucionalidade (MENDES, 2008, p. 702-703).
Demais disso, o Brasil adotou o princípio da supremacia da constituição sobre o ordenamento jurídico. Destarte, a própria Constituição Federal, em seu art. 102, III, b prevê a possibilidade de controle de constitucionalidade dos tratados (QUEIROGA,2011).
Em contrapartida, embora o Supremo Tribunal Federal já tenha posicionamento firme nesse sentido, para Mazzuoli (2011) primeiro jurista a falar sobre o controle de convencionalidade, todos os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil e em vigor no país tem caráter de norma constitucional. Não havendo que se falar em status supralegal dos tratados não aprovados pelo quórum do Congresso Nacional. Mazzuoli, só contempla a hipótese de supralegalidade no caso dos tratados internacionais comuns. Diante exposto, o que se percebe é que a hierarquia dos tratados internacionais, sejam dos que tratam de direitos humanos, sejam os comuns, ficou dividida da seguinte maneira: os tratados sobre direitos humanos aprovados pelo disposto no §3° do art.5° da Constituição gozam de hierarquia constitucional, vez que são considerados como emenda à constituição; b) demais tratados de direitos humanos que não atingiram o quórum exigido e aqueles já ratificados pelo Brasil. (possuem hierarquia supralegal, estando acima da lei ordinária.); c) Tratados comuns que se incorporam ao Direito interno brasileiro com hierarquia constitucional, por força do §2°, do art 5°.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode-se observar que a discussão desse tema é pouco suscitada no meio acadêmico. No entanto, há uma grande importância no nosso ordenamento jurídico, pois se busca trabalhar com uma norma que harmoniza e compatibiliza uma determinada emenda constitucional ou um tratado internacional de direitos humanos.
A partir dos estudos realizados concluiu-se que o controle de convencionalidade é um instituto novo, que carece de mais atenção e reflexão jurídica, bem como, um profundo estudo qualificado sobre o assunto. Com sua entrada no ordenamento jurídico brasileiro, o mencionado controle provocou uma mudança radical na forma pela qual uma lei pode ser considerada válida e eficaz no plano jurídico de normas no Brasil. Agora, além das normas internas terem que atender aos preceitos constitucionais, elas devem também ser compatíveis com os tratados internacionais sejam eles de direitos humanos ou comuns, vigentes e em vigor no país.
Observa-se que o instituto em comento serve para garantir a eficácia das leis internacionais, bem como a aplicação da sua forma, evitando-se conflitos entre normas internas e externas no país, portanto, deve se ter uma total atenção para o controle de convencionalidade e suas peculiaridades no ordenamento jurídico brasileiro.
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