A CONSEQUENTE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE EM UM NOVO E ATUAL PARADIGMA CONSTITUCIONAL EM DECORRÊNCIA DO EXPANSIONISMO PENAL

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[1] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral: artigos. 1º a 120º. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1, p. 93.

[2] A criminologia constitui ciência empírica, que, com base em dados e demonstrações fáticas, busca uma explicação causal do delito como obra de uma pessoa determinada. ESTEFAM, André. Direito Penal: volume 1. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 40.

[3] ROXIN. Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2002, p. 186-187.

[4] MALARÉE, Hernán Hormazábal; RAMÍREZ, Juan Bustos. Lecciones de derecho penal. Madrid: Trota, 2006, p. 40.

[5] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 180.

[6] Como bem dispõe Mirelle Delmas-Marty, a Política Criminal compreende “o conjunto de procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal, aparecendo, portanto, como teoria e prática das diferentes formas de controle social” (Os grandes sistemas de Política Criminal. Trad. Denise Radanovic Vieira. Barueri: Manole, 2004, p.3-4).

[7] LISZT, Frans von. Tratado de directo penal alemão. Trad. José Higino Duarte Pereira. Atualização e notas de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2003. t. I e II.

[8] Neste sentido BACIGAPULO, Enrique. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 66, destaca que os postulados da política criminal servem, então, como critérios de decisão a respeito dos sistemas dogmáticos para aplicação do direito penal, de modo que a política e a dogmática penal integram-se de modo indissolúvel na ciência penal.

[9] Op. cit., p. 188. (2002, p.188),

[10] Para um estudo minucioso, cf. ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

[11] SILVA SANCHEZ, p. nota 170, apud, PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p. 108.

[12] Idem.

[13] Ibidem.

[14] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 202-240.

[15] Assim, enuncia Cesare Beccaria, Op. cit., p. 33, que apenas as leis podem fixar penas com relação aos delitos praticados; e esta autoridade não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade agrupada por um contrato social (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege).

[16] PRADO, Luiz Regis. Op. cit.,p. 112.

[17] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 95.

[18] Op. cit., p. 229.

[19] MONTESQUIEU, Charles Louis de. O espírito das leis. São Paulo: Martins, 1996, p. 198.

[20] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p.122.

[21] Idem, p. 120.

[22] CEREZO MIR, José. Direito penal e direitos humanos: experiência espanhola e européia.  Trad. Luiz Regis Prado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, 1994, v. 6, p. 60 e ss.

[23] LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. ed. ver. e aum. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 33.

[24] XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social  alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter  perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

[25] ESTEFAM, André. Op. cit., p.120.

[26] Derecho penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Trad. da 2. ed. (1994) por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Thomson-Civitas. Reimpressão: 2008, p. 63.

[27] PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal em uma encruzilhada: abolição, diversificação, retornar à razão ou entrar em razão? (Título original: ¿El Derecho Penal en la encrucijada: abolición, diversificación, volver a la razón o entrar en razón?). Trad. Érika Mendes de Carvalho. Maringá: Revista de Ciências Jurídicas - UEM, v.7 n.1, jan./jun. 2009, disponivel em: periodicos.uem.br/ojs/index.php/RevCiencJurid/article/.../5944, p. 7-10.

[28] Idem, p. 8-10.

[29] CANOTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 82-83.

[30] Idem, p. 4.

[31] GRACIA MARTIN, Luis. Prolegomenos para la lucha por la modernizacion y expansion del derecho penal y para la critica del discurso de resistência. 1ª. ed. Valencia. 2003.

[32] A pro-expansão do Direito Penal, no Brasil, se deu por meio da legislação penal especial, com a criação de estatutos como o ECA, o CDC, a Lei Antidrogas, a Lei de Biossegurança, a Lei de Crimes Ambientais etc.

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[33] HASSEMER, Winfried. Crisis y características del moderno derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid. Actualidad Penal, n. 43-22, 1993, p. 635-646.

[34] Op. cit., p. 640.

[35] PRITTWITZ, Cornelius. Op. cit., p. 35-36.

[36] Op. cit., p. 640.

[37] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 147.

[38] Idem, p. 145.

[39] Idem, p. 139.

[40] Para maior aprofundamento sobre o assunto vide JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Trad. Manuel Cancio Meliá. In: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003. p.47 e ss.

[41] JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Trad. Manuel Cancio Meliá. In: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, p. 48.

[42] ROUSSEAU, Jean-Jacques: O contrato Social (Título original: Le Contrat Social revisado por Antonio Carlos Marquês). Trad. Pietro Nasseti. 20. ed. São Paulo: Martin Claret, 2001.

[43] SZNIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 35.

[44] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.. 2009. p. 48.

[45] FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes. Os Direitos da Personalidade e a subjetividade do direito. Revista Jurídica Cesumar, v. 6, n. 1, p. 241-266, 2006. p. 3–4.

[46] BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. p. 425.

[47] FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes. Op. cit., p. 5–6.

[48] AMARAL, Francisco. Direito Civil, p. 246.

[49] SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., p. 28-29.

[50] Idem, p. 29-30.

[51] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos, Liberdades e Garantias no âmbito das Relações Privadas. In. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 287.

[52] GONÇALVES, Diogo Costa. Pessoa e Direitos da Personalidade: Fundamentação Ontológica da Tutela. Coimbra: Almedina, 2008, p. 95.

[53] CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: [s. n.], 1961, p. 25.

[54] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 4-5.

[55] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 22-34.

[56] BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 17.

[57] CONSTANT, Benjamin. Da Liberdade dos Antigos comparada à dos Modernos. Filosofia Política II. Porto Alegre: L&PM, 1985, p. 11.

[58] MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 166.

[59] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 114.

[60] PRADO, Luiz Regis, Op. cit., p.118-122. A ingerência penal somente poderá ser utilizada para proteger os maiores valores da sociedade, como “ultima ratio”, intervindo somente quando os demais ramos do direito mostrarem-se insuficientes para tanto. A Lei Penal não atua como limite da liberdade individual, mas como seu garante, ou seja, defendendo a liberdade e não limitando-a.

[61] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 407.

[62] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 192.

[63] FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 240.

[64] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 407.

Sobre os autores
Gerson Faustino Rosa

Doutor em Direito. Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo-SP. Mestre em Ciências Jurídicas. Centro Universitário de Maringá-PR. Especialista em Ciências Penais. Universidade Estadual de Maringá-PR. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho-RJ. Graduado em Direito. Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente-SP. Professor de Direito Penal e Coordenador dos cursos da área jurídico-penal da Uniasselvi. Professor de Direito Penal nos cursos de pós-graduação da Universidade Estadual de Maringá, da Escola Superior da Advocacia, da Escola Superior da Polícia Civil e da Escola Superior em Direitos Humanos do Estado do Paraná, da Unoeste, do Cesumar, da Univel-FGV, da Fadisp, da Unipar, do Integrado e da Faculdade Maringá. Professor de Direito Penal nos cursos de graduação da Universidade Estadual de Maringá-PR (2014-2019). Professor de Direito Penal e coordenador da pós-graduação em Ciências Penais da Universidade do Oeste Paulista (2016-2019). Professor de Direito Penal na Uniesp de Presidente Prudente-SP (2013-2016). Tem experiência na área do Direito, com ênfase em Direito Penal e Segurança Pública, atuando principalmente nos seguintes temas: Direito Penal e Direito Penal Constitucional.

Gisele Mendes de Carvalho

Pós-doutora e Doutora em Direito pela Universidade de Zaragoza (Espanha). Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá (PR). Professora Adjunta de Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá (PR) e no Mestrado do CESUMAR - Maringá (PR).

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