O LEGADO NO DIREITO BRASILEIRO
Rogério Tadeu Romano
I - CONCEITO DE LEGADO
Legado é a disposição testamentária de última vontade que nomeia o legatário para um bem ou para um conjunto de bens certos e determinados dentro da herança, não sendo ele um herdeiro. O testador, ou legante, tem o direito à liberdade de escolha. Legado não é sinônimo de unidade, e sim, de singularidade, é um bem ou um conjunto de bens individualizados. O Legatário tem a certeza do direito que lhe resulta dessa nomeação, desde a abertura da sucessão. Assim ponderou Maria Helena Diniz:
“...O legado requer a presença de 3 pessoas: a) o testador (legante), que é o que outorga o legado; b) o legatário, que adquire ao legado. Qualquer pessoa, parente ou estranha, natural ou jurídica, civil ou comercial, pode ser contemplada com o legado. Como o beneficiário não precisa ser necessariamente pessoa diversa do herdeiro, se o legado for distribuído ao herdeiro legitimo denominar-se-á legado precípuo ou prelegado, reunindo-se numa só pessoa as qualidades de legatário e herdeiro, de modo que o prelegatário recebe o prelegado além dos bens que constituem sua herança, podendo até recebê-lo antes da partilha, se o disponente assim o determinar; c) o onerado, sobre quem recai o ônus do legado ou a quem compete prestar o legado. O testador pode indicar a pessoa que deverá fazer cumprir o legado. O legatário poderá pedir o legado a todos os herdeiros instituídos, e, não os havendo, aos legatários, se o disponente não houver indicado aquele (herdeiro ou legatário) que deverá executá-lo, hipótese em que todos os herdeiros ou legatários instituídos serão responsáveis na proporção do que herdarem, uma vez que não haverá responsabilidade solidária.”(Curso de Direito Civil Brasileiro. 23º ed. São Paulo: Saraiva, 2009. V.6. Direito das sucessões. P. 317 e 318).
O legado seria qualquer disposição que não atribua o universum jus defuncti; que não seja uma instituição de herdeiro.
Em regra, o legado envolve uma disposição atributiva de um direito particular a sair da herança e provocada pelo ânimo de beneficiar, de modo que, normalmente, se faz uma liberalidade por morte e se determina uma sucessão a título particular.
A doutrina dos legados resume-se nas regras relativas aos sujeitos, ao objeto, às modalidades e à sua aquisição.
No legado, sempre são necessárias duas pessoas: a que dispõe, e aquela a cujo favor a atribuição patrimonial é feita. Mas, pode acrescentar-se uma terceira pessoa, que é aquela que deve prestar o legado(onerado).
A pessoa onerada é o herdeiro, vulgarmente, e, se são vários os herdeiros, aquele dentre eles é o testador tenha especialmente designado, ou todos conjuntamente se a todos o ônus for imposto. Pode, no entanto, suceder que, entre vários herdeiros, não tenha sido pelo testador imposto especialmente a algum que satisfaça o legado e, então, aplicando-se o principio geral, segundo o qual todos os herdeiros são obrigados a sofrer os encargos hereditários, cada um deverá satisfazer o legado na proporção da quota que lhe couber.
Além disso, diga-se, pode legar-se até a coisa própria do herdeiro, se sendo vários os herdeiros o testador tiver legado uma coisa de um ou de entre eles, não se deve só por isso deduzir que o ônus do legado se deixa a cargo exclusivo do terceiro proprietário, considerando-se, pelo contrário, que ele pesa sobre todos, salvo uma vontade em contrário do testador.
A pessoa contemplada é aquela a quem o testador quis deixar o legado, desde que seja uma pessoa certa e capaz de receber. Geralmente o legatário é uma pessoa diversa da do herdeiro, mas nada se opõe que ao próprio herdeiro o testador deixe, destacando-o do acervo, um objeto determinado. É a configuração do chamado prelegado, isto é de um legado que é feito ao próprio herdeiro. É claro que dir-se-ia que se daria uma anomalia no processo sucessório. Era anômala no direito romano, uma tal figura de legado, que dava lugar a efeitos dos mais estranhos. O princípio era que tal legado, se fosse feito ao único herdeiro, era totalmente nulo e, se feito a um de entre vários, era nulo quanto à parte em que o prelegatário era herdeiro e a razão invocada devia procurar-se no fato de, sendo o legado devido pelo herdeiro, não poder este ser devedor de si mesmo.
Pode ser objeto de legado uma coisa ou um fato, desde que um e outro sejam certos e possíveis. Certa é a coisa quando o testador a tenha determinado ou fornecido os elementos para a sua determinação; não se pode deixar totalmente ao arbítrio de um terceiro a determinação, pois que tanto o legado como a instituição de herdeiro devem ser disposições pessoais do testador.
II - ESPÉCIES DE LEGADO
Poderá ser ter as seguintes espécies de legado:
I - Legado de bem singularizado
É o legado puro, sendo ele o próprio conceito do que é legado, onde ao ler o testamento identifica-se bem, de forma clara à vontade do testador. Conforme dispõe seu artigo 1.916 do Código civil Brasileiro de 2002:
Art. 1.916. Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à existente.
O pressuposto normal do legado é que a coisa exista no patrimônio do testador no momento do testamento e no momento da morte. Em tais hipóteses, a coisa é imediatamente adquirida pelo legatário, no momento da morte do testador, pois a propriedade passa reta via do defunto ao legatário, sem a intervenção do herdeiro, que é obrigado simplesmente a fazer-lhe a entrega.
II - Legado de bem pertencente a terceiros
O testador, em seu testamento deixa ao legatário um o objeto que não lhe pertence, todavia a esse terceiro também o contempla em seu testamento, não cumprindo esse último à entrega, entende-se que ele renunciou. Se pertence ao próprio legatário, o legado é nulo, pois não se pode atribuir ao proprietário a coisa que já lhe pertence.
III - Legado de propriedade condominial
Esse legado refere-se à cota ideal pertencente ao testador, mesmo que ele não se refira a ela. Isso ocorre quando o autor da herança deixa parte da propriedade que ele tem.
IV - Legado pelo gênero
Esse legado contraria o seu próprio conceito, uma vez que não existe uma individualização do objeto, mas sim uma individualização genérica. Esse legado sempre será cumprido e no silêncio do testamento a escolha do objeto tocará ao herdeiro legítimo, escolhendo o meio termo dos objetos daquele gênero. O testamento poderá indicar um terceiro, que deverá agir na mesma regra. O testador poderá determinar que o próprio legatário escolha, ficando ele liberado da escolha pelo meio termo.
Esse legado sacrifica demais os herdeiros legítimos, pois sempre será cumprido. Se o testador não tiver o bem deixado em legado, os herdeiros terão que comprar o bem devido.
É possível o terceiro poder ser eleito para escolher o meio termo. Não é obrigado a escolher. Se negar, o juiz de direito tem que fazer a escolha. O legatário também pode fazer, mas não está preso ao meio termo. Tal legado é válido, ainda quando coisa alguma do gênero designado ainda quando coisa alguma do gênero designado existisse no patrimônio do testador ao tempo do testamento e nenhuma se encontre ao tempo da sua morte. Se, portanto, várias coisas de tal gênero existirem no patrimônio do testador a escolha pertence em primeiro lugar, ao herdeiro, o qual não é obrigado a dar a melhor, assim como não pode oferecer a pior. A escolha pode ser deixada pelo testador a um terceiro e ainda nesse caso se deve observar a regra da escolha ser feita sobre coisa de qualidade média. Se o terceiro recusar ou não puder fazer a escolha por morte ou por outro impedimento, é ela feita pela autoridade judiciária. Pode ainda a escolha ser deixada ao próprio legatário; neste caso, ele pode escolher a média se não a houver. O direito de escolha conferido ao herdeiro ou ao legatário passa para os seus herdeiros, mas a escolha feita não se pode alterar. Cessa qualquer direito de escolha quando no patrimônio do testador haja uma só coisa desse gênero; a ela tem direito exclusivo o legatário, não podendo ser oferecida outra.
V - Legado de bem em local determinado
Esse legado é caracterizado pelo local onde o bem se encontra. Sua validade esta restrita ao bem ser encontrado naquele local na abertura da sucessão. Aqui podemos dizer que é mais importante o local do que o próprio bem, pois não encontrado naquele local o legado se torna ineficaz. A retirada do objeto do local deve ser feita pelo testador e de forma definitiva. Mas se por um acaso ou por má-fé o bem for retirado do local por uma mudança temporária, o legado terá validade. A regra é que o legado em efeito apenas se a coisa lá se encontra e quanto à parte que existe no lugar indicado pelo testador e deve interpretar-se, como ensinou Roberto de Ruggiero(Instituições de direito civil, volume III, tradução Ary dos Santos, terceira edição, pág. 556), no sentido de se considerarem compreendidas na deixa também as coisas desse gênero que, segundo os costumes do testador, aí se devessem encontrar posto que, de fato, não se encontrem, excluindo-se, pelo contrário, aquelas que lá se encontram por acaso mais cujo lugar não fosse esse, segundo os hábitos e costumes.
VI - Legado de quantidade
Neste legado o testador especifica a quantidade de bens a serem entregues. Valerá esse legado pela quantidade encontrada e inválida em relação à inexistência. Ou seja, apesar do testador quantificar os bens, poderá ser entregue quantidade inferior.
VII - Legado de crédito
Nessa disposição o legado consiste não na entrega de um objeto, mas sim na entrega de um direito creditício, que o testador possui. Esse legado tem naturalmente efeito apenas quando a parte do crédito não subsista ao tempo da morte do estador; o herdeiro não é obrigado a garantir ao legatário a sua exigibilidade, não tendo outra obrigação que não seja remeter-lhe os títulos de crédito, tal como se encontravam nas mãos de quem dispôs. Uma espécie alternativa é o legatum liberationis, no qual aquilo que se lega é um crédito do testador para com o próprio legatário; a disposição tem o valor de uma remissão, nessa hipótese, ou seja, de um perdão do débito feita pro mortis causa. A doutrina ainda concebe um legado de débito quando o testador legue ao seu credor o que lhe deve. Tal legado tem valor prático na hipótese de, com a disposição, o testador dar qualquer vantagem ao legatário, tornando puro um débito condicional ou a termo. Mas se o testador, sem fazer menção do seu débito, faz um legado ao seu credor, entende-se que há uma presunção, a favor do legatário; o legado presume-se feito não para pagar o débito, mas para praticar uma liberalidade.
O testador é um credor e deixa seu crédito para o legatário. O legatário assume posição de credor. Os herdeiros legítimos não têm responsabilidade sobre o crédito. De acordo com seu artigo 1.918 do Código Civil Brasileiro de 2002:
Art. 1.918. O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador.
§ 1o Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo.
§ 2o Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento.
VIII - Legado de quitação de dívida
Nesse legado, o testador é credor do legatário, utilizando o testamento para quitar essa obrigação, ou seja, sua nomeação desobriga-o ao pagamento da divida. Nada recebe, mas nada deve. Aqui se subtende que o legado suporta as dividas até a data do testamento. Bem como já exposto no artigo 1.918 acima e 1.919 do Código Civil Brasileiro de 2002:
Art. 1.919. Não o declarando expressamente o testador, não se reputará compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor.
Parágrafo único. Subsistirá integralmente o legado, se a dívida lhe foi posterior, e o testador a solveu antes de morrer.
IX - Legado de alimentos
O testador pode criar em forma de legado o direito ao recebimento de alimentos. Em nada sendo estipulados os alimentos compreende o sustento, o remédio, o vestuário, moradia, e sendo menor de idade acrescenta a educação. Trata-se de um benefício vitalício. Alimentos voluntários – o legatário não tem direito, mas passa a ter por causa do legado. Pode disciplinar o que eu quero que o legatário receba. Ex. Só para sua cura. Contudo, no silencio, direito a todos os alimentos.
X - Legado de usufruto
Esse legado consiste na entrega de um direito real alheio cuja propriedade pode estar ou não deferida a alguém no testamento. Pode por prazo de validade, mas no silencio do testador, presume-se vitalício o legado.
Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida.
XI - Legado alternativo
Trata-se de legado que existem dois ou mais objetos a serem entreguem, todavia apenas um será entregue. O testador determina a quantidade de objetos a ser recebido pelo legatário. A escolha segue as regras do legado pelo gênero, onde a escolha será feita pelo sucessor legitimo, caso este que não houver regra ao contrario. Aqui sempre se encontra a palavra “ou”. No mínimo dois bens, caso o testado insira três bens, ele devera justificar para quem vai o outro, se não justificar quem escolhera será a parte legitima, podendo também especificar com o nome a pessoa que poderá fazer a escolha. Neste legado mesmo se não restar nenhum bem, ele é eficaz. Escolha – herdeiro, terceiro, legatário (nessa ordem). Aplicando o princípio das obrigações alternativas, entende-se que, quando sobre a escolha o testador nada tenha disposto, ela se presume deixada ao herdeiro. Desaparece a escolha, mas o legado é válido e torna-se simples quando só haja uma coisa. Aplicam-se em boa parte as regras quanto ao legado em gênero.
III - MODALIDADES
Também aos legados se podem apor modalidades.
A condição no legado pode ser tanto suspensiva ou resolutiva.
Podem apor-se termos aos legados, tanto termos iniciais ou finais.
IV - AQUISIÇÃO
Ney de Mello Almada, baseado nas lições de Bonfante,disse que, nas origens, o legado não teria sido mais que doação por causa da morte, como de costume nas sociedades primitivas. Acredita-se que somente a partir da chamada Lei das XII Tábuas tais doações passaram a ser admitidas no mesmo ato que designava herdeiro(Direito das Sucessões, p.169).
O direito romano conhecia quatro modalidades de legado, o legado per vindicationem, o legado praeceptionem, o legado per damnationem e o legado sinendi modo, sequencialmente fundidas à época de Justiniano, fazendo exsurgir uma noção unitária de legado.
No chamado legado per vindicationem havia imediata transmissão da propriedade da coisa ao legatário, provido então da reivindicação contra o herdeiro. O legado per praeceptionem (por antecipação) constituía forma secundária do anterior, recebendo o legatário, antes da partilha, determinada coisa da herança.
Ensinou Ney Mello Almada que os dois outros tipos de legado não permitiam imediata aquisição pelo beneficiário, que era incumbido de certo encargo ou condição. No legado per damnationem (de condenação), não havia própria transferência de propriedade do objeto, senão constituição, em favor do legatário, de um direito obrigacional contra o herdeiro, permitindo o exercício de ação pessoal para receber o domínio da coisa, que podia pertencer a terceiro.
O legado se adquire ipso iure, sem necessidade de aceitação, nem sequer daquela aceitação que para a instituição de herdeiro tem o valor de confirmação da aquisição já feita por lei.
Só uma declaração por parte do legatário é concebível e produz efeitos: a renúncia ao legado, não tendo qualquer fim próprio uma aceitação. O momento dessa aquisição é o da abertura da sucessão, mas se o legado é sob condição suspensiva, é com a sua verificação que ele se adquire, de modo que se o legatário morre antes o legado caduca.
Pela aposição de um termo ou de uma condição que segundo a intenção do testador não faça senão suspender a execução, não impede que o legatário tenha um direito adquirido e transmissível aos seus herdeiros, desde que o momento da morte do de cujus; o que fica em suspenso não é aquisição do direito, mas a execução do legado, isto é, a ação de pedir.
A aquisição do legado origina no beneficiado um direito de crédito contra o herdeiro ou a pessoa onerada, mas origina ainda, quando se trata de coisa determinada ou de direito sobre uma coisa determinada e no domínio do testador, a transferência do direito real. Observe-se que, em se tratando de coisa imóvel, o registro é obrigatório para a dita transferência. Por virtude de razão creditória, o legatário tem ação contra o beneficiado para o obrigar a cumprir o legado; a cumprir a prestação, a entregar a coisa legada.
A coisa deve ser entregue ao legatário com os acessórios necessários e no estado em que se encontrava no dia da morte do testador. Quando for o caso de imóveis, fazem parte deste os embelezamentos, as benfeitorias e as ampliações, mas não se compreendem as aquisições com as quais, depois de ordenado o legado, a pessoa que dispôs tivesse acrescentado o imóvel originário, ainda que se trate de acrescentamentos contíguos. Não pertencem, como ensinou Ruggiero(obra citada, pág. 561), ao legatário os frutos da coisa ou os juros da soma que lhe foi legada; deve pedi-los ao onerado e somente a partir do dia do pedido eles se contam, ou do dia em que o onerado tenha prometido a prestação do legado. Em dois casos, no entanto, os frutos e os juros lhe pertencem a partir do dia da morte do testador; quando o próprio testador assim tenha expressamente determinado, ou quando o legado seja de uma propriedade, de um capital ou de outra coisa frutífera. Se a coisa legada estiver onerada com um foro ou com outro encargo inerente à propriedade, tal encargo deverá ser suportado pelo legatário. Se a coisa está vinculada a uma renda simples, o herdeiro é obrigado ao pagamento da anualidade ou dos juros e da soma principal, conforme a natureza do débito, a menos que o testador não tenha imposto pessoalmente ao legatário, no todo ou em parte, o ônus.
Todas as despesas necessárias ao cumprimento do encargo estão a cargo da herança, salvo se o testador não as embolsou ao beneficiado.
Pesam sobre o beneficiado as despesas relativas ao imposto de sucessão causa mortis referente a coisa legado, posto que o seu pagamento esteja a cargo dos herdeiros, que têm para com o legatário uma ação de regresso.
V - LEGADO E DIREITO TRIBUTÁRIO
O ITCMD deve atender o princípio da legalidade, da anterioridade e da anterioridade nonagesimal (artigo 150, I e III, b e c da Constituição Federal de 1988), conforme disposto pela Emenda Constitucional nº 42 de 2003.
O imposto em referência tem por fato gerador a transmissão de propriedade e, por essa razão, encontra-se englobado pela vedação à tributação instituída pelo art. 150, inciso VI, alínea c da Constituição Federal, c/c o art. 14 do CTN. Assim, as entidades de assistência social e educação são imunes ao referido imposto, seja na doação de valores ou na doação de bens.
O art. 7º da Lei 10.705/2000, determina que são considerados contribuintes aqueles que sofrem incremento no patrimônio, ou seja, são considerados contribuintes:
A) o herdeiro ou legatário, na transmissão causa mortis ou na sucessão legítima ou testamentária;
B) o fiduciário, por ocasião do fideicomisso;
C) o donatário, na doação;
D) o cessionário, na cessão de herança ou de bem ou direito a título não oneroso.
Será ainda considerado contribuinte do imposto o doador, na hipótese do donatário não residir nem for domiciliado no Estado.
Os sujeitos passivos do ITCMD são os herdeiros ou legatários, em casos cuja transmissão se dá por causa mortis; ou, quaisquer das partes adstritas à doação (doador ou donatário), na forma da lei.
Dessa forma, a figura do contribuinte pode se dar: na transmissão causa mortis em se tratando de herdeiro ou legatário; no fideicomisso em se tratando de fiduciário; na doação, na pessoa do donatário; e, na cessão de herança ou de bem ou direito a título não oneroso, na pessoa do cessionário.
