O CPC de 2015, ao retirar o poder de livre convencimento ou livre apreciação, assume um nítido sentido de “não-protagonista”, afastando o velho instrumentalismo. O novo CPC não compactua com presunções, trata-se de uma opção feita pelo legislador.

RESUMO: O presente trabalho trata sobre as mudanças, novidades e perspectivas que o novo código irá trazer, trata da transição do positivismo para o pós-positivismo, o que mudou, o que é melhor, o que poderia ser como antes, assim como trata da importância do dever das fundamentações das decisões jurídicas, para que servem, como devem ser feitas, como eram feitas, quais as melhorias e o que ainda está por vir de tudo isso. Trata de como o processo ficou mais amplo e mais igual, mais imparcial e menos personalíssimo, de como o juiz que é a figura detentora de todo o poder de julgar ficou mais limitado no seu exercício não podendo fugir à regra criada pelo Novo CPC para que este não se fundamente onde bem entender, e sim, apenas, no que está dentro dos autos podendo não analisar todos ou não se decidir por todos, mas tendo que se fundamentar apenas neles.


1 INTRODUÇÃO

É de conhecimento comum que sempre houveram mudanças acerca do ordenamento jurídico brasileiro em busca de melhorias, formas mais práticas, menos burocráticas de se ter um direito mais justo e amplo. Foi com essa visão que os estudiosos perceberam que estava na hora de renovar os métodos utilizados e adequaram essa realidade ao pós-positivismo cuja função é suprir e superar as dificuldades que foram encontradas dentro da doutrina anterior, chamada de positivismo jurídico.

Foi com o intuito de ampliar o sentido de direito e justiça que os juristas passaram a redirecionar suas fundamentações aos princípios presentes dentro dessa nova dogmática, uma vez que assim, poderiam ter uma visão mais real e melhorada da situação e passariam a poder tomar suas decisões de uma forma mais racional e prática, menos individualizada e de forma totalmente imparcial, já que anteriormente, eles eram livres para tomar suas decisões, baseando-se naquilo que para eles era o certo ou era o mais perto do senso de justo que eles tinham, e com essa mudança, passaram a ter uma linearidade de pensamento que, de forma racionalista, se encaixou no novo código de modo fundamental.

O novo Código de Processo Civil trouxe inúmeras mudanças acerca do que era permito e da interpretação das situações, dessa forma ele mudou o entendimento de como os magistrados devem agir na hora de tomar suas decisões sobre um procedimento ou processo que esteja ao seu poder, assim, se o magistrado não quiser que suas decisões sejam anuladas por falta de fundamentação racional, ele terá que seguir precisamente tudo o que foi trazido como base por esse novo código, uma vez que este traz artigos precisos sobre como e o que usar para que a fundamentação seja suficientemente boa e justa.

É sobre esse assunto que o artigo em questão busca tratar, uma vez que isso trará mudanças essenciais para o ordenamento jurídico presente e a maneira como ele passará a ser trabalhado daqui por diante, então pergunta-se: Quais são as mudanças trazidas pela relação do pós-positivismo com o dever de fundamentação das decisões judiciais?

De acordo com o já apresentado, podemos tomar como dois principais contextos hipotéticos: um aonde deve-se entender como se demonstraria a realidade do âmbito político e jurídico nacional, em seu atual estado de necessidade de um estudo para uma renovação, dentro dos aspectos anteriores positivistas, os quais o pós-positivismo almeja superar, e como seria esse cenário e os seus respectivos resultados, com todas essas delações e sentenças, comparados com os observados na atualidade.

 Já o outro, é a busca de uma previsão das possíveis consequências dessa superação, dessa evolução dos dogmas jurídicos, e mostrar que, como aconteceu com o positivismo, o pós-positivismo poderá ser superado de alguma forma, ou até mesmo uma retroação, ou seja, se for necessário, dar um passo atrás, mostrando qual seria o seu motivo, se o mesmo fosse necessário ou quais aspectos poderiam ser superados.

Com isso, o estudo mais aprofundado do que veio a ser o pós-positivismo, sua função, como surgiu e como a sua relação com as fundamentações das decisões baseadas no novo Código de Processo Civil possa permitir demonstrar como vieram a modificar a forma de pensamento, interpretação, fundamentação e modo de agir dos magistrados para a melhoria e aumento da eficácia do direito e da justiça de forma racional e linear na sociedade e ordenamento vigente, uma vez que as mudanças provenientes da relação entre esses dois elementos são importantes e eficazes no que se trata da dimensão que o novo Código de Processo Civil tomará.

Objetiva-se analisar quais são as mudanças trazidas pela relação do pós-positivismo com o dever de fundamentação das decisões judiciais, entender a transição do positivismo para o pós-positivismo jurídico, descrever a importância das fundamentações das decisões judiciais de acordo com o novo Código de Processo Civil, sintetizar as mudanças decorrentes da relação entre o pós-positivismo e as fundamentações das decisões judiciais.

A metodologia utilizada é a pesquisa exploratória. De acordo com Gil (2002), a esse tipo de investigação tem como objetivo principal desenvolver e esclarecer conceitos e ideias com a finalidade de propor um problema preciso. Também pode ser classificada como bibliográfica ou estudo de caso.

A pesquisa foi feita através de levantamento bibliográfico, que é feito a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas (GIL, 2008), com o estudo de obras já publicadas, sejam elas escritas ou digitais. Esse material é constituído de livros, artigos de periódicos, e outros disponibilizados, principalmente em meio eletrônico.


2 A TRANSIÇÃO DO POSITIVISMO PARA O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO.

O pós-positivismo consiste em uma doutrina que resulta de uma ideia de superação do positivismo do século XX, devido as falhas apresentadas durante o desenvolvimento histórico-social do âmbito jurídico, trazendo assim uma reconciliação do direito com a ética. De início, deve-se entender, de fato, o contexto em que se propôs o juspositivismo, uma vez que este admitia que o legislador não conseguiria prever todas as minucias presentes no sistema judiciário, pois “a norma tem um condão de indeterminação, servindo unicamente, como uma moldura a ser preenchida pelo interprete que por sua vez investigará a melhor maneira de resolução dos casos concretos” (DUARTE, 2011), encobrindo, também, ideologias em nome da lei e a favor de uma dominação econômica e social.

As normas jurídicas constituídas dentro do positivismo no século XX não visavam o caráter de serem justas ou não-opressivas, já que, mesmo que tivesse o preceito de neutralidade do julgador, aqueles ligados diretamente ao Estado tinham uma vantagem sobre aqueles que estavam a margem, na aplicação dessas normas, seja pela classe social, ou pela disposição econômica, demonstrando assim, que a imparcialidade era falha, ou seja, não condizia com o seu teor normativo, mas sim, convindo com as questões de quem estava à frente do Estado, entre outras questões que viriam a ser problematizadas pelo pós-positivismo.

Este como já dito, é a busca da superação das falhas apresentadas pelo positivismo, ou seja, tirar o caráter de norma inflexível e imutável do ordenamento e trazer a real imparcialidade do julgador em relação a própria norma e ao processo legal, sendo assim, transformando o ordenamento em uma ferramenta de todos, não de um conjunto especifico. Uma questão levantada pelo pós-positivismo é como poderia os princípios não serem dotados de normatividades e até mesmo negar sua existência se os estes são preceitos base para dar direito a criação da própria norma, ou seja, como poderia uma norma positiva ser baseada em algo que não é positivado.

Dentro do contexto pós-positivista, em relação ao Estado Constitucional, os princípios fundantes desse estado tomam o lugar central, ou seja, o ponto de maior importância do Estado como um todo. Essa questão surge com o interesse de fazer a prática jurídica ser algo menos maçante e mais justa as partes que antes sofriam por não entenderem os seus direitos e nem como busca-los de forma correta, muita das vezes, esses mesmos direitos eram subjugados em favor do interesse de quem julgava, em uma fundamentação mais pessoal do juiz do que da própria lei.

“Esse paradigma retrata a busca por uma aplicação mais justa do Direito, exercendo o intérprete um trabalho de permanente construção jurídica, de modo que o homem (enquanto sujeito de direito) protagonize todas as atenções do sistema jurídico. ” (DUARTE, 2011), o paradigma a que se refere Hugo Duarte em seu artigo é a busca da interpretação jurídica de quem exerce a função juntamente com a observação do justo, o que condiz com a ética, com a moral, ou seja, na aplicação do direito como ferramenta para exercício de direitos constitucionais fundantes, como direitos sociais por exemplo, de forma ampla a todos, de maneira justa e coerente com o cenário social, sem que haja a preponderância do interesse individual de quem julga esse direitos, sendo que ele, enquanto sujeito social, faz parte também daqueles que estão sob a luz desses direitos.

Anteriormente, para o positivismo, a concepção do direito era somente aquilo que vinha do Estado, seja ele injusto ou justo com o meio, mas na sua interpretação, tudo o que a ele era bom, era favorável, ao seu povo também era, “para a corrente positivista há apenas o Direito que emana do Estado ou de fontes por ele legitimadas” (SAENGER, 2012), assim, nada que não fosse visto como legitimo pelo Estado não poderia ser aceito, não poderia ser de maior valor que o direito que dele emanava, mesmo que essas fontes tivessem caráter mais justo, mais desenvolvimentista no caráter do direito ao meio social.

Com toda essa questão da interpretação mais voltada para o meio do que para o próprio interprete da lei, a necessidade de se ultrapassar o positivismo que se prende somente a forma e não ao conteúdo legal se fazia de urgência, e assim se inicia a faze pós-positivista, onde quem exerce a função de julgar direitos não se vê preso como mero reprodutor das leis e da carta magna, ele possui a função interpretativa, a observância do meio, todo o contexto social, devendo, não acima, mas em paralelo, observar as necessidades de quem ingressa em juízo juntamente com as ferramentas disponíveis para a resolução dessa necessidade, atribuindo ao caráter interpretativo maior importância do que a simples reprodução do texto como imaculável.


3 A IMPORTÂNCIA DAS FUNDAMETAÇÕES DAS DECISÕES JUDICIAIS DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

É na fundamentação que o magistrado resolve as questões incidentais, assim entendidas aquelas que devem ser solucionadas para que a questão principal possa ser decidida. Daí se vê que é exatamente aqui, na motivação, que o magistrado deve apreciar e resolver as questões de fato e de direito que são postas à sua análise. Ou seja, este tem o dever de observar, sintetizar e analisar criteriosamente tudo o que foi colocado em pauta para que não haja decisões erradicadas e, assim, não haver prejuízo para as partes, pois “como se sabe, a fundamentalidade das decisões devem refletir os motivos que justificam a conclusão tirada juridicamente, afinal, uma decisão não fundamentada é como um corpo sem coração. ” (MAZZOLA, 2016)

É de sabedoria comum que há questões que existem somente para servir de fundamentações para outras e há aquelas que são postas em questionamento para que sobre elas haja uma decisão judicial. Estas primeiras são necessariamente existentes para auxiliar o magistrado no seu julgamento sobre a causa, sendo parte de seu conhecimento e servindo de fundamento teórico para a sua tomada de decisão, já as outras são dadas como questões de decisão final, uma vez que tomadas conhecimento e analisadas devem fazer com que haja um ponto final a discussão em andamento.

Porém, é fato que nem sempre as coisas ocorreram desse modo. No século XX, muitos juristas e doutrinadores baseados no antigo Código de Processo Civil e sua antiga leitura entendia que as decisões eram tomadas de acordo com as fundamentações, princípios e observações dos próprios magistrados, ou seja, eles tomavam suas decisões baseando-as no que bem entendesse, no que achasse adequado aquela situação, pois de acordo com o antigo CPC de 1973 o que estava exposto no dispositivo 131 é que o juiz apreciará livremente a prova, ou seja, mesmo que a prova conste nos autos e que haja fatos que venham a fundamenta-la, ficava a critério do magistrado a sua interpretação. Pois em 1973, o dever de fundamentação das decisões judiciais não se vinculava ou submetia as normas Constitucionais em sua aplicação, devido ao apego ao legalismo resultante do princípio da legalidade, soberano em tal período.

Foi somente no século XXI com a entrada em vigência do novo CPC em 2016 que a fundamentação tomou base legal e deu um basta na imparcialidade do jurista acerca das decisões que ficarão ao seu encargo de julgar, uma vez que houve uma reinterpretação e uma edição neste artigo que passa a corresponder como sendo 371 neste novo código e passa a dar limite a fundamentação, já que o princípio existente é o da persuasão racional ou convencimento motivado onde o magistrado passa a ter que descrever a fundamentação que o levou a tomar determinada decisão sem que ela seja imparcial ou até baseada em princípios alheios ao ordenamento jurídico.

É a partir da modernidade que o mundo passou a ser explicado e fundamentado pela razão. Isso tirou a complexidade da questão do ato de julgar, de decidir utilizando explicações que são suficientes para solucionar, de fato o caso. Segundo Streck (2015), “o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja”. Portanto, o direito não é aquilo que o Tribunal, no seu conjunto, ou na individualidade, de seus componentes dizem que é ou que possa ser.

Não somente a interpretação da lei depende da consciência do decisor, mas, também, a produção da prova, ou seja, o Superior Tribunal Militar (apud STRECK, 2015) decidiu que “provar é produzir um estado de certeza na consciência do Juiz, para sua convicção sobre a existência ou não de um fato”.

As fundamentações das decisões são a base para a sentença proclamada pelo juiz, uma vez que esta é:

[...] A sentença é um ato de vontade do juiz como órgão do Estado. Decorre de um prévio ato de inteligência com o objetivo de solucionar todos os pedidos, analisando as causas de pedir, se mais de uma houver. Existindo vários fundamentos (raciocínio lógico para chegar-se a uma conclusão), o juiz não está obrigado a refutar todos eles. A sentença não é um diálogo entre o magistrado e as partes. Adotado um fundamento lógico que solucione o binômio ‘causa de pedir/pedido’, inexiste omissão. (TST, 1991)

De nada adianta conhecer a doutrina, as leis, a jurisprudência, se, dotado de qualidades intelectuais excepcionais, não tiver honestidade, vida ilibada, reputação imaculada, não somete perante os destinatários do seu ofício, mas igualmente, perante os seus pares. Pois assim, quando este juiz, ao proferir sua sentença e suas fundamentações de nada valerá, de nada será respeitado e tomado como verdadeiro e absoluto.


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