Palavras-chave: Homicídio qualificado. Homicídio privilegiado. Crime hediondo. Violenta emoção. Filha mata pai.

RESUMO

O presente trabalho trata de um caso hipotético em que uma jovem de 22 anos matou seu pai com o cabo da chapinha enquanto este discute com sua esposa por não ter feito o jantar pois estava perdendo tempo assistindo a um filme com a filha. A jovem foi presa e aguarda julgamento, seu defensor alega que a mesma só cometeu o crime pois estava sob domínio de violenta emoção uma vez que nunca assistirá a uma briga tão intensa entre seus pais por algo tão banal e ver sua mãe chorar e soluçar tanto que o rosto ficara-lhe vermelho como se alguém tivesse batido-lhe na face. A defesa alega que em prol de toda a situação a moça haveria cometido o crime de homicídio privilegiado-qualificado e pede que sua pena seja cogitada sobre essa hipótese retirando a previsão do conceito hediondo do crime para que a mesma, mesmo cometendo um crime mais grave, tenha uma pena mais amena.

1 INTRODUÇÃO

Rafisa Pereira dos Santos, 22 anos, foi presa no dia 17 de Julho de 2016 após asfixiar com o cabo da chapinha seu pai, Acácio Neto Pereira de 50 anos, enquanto o mesmo discutia com sua esposa acerca do jantar que não foi preparado. Após diversas conversas com parentes da agressora, foi constatado que ela era uma garota problemática, tirava notas baixas na escola, arrumava confusão com colegas e primos, era muito briguenta e calada, comportamento decorrente ao viver em um ambiente cheio de brigas entre pai e mãe desde muito nova, o que levou a ter seu comportamento agressivo. Por diversas vezes foi reprimida quando tentava demonstrar afeto para com o pai que nunca fora satisfeito com seu nascimento não planejado, recorrendo sempre a mãe em seus momentos de tristeza ou carência.

Pelo fato de não ter um grande afeto pelo pai, por diversas ocasiões os dois discutiram dentro da residência de modo a assustar os vizinhos, uma vez que a garota tentava proteger a mãe dos ataques verbais constantes que sofria do marido, e acabava por exaltar a sua voz deixando o pai, que é bastante autoritário, raivoso, mas que nunca chegou a bater em Rafisa em sua esposa, pois sabia que seria poderia ser preso segundo a lei Maria da Penha, porém a agredia verbalmente sempre que possível.

O fato de grande relevância ocorreu após o senhor Acácio ao chegar do serviço e perceber que não tinha seu jantar pronto foi ao encontro de sua esposa deitada no quarto juntamente com a filha assistindo a um filme. Perdendo a cabeça por ver que a mulher não fez o jantar por estar vendo bobagens começa a gritar e reclamar com ela, para que ela pare o que estava fazendo para ir fazer algo para que ele pudesse comer. Rafisa assistindo a toda aquela discussão bem de perto e achando ruim a atitude do pai, ao ver sua mãe chorar ouvindo as palavras agressivas do marido que se caracteriza por violência psicológica, levantou rapidamente com um violento enfurecimento a respeito da situação, empurrou o pai de sua frente, deixando-o sem equilíbrio e pegou a chapinha que estava na cômoda ao lado da cama, segurou firmemente o cabo e girou-o no pescoço do pai, que se contorcia e tentava puxa-lo com os dedos, mas fracassou e em poucos minutos caiu morto aos pés da garota.

Quando deu por si, a garota estava ligeiramente tonta e com as mãos vermelhas e ardidas pela força que utilizou para segurar o cabo a redor do pescoço sem afrouxar, olhou ao redor e correu em direção a sua mãe, ambas se abraçaram chorando. Como a vizinhança tinha escutado toda a discussão e posteriormente o silêncio, temendo o pior chamou pela polícia pedindo o seu comparecimento à residência e uma ambulância que ao chegar constatou o ocorrido. A jovem foi presa e aguarda julgamento sem liberdade.

O julgamento se passa sobre as diversas duvidas de classificação e enquadramento a respeito do tipo de crime cometido pela jovem, uma vez que a discussão se dá sobre a possibilidade de um homicídio hibrido onde a mesma pode ser privilegiada ou sobre a condenação mais severa em torno do fato de o crime ser considerado um crime hediondo.

Assim pergunta-se: na hora do julgamento de Rafisa, seu advogado pode caracterizar o seu crime como sendo homicídio qualificado-privilegiado? Como se portaria o tribunal a respeito do fato? Seria classificado como hediondo?

Tendo em vista toda a problematização abordada, podemos tomar como hipóteses para o caso primeiramente qual seria a pena e em que tipo de homicídio o crime seria melhor encaixado em questão de ser qualificado, privilegiado ou qualificado-privilegiado, mostrando qual a característica predominante no caso e se isso faria com que o mesmo fosse classificado de forma diferente da sua classificação real.

Por outro lado, procura-se interpretar o caso pelo caminho no qual a conduta cometida não pudesse ser tipificada como qualificada-privilegiada, mas apenas podendo ser um dos dois tipos, qualificada ou privilegiada, buscando entender qual o fator predominante de cada uma das classificações e o que poderia determinar que a tipificação híbrida não fosse adotada para a agente, mostrando assim, uma busca por outra maneira de vislumbrar o mesmo caso.

Com isso, o principal objetivo é tornar claro alguns conceitos e características gerais do homicídio qualificado-privilegiado, admitindo ou não a possibilidade jurídica da existência de uma configuração híbrida desta modalidade de homicídio através de estudos e análises partindo do pressuposto que esse crime deriva, como diz o próprio nome, dos tipos penais qualificados e privilegiados. Além disso, busca desenvolver a trajetória que o leva à classificação como sendo ou não hediondo esclarecendo as jurisprudências a favor e contra essa denominação.

Objetiva-se analisar se o advogado da jovem pode caracterizar o seu crime como sendo homicídio qualificado-privilegiado, como se portaria o tribunal a respeito do fato e se poderia ou não classificado como hediondo, entender a diferença entre homicídio qualificado e o homicídio privilegiado; descrever o entendimento e jurisprudência acerca do homicídio qualificado-privilegiado; sintetizar a dosimetria da pena em questão e a classificação do homicídio qualificado-privilegiado como sendo ou não hediondo.

A metodologia utilizada é a pesquisa exploratória. De acordo com Gil (2002), a esse tipo de investigação tem como objetivo principal desenvolver e esclarecer conceitos e ideias com a finalidade de propor um problema preciso. Também pode ser classificada como bibliográfica ou estudo de caso.

A pesquisa foi feita através de levantamento bibliográfico, que é feito a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas (GIL, 2008), com o estudo de obras já publicadas, sejam elas escritas ou digitais. Esse material é constituído de livros, artigos de periódicos, e outros disponibilizados principalmente em meio eletrônico.

2 A DIFERENÇA ENTRE HOMICÍDIO QUALIFICADO E O HOMICÍDIO PRIVILEGIADO.

Um homicídio qualificado ocorre apenas se o crime é doloso (quando há a intenção de matar), e apresenta detalhes específicos: os qualificadores. Durante a investigação do caso, a promotoria é quem decide se um ou mais desses detalhes constarão na acusação, podendo servir como agravantes do caso.

Sobre esta forma de consecução do homicídio, observa-se que o legislador busca a proporcionalidade na aplicação da pena, de forma que, puna-se de forma mais grave do que o homicídio simples. O legislador abandonou a forma de legislação remetida, optando por deixar expressas aquelas formas que qualificariam o crime de homicídio, sem necessidade de o intérprete se socorrer a outro dispositivo para saber o alcance da norma.

É aquele crime que podemos afirmar que, de forma reduzida, veio a ter um um ato mais severo do que somente o crime de acabar com a vida de uma pessoa, a fazendo de uma forma mais dolorosa, o que se é constatado dentro das qualificadoras.

Conforme o inciso I do § 2º, do art. 121, o homicídio será qualificado se cometido:

“I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; ” A paga ou a promessa de recompensa são motivos torpes. Chega-se a essa conclusão, pois, o próprio inciso ao final da sua redação utiliza da interpretação analógica para abarcar outras formas de motivo torpe, além da paga e promessa de recompensa. Nas palavras de Fernando Capez (2008, p. 54) a torpeza significa “o motivo moralmente reprovável, abjeto, desprezível, vil, que demonstra depravação espiritual do sujeito e suscita a aversão ou repugnância geral”.

O inciso II, do § 2º do art. 121, prescreve que o homicídio será qualificado se praticado:  “II - por motivo fútil; ” Motivo fútil sendo aquele sem importância, frio, insignificante, mínimo, que seja por um motivo que ao olhar do homem mediano brasileiro soe como um desequilíbrio, como temos por exemplo a pessoa que mata por causa de uma dívida correspondente a dez reais.

O inciso III, prescreve que o homicídio será qualificado se cometido: “III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; ” O caso de crimes cometidos por envenenamento são os mais clássicos que configuram esse tipo de crime, tanto pela forma traiçoeira e por até hoje em dia ser praticado, ainda somado a dificuldade de ter a prova e punição do criminoso.

Um dos maiores problemas relativos a esse assunto é que o conceito de veneno é relativo, dizendo-se no caso de que diversas substancias podem ser tidas como remédios ou como venenos, dependendo da medida a qual essas são utilizadas pela pessoa, o que dificulta saber se, durante o processo de compra e venda, a pessoa está comprando para consumo legal ou para outros fins. O crime de envenenamento somente se mostra como homicídio qualificado caso o veneno seja dado à vítima de forma cruel, antecipando os seus atos, sem que a vítima tenha a consciência de que este é um produto letal. O envenenamento violento não estará sendo enquadrado em homicídio qualificado. (GRECO, 2008)

“IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; ” O homicídio praticado mediante traição também pode ser denominado de homicídio aleivoso, que deriva da palavra amplamente utilizada no passado, aleivosia.

A traição é caracterizada pela perfídia e pela deslealdade (RF 159\385;165\334). É o procedimento insidioso, como disfarce da intenção hostil, de tal modo que a vítima, iludida, não tem motivo para desconfiar do ataque e é colhida de surpresa (RF 106\128;159\385). Há traição quando o agente realiza ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima descuidada e confiante (RF 172\468;209\339) (FRAGOSO, 2015)

A traição, a emboscada e a surpresa são elementos que podem constar como agravantes do crime já que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima. “V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”: Tal modalidade é também denominada pela doutrina como homicídio conexivo. Pois, o homicídio é praticado de alguma forma que, por si só, não seja o fim almejado pelo agente, muito pelo contrário o homicídio serve como uma ponte, uma passagem necessária para o criminoso alcançar a sua finalidade precípua. (SILVA, 2008)

E conforme se depreende da leitura do inciso, quatro são as possibilidades de ensejar à qualificadora: I assegurar a execução; II assegurar a ocultação; III assegurar a impunidade; IV assegurar a vantagem de ouro crime. Podemos então concluir que o homicídio qualificado a pessoa tem total controle mental do ato o qual está a fazer. Por outro lado temos o homicídio privilegiado, que já não possui vários dos fatores do anterior.

Já dentro do homicídio privilegiado, ocorre exatamente o contrário do que foi visto no caso anterior, ao invés do crime ser dotado de algo que o torna mais grave (no caso as qualificadoras do homicídio qualificado), este vai conter de algum fato que torna o crime menos grave, em consequência causa a pena ter uma sanção menos grave.

O parágrafo 1º do artigo 121 do Código Penal Brasileiro, prevê a diminuição da pena nos casos se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou m oral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir de um sexto a um terço da pena.

Neste contexto, é importante informar que, embora a diminuição da pena do agente seja apenas uma possibilidade, existem vários casos onde esse privilégio tem sido concedido. Sobre a possibilidade de redução de pena, Prado (2010) afirma:  

Parte da Doutrina divisa que a diminuição da sanção penal imposta é facultativa, já que a própria Exposição de Motivos (Decreto-Lei nº 2.848/40) se pronunciava neste sentido. De outro lado, defende- se a obrigatoriedade da atenuação da pena, com lastro de soberania do júri, constitucionalmente reconhecida (art. 5º, XXXVIII, CF). Com efeito, sendo o homicídio delito de competência do Tribunal do Júri, ter-se- ia manifesta violação da soberania dos veredictos na hipótese de não realização pelo juiz da atenuação prevista, se reconhecido o privilegio ínsito no § 1º do art. 121

Para Prado (2010), considera-se privilegiado o homicídio se o agente: a) for impelido por motivo de relevante valor social; b) impelido por motivo de relevante valor moral; c) sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima. Por motivo de relevante valor social ou moral aquele que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima e a indignação contra um traidor da pátria. Por exemplo um pai, que ao ver a filha sendo estuprada ataca e mata o estuprador. Não há dúvida que o motivo que o pai tomou tal ação foi o fator de saber que alguém obrigou a sua filha a manter uma relação sexual forçada, e por causa disso, no calor das emoções que estão dentro dele, vai até o estuprador e lhe desfere golpes, é claro que o pai estava sofrendo de fortes emoções quando soube da notícia, e, está sendo reprovada aos olhos da sociedade, merece de uma amenização por parte da lei, logo neste caso ele seria tratado com uma diminuição da pena.

Nos dias de hoje devido a inúmeros fatores, por exemplo, a falta de educação, moralidade diferenciada, drogas, miséria, ausência do estado, falta de informação sobre seus direitos, falta de equilíbrio emocional, etc. o povo brasileiro está mais suscetível a, em situações como essas, tomar “a justiça com as próprias mãos”, especialmente por não confiar no sistema judiciário do país. Ainda que nada desde justifique completamente o ato de tirar a vida de alguém.

Dentre os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal Brasileira encontra-se o direito à vida. O Código Penal Pátrio no capítulo que trata dos crimes contra as pessoas, traz como principal bem a ser protegida a vida, daí define como tipos proibidos: aborto, infanticídio, homicídio, participação em suicídio.

É a partir disso que se pode analisar os dois tipos de homicídio tratados neste trabalho, uma vez que:

Considera-se qualificado o homicídio impulsionado por certos motivos, se praticados com o recurso a determinados meios que denotem crueldade, insídia ou perigo comum ou de forma a dificultar ou tornar impossível à defesa da vítima; ou, por fim, se perpetrado com o escopo de atingir fins especialmente reprováveis (execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime) (PRADO, 2015)

Sobre esta forma de consecução do homicídio, observa-se que o legislador busca a proporcionalidade na aplicação da pena, de forma que, puna-se de forma mais grave do que o homicídio simples. O legislador abandonou a forma de legislação remetida, optando por deixar expressas aquelas formas que qualificariam o crime de homicídio, sem necessidade de o interprete se socorrer a outro dispositivo para saber o alcance da norma.

É aquele crime que podemos afirmar que, de forma reduzida, veio a ter um ato mais severo do que somente o crime de acabar com a vida de uma pessoa, a fazendo de uma forma mais dolorosa, os motivos determinantes do crime, sendo de importante ressalva que estes sempre vão estar presentes dentro do delito, pois tais são aqueles que impulsionam o agente à pratica do delito, as mesmas mudanças assumem uma forma especial dentro do homicídio, no caso se configurando como qualificadoras conforme suas ações sejam dadas como antissociais.

Já dentro do homicídio privilegiado, ocorre exatamente o contrário do que foi visto no caso anterior, ao invés do crime ser dotado de algo que o torna mais grave (no caso as qualificadoras do homicídio qualificado), ele é previsto para o crime de homicídio simples ou doloso, não escapando destas duas partes, este vai conter de algum fato que torna o crime menos grave, em consequência causa a pena ter uma sanção menos grave.

3 O ENTENDIMENTO E JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO.

Entende-se como homicídio qualificado-privilegiado o crime onde se admite circunstância qualificadora objetiva, referente aos meio e modos, concomitantemente com o adjunto de circunstância privilegiada subjetiva. Tal crime não é expressamente tipificado no Código Penal Brasileiro, mas é prevista sua possibilidade quando o homicídio é cometido no que condiz os incisos III e IV do parágrafo 2º do artigo 121 do Código Penal admitindo também o que diz em seu parágrafo 1º.

Em uma interpretação sistemática, Mirabete (2000) afirma que o homicídio qualificado por constituir o § 2º do art. 121, não poderia obter a redução de pena que é prevista no §1º do mesmo artigo. Não se pode negar, porém, que, em tese, nada impede a de uma circunstância subjetiva, que constitua o privilégio, com uma circunstância objetiva prevista entre as qualificadoras, como, por exemplo, o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção com o uso de asfixia. O que não se pode admitir é a coexistência de circunstâncias subjetivas do homicídio privilegiado e qualificado.

Para entender melhor, tem-se por qualificadora objetiva as formas como o crime foi cometido, como por exemplo:   Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa resultar perigo comum, que constituem o inciso III desse mesmo artigo. Já em contra partida, tem-se por subjetivas ou privilegiadoras, como dizem alguns autores, o §1º que relata sobre ações de relevante valor social, relevante valor moral, domínio de violenta emoção ou injusta provocação da vítima. Sendo assim, é possível haver o homicídio qualificado-privilegiado, pois segundo Bittencourt (2009), [...] em algumas oportunidades o Supremo Tribunal manifestou-se afirmando que as privilegiadoras e as qualificadoras objetivas podem coexistir pacificamente; mas o fundamento desta interpretação residia na prevalência da privilegiadora subjetivas sobre as qualificadoras objetivas, seguindo por analogia, a orientação contida no artigo 67 do Código Penal, que assegura a preponderância dos motivos determinantes do crime, possibilitando a diminuição de pena.

EMENTA: HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO: POSSIBILIDADE, MESMO COM O ADVENTO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA-BASE: FIXAÇÃO A PARTIR DA MÉDIA DOS EXTREMOS COMINADOS, OU DA SUA SEMI-SOMA, E FUNDAMENTAÇÃO; PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 1. A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de ocorrência de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias aplicáveis. Ocorrência da hipótese quando a paciente comete o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, mas o pratica disparando os tiros de surpresa, nas costas da vítima (CP, art. 121, § 2º, IV). (STF, 2000)

Tendo em vista o entendimento acima citado, pode-se observar que a adoção da pena em ponto médio é dada pelo fato do crime se configurar menos grave para a pena máxima, mas concomitantemente não permitir que seja usada de pena mínima do crime de homicídio qualificado, ou seja, será tomada como pena base a média entre doze e trinta que  seria vinte e um anos, levando ainda em questão as circunstancias que tornam o tipo privilegiado também, permitindo ainda a pena base ser diminuída de 1/3 a 1/6. No caso hipotético usado para esse artigo, a agente do crime, Rafisa, que utilizou-se da asfixia configurada no inciso III, §2º do artigo 121, teria sua pena estabelecida com base nesses critérios, sendo a mesma entre quatorze anos, sendo a possibilidade de diminuição de um terço, e dezessete anos e meio, sendo a diminuição de um sexto da pena base.

Em tese, deveria se manter a dosimetria da pena desse modo, mas dentro do Código Penal, artigo 59, é estabelecido critérios para a individualização da pena, sendo que será aplicado a pena-base mínima se todos os critérios forem favoráveis, mas havendo apenas um desfavorável, tem-se como base a máxima da pena, ou seja, a pena de Rafisa se daria pelo mínimo, tendo que a mesma obedece aos critérios taxados no artigo 59, sendo assim seria    diminuído a máxima, de um terço da pena, obedecendo assim a individualização da pena.

A existência de homicídio privilegiado qualificado é admitida na doutrina, mas para que haja essa existência é necessário o enquadramento do homicídio nas qualificadoras objetivas com circunstancias determinadamente privilegiadas, “o que não se pode acolher é a convivência pacífica das qualificadoras subjetivas com qualquer forma de privilégio, tal como seria o homicídio praticado, ao mesmo tempo, por motivo fútil e por relevante valor moral. ” (SCHIAPPACASSA, 2008), ou seja, não há possibilidade legal de que haja um homicídio tipificado como privilegiado e qualificado simultaneamente se houver circunstância subjetiva qualificadora, somente irá haver essa tipificação se houver circunstancia do tipo objetiva da forma qualificadora.

A questão da adoção somente da qualificadora objetiva se deve ao fato do desprendimento do animus do agente e dando maior relevância ao modo de execução do tipo, deixando a ordem subjetiva do crime para a tipificação privilegiada como explica Bianca Perazzolo em seu artigo:

Para que ele exista é necessário que haja uma qualificadora objetiva, ou seja, aquelas que não levam em consideração o estado anímico do agente, mas geralmente o modo de execução do delito em concurso com uma privilegiadora, que sempre é subjetiva. Seria impossível pensar em um concurso de uma privilegiadora subjetiva com uma qualificadora objetiva, assim, imaginemos: concurso de motivo fútil com motivo de relevante valor social. (PERAZZOLO, 2012).

Há de fato a convergência doutrinaria na existência da possibilidade do tipo privilegiado-qualificado, mas é notável que em sua maioria é passível de adoção do enquadramento, se o mesmo obedecer aos parâmetros para a sua existência, como dispõe Greco sobre os requisitos para que não seja enquadrado como tal:

O que se torna inviável, no caso concreto, é a concomitância de uma qualificadora de natureza subjetiva com o chamado, equivocadarnente, privilégio, visto serem incompatíveis, a exemplo daquele que mata o seu desafeto por um motivo fútil e ao mesmo tempo de relevante valor moral. São situações excludentes entre si. (GRECO, 2008, p. 393)

Pode-se concluir então que, há possibilidade de existência da tipificação do homicídio como privilegiado-qualificado na legislação brasileira desde que o mesmo obedeça aos requisitos objetivos do modo privilegiado e a relação subjetiva do qualificado, sendo ele, uma forma hibrida não presente no Código Penal, ou seja, não se faz expresso por seus elaboradores já que é fruto do questionamento dos doutrinadores pós nascimento da letra da lei penal, mas que não é visto com menos valor que os tipos codificados nela.

4 A DOSIMETRIA DA PENA DA PENA EM QUESTÃO E A CLASSIFICAÇÃO DO HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO COMO SENDO OU NÃO HEDIONDO.

Dosimetria (cálculo) da Pena é feito no momento em que o juiz com o podercomina ao indivíduo a sanção penal, que reflete na desaprovação de um fato antijurídico cometido pelo agente. O objetivo é explicar as fases que o juiz deve obedecer até chegar a pena final, no qual essa dosimetria se dá mediante sentença condenatória. O Código Penal Brasileiro adotou o emprego do sistema trifásico para aplicação da pena, que está disposto no artigo 68 no qual tem-se que a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (CARVALHO, 2014)

Ou seja, nesse artigo fica notável entender que o magistrado deve seguir obrigatoriamente regras para que a pena seja catalogada, onde na primeira fase, o juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais, na segunda o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e atenuante e, por fim, na terceira o juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuição de pena. Porém antes de analisar, de fato, essas fases, o magistrado deve verificar se existe ou não qualificadoras.

Após essa análise e constatado no caso em questão que existe a presença de uma, caracterizada como violenta emoção, configurada no artigo 121, §1º, é que o juiz passa para a primeira fase onde ele verificará a existência ou não das circunstancias judiciais que são culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstância, consequência do crime, comportamento da vítima, que serão esclarecidas posteriormente. Após a verificação dessas hipóteses, ele passará a segunda fase, onde ficara claro a existência ou não de agravantes ou atenuantes de penas segundo os artigos 61 e 65 do C.P.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegura a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; [...]

[...]

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; [...]. (BRASIL, 2015)

Por fim, na terceira fase, o magistrado irá analisar as causas de diminuição ou aumento da pena, estando devidamente fundamentadas para que não ocorra a sua nulidade, verificando obrigatoriamente a possibilidade de substituição de pena encontrada por alguma outra espécie de pena, se cabível, assim como a possibilidade de concessão de suspensão de pena. Ao término, ficará deduzida e aplicar-se-á a sentença.

Em se tratando do caso em questão, por existir uma qualificadora objetiva classificando o crime como sendo homicídio qualificado-privilegiado, ficará ao encargo do juiz analisar as três fases sob o olhar da situação em que se encontrou a jovem Rafisa que ao final terá sua pena baseada de 12 a 30 anos, diminuída de 1/6 a 1/3, ficando a critério do juiz.

A dúvida maior se passa quanto ao fato do crime ser classificado ou não como hediondo. Analisa-se seguinte artigo do C.P: Art. 121, §1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço [...]. Ele deixa claro quais seriam as causas do crime, onde é disso que depende todo o entendimento para saber se este se enquadra ou não na classificação existente dentro da lei dos crimes hediondos. Alguns estudiosos, como Mirabete e Greco, afirmam que em caso de relevante valor social ou moral, o crime não é e nem pode ser classificado como hediondo, pois é a caracterização do homicídio privilegiado, uma qualificadora subjetiva, que prevalece acima do fato ocorrido.

A doutrina atual entende que um homicídio quando sendo qualificado é classificado como hediondo também, sujeito a um processamento mais severo da pena, devida a razão do caráter mais grave dessas condutas, elas recebem uma maior reprovação da população. Porém, segundo Martins (2012) há duas doutrinas divergentes acerca do homicídio qualificado-privilegiado. São elas: a primeira corrente afirma a possibilidade de o homicídio privilegiado-qualificado configurar no rol dos crimes hediondos, uma vez que as circunstâncias subjetivas somente devem ser levadas em consideração para a quantidade de pena aplicada e não para a natureza do delito e respectiva forma de execução. Já a segunda que é majoritária doutrinariamente e jurisprudencial, afirma que:

Não é possível considerar o homicídio privilegiado-qualificado como crime hediondo por duas razões. Em um primeiro momento, por obediência ao princípio da legalidade penal, vertente taxatividade, porquanto o artigo 1º, inciso I da lei de crimes hediondos trata apenas do homicídio qualificado, nada trazendo sobre o homicídio privilegiado. Dessa forma, como a legalidade assume contornos de garantia para o réu, não se poderia ampliar a previsão dos crimes hediondos para uma modalidade não prevista pelo legislador, sob pena de analogia em prejuízo do acusado. A segunda razão que impede o reconhecimento da figura do homicídio privilegiado-qualificado como crime hediondo é de cunho político-criminal: observando-se ideais de prevenção geral e especial, a serem observados como finalidades da pena, não se justifica que o crime com motivos nobres seja submetido a tratamento especialmente gravoso pelo Ordenamento. Sob a perspectiva da prevenção geral, negativa (intimidatória) ou positiva (confiança na proteção de bens jurídicos), a sanção do crime qualificado, com a diminuição da reprovação e a previsão do regime de execução comum já cumprem a finalidade, uma vez que a sanção aplicada ao caso concreto é suficiente. (MARTINS, 2012)

Ou seja, ao fazer a analogia podemos classificar o homicídio privilegiado qualificado como não hediondo, já que a privilegiadora é a característica subjetiva e predominaria sobre a qualificadora, assim a jovem Rafisa, apesar de ter uma pena considerada grave devido a classificação do crime que cometeu, não teria cometido um crime hediondo.

O caso de Rafisa deve ser muito bem analisado na hora de se fazer o cálculo da pena, que também é conhecido como dosimetria da pena após tudo o que foi dito, uma vez que a jovem de 22 anos é ré primária, ou seja, o réu que não havia sido anteriormente condenado por sentença transitada em julgado. Seu conceito é na verdade a antítese daquele que define réu reincidente, ou seja, o réu já condenado por sentença transitada em julgado, segundo Santiago (2006).

Como já foi visto antes, o crime não se qualifica como hediondo, mas caso se qualificasse poderia usar de analogia a um caso que aconteceu próximo a data do crime em questão em que o STF (2016) decidiu que os réus primários de tráfico não cometeram crime hediondo, onde este entendeu que o chamado tráfico privilegiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda,  então, trazendo essa decisão ao caso da jovem Rafisa, por também ser ré primária, mesmo que o seu crime fosse classificado como tal, está não teria cometido crime hediondo.

O que acontece é que para alguns autores as leis dos crimes hediondos é uma resposta jurídica para satisfazer a sociedade por crimes de impacto da mídia. É o que diz o Dr. Miguel Reale Jr (apud BITENCOURT, 2009):

A lei dos crimes hediondos, aprovada de afogadilho, foi uma resposta penal de ocasião, para dar satisfação diante do sequestro de Roberto Medina, sem que o legislador sopesasse as vantagens em matéria de execução de pena das limitações impostas, que quebram o sistema do Código Penal, com a gerando-se uma fera no meio prisional, que nada tem a perder. O importante, no entanto, é verificar que, editada a lei bem mais rigorosa, aumentaram vertiginosamente os sequestros, a mostrar a nenhuma correspondência entre a gravidade da pena e a redução da criminalidade.

No entanto, a Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90) tem a sua eficácia. Tratar com mais rigor crimes de maior potencial ofensivo parece plausível, no entanto, se isso surtirá na sociedade efeito positivo ou negativo está além dos poderes do legislador.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, é notório perceber que o intuito do trabalho foi cumprido, uma vez que este tinha como parte principal demonstrar a existência da figura híbrida do homicídio qualificado-privilegiado dentro de um caso, mesmo este sendo hipotético, para análise e entendimento de como a jurisprudência e a doutrina se comportariam em relação a sua aceitação ou não como verídico e possível de acontecer em caso real e concreto.

Outro objetivo é a sua diferenciação quanto a ser mais qualificado ou privilegiado, tirando a hipótese de ser os dois ao mesmo tempo, porém foi esclarecido e provado que ele pode sim, mesmo havendo diversas correntes, onde a majoritária afirma a sua existência notoriamente através de diversos fatos e argumentos.

Assim como também pretendia expor a sua classificação quanto a ser hediondo ou não, onde utilizando-se da jurisprudência majoritária proferida pelo STF ficou provado que este tipo criminal não se encaixa em tal classificação e que ainda pode ser utilizado como amenizador de pena, o que de certa forma pode confundir bastante, porém ao aprofundar os estudos percebe-se que esse tipo penal não poderia ser classificado como hediondo jamais devido aos seus elementos, que tipificam o crime de tal forma que não se enquadra na descrição do que seria um crime hediondo.

É esperado que este estudo auxilie de forma esclarecedora futuros novos trabalhos e que possibilite maior aprendizado a respeito do assunto e situação que de fato pode vir a acontecer assim como diversas outras.

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