2. A SECURITIZAÇÃO
Vários riscos poderão existir com relação ao cumprimento dessas hipotecas. Daí a securitização.
No passado, havia, à época do Banco Nacional de Habitação, um fundo de garantia de letras imobiliárias(FGDLI), gerido por aquele banco de fomento, extinto em novembro de 1986 e incorporado à Caixa Econômica Federal.
A operação padrão de securitização pode ser sintetizada da seguinte maneira: o titular de bens, direitos ou expectativas de direitos (originador) cede os mesmos para uma sociedade de propósito específico ou um fundo, o que a doutrina denomina de Veículo de Propósito Específico (VPE). Este emite títulos ou valores mobiliários lastreados nos ativos adquiridos. Por fim, os investidores compram os papéis emitidos pelo VPE, que geralmente remunera o originador com o dinheiro recebido daqueles.
A securitização de recebíveis imobiliários é o processo realizado pelas Companhias Securitizadoras que adquirem Créditos Imobiliários para lastrearem títulos imobiliários (Certificados de Recebíveis Imobiliários – CRIs) que serão negociados no Mercado de Capitais.
Os créditos imobiliários são créditos decorrentes de contratos imobiliários, tais como, contrato de compra e venda, locação típica e atípica, cédula de crédito bancária cuja destinação dos recursos seja especificamente imobiliária.
O Certificado de Recebíveis Imobiliários (CRI) é um título de renda fixa baseado em créditos imobiliários (pagamentos de contraprestações de aquisição de bens imóveis ou de aluguéis), emitido por sociedades securitizadoras. A BM&FBOVESPA possui o CRI Padronizado Performado e o Não Performado, com o intuito de agilizar o processo de registro dos títulos e fomentar a liquidez no mercado secundário.
Eles são títulos de crédito nominativos, escriturais e transferíveis, lastreados em créditos imobiliários. Estão previstos na Lei 9514/97, que disciplina o Sistema de Financiamento Imobiliário.
O CRI Performado caracteriza-se por ter como base, direitos de crédito garantidos por imóveis que possuam certidão de Habite-se. Já o CRI Não Performado é lastreado em direitos de crédito garantidos por imóveis não concluídos.
A securitização pode ser estruturada em diferentes formatos. Em uma possível forma, o processo se inicia com um financiamento imobiliário, em que determinado mutuário assume a obrigação de uma dívida. Essa dívida origina direitos creditórios à instituição financiadora. Em seguida, cria-se uma estrutura de securitização, como uma companhia securitizadora (os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios também têm sido utilizados).
Essas sociedades, então, adquirem os direitos creditórios com um desconto e os vinculam à emissão de uma série de CRI's, que são lançados no mercado para captação de recursos junto aos investidores. Os clientes originais dos financiamentos efetuam os pagamentos a determinado Banco, que os repassa à securitizadora. Esses recursos são, então, utilizados para o pagamento aos investidores dos CRI's. Todas as condições, assim como as características da operação, são lavradas em um termo de securitização.
O Conselho Monetário Nacional, pela resolução CMN nº 2517/98, expressamente considerou os CRI’s como valores mobiliários, para fins de observância da Lei 6385 e, portanto, sujeição à regulamentação e fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários. Nesse sentido, a instrução CVM 414/2004 estabeleceu regras para o registro de companhia aberta das sociedades securitizadoras de créditos imobiliários, assim como para as ofertas públicas desse valor mobiliário.
As companhias securitizadoras de créditos imobiliários são conceituadas pelo art. 3º da Lei 9.514/1997, nos seguintes termos:
[...] instituições não financeiras constituídas sob a forma de sociedade por ações, terão por finalidade a aquisição e securitização desses créditos e a emissão e colocação, no mercado financeiro, de Certificados de Recebíveis Imobiliários, podendo outros títulos de crédito, realizar negócios e prestar serviços compatíveis comas suas atividades.
O registro da securitizadora na CVM é regulamentado pela Instrução CVM nº 480, de 7 dezembro de 2009. Vale alertar que o registro de companhia emissora de valores mobiliários é independente do pedido de registro de oferta pública de distribuição de valores mobiliários.
Como regras específicas das companhias securitizadoras, o Anexo 32-II, da mencionada Instrução, determina que elas devem informar à CVM sobre a aquisição, a retrocessão, o pagamento e a inadimplência dos créditos vinculados à emissão de CRIs, bem como fornecer demonstrações financeiras independentes relativas a cada um dos patrimônios separados por emissão de certificados de recebíveis ou debêntures em regime fiduciário.
A diferença entre uma emissão normal de um título ou valor mobiliário por uma sociedade e a emissão decorrente de securitização reside no fato de que nesta há, em princípio, a mitigação da responsabilidade do originador perante os investidores. A principal garantia dos títulos é o ativo segregado e não a sociedade emissora. Logo, a qualidade do ativo é que determina a do título.
A Lei 9.514/1997 também criou a possibilidade de separar o ativo que lastreia a securitização em um patrimônio específico, dentro do patrimônio geral da própria securitizadora.
Assim, os créditos que lastreiam os CRIs permanecem no patrimônio da securitizadora, todavia, afetados ao pagamento dos credores daqueles valores mobiliários, não podendo ser atingidos por eventuais obrigações outras da sociedade. Com a instituição do regime fiduciário, transmite-se ao mercado apenas os riscos da carteira e não os da securitizadora.
O CRI é um título de renda fixa criado após a securitização de créditos do mercado imobiliário. Securitizar é o mesmo que transformar direitos de crédito - como as parcelas de financiamento de imóveis - em títulos negociáveis no mercado financeiro.
Nos termos do art. 11. da Lei 9.514/1997, a instituição do regime fiduciário sobre o crédito que serve de lastro ao CRI (Certificado de Recebíveis Imobiliários) opera os seguintes efeitos: a) constitui patrimônio separado, que não se confunde com o da companhia securitizadora; b) mantém este apartado do patrimônio da companhia securitizadora até que se complete o resgate de todos os títulos da série a que estejam afetados; c) destina o mesmo exclusivamente à liquidação dos títulos a que estiverem afetados, bem como ao pagamento dos respectivos custos de administração e de obrigações fiscais; d) o isenta de qualquer ação ou execução pelos credores da companhia securitizadora; e) torna-o não passível de servir de garantias ou ser executado por quaisquer dos credores da companhia securitizadora, por mais privilegiados que sejam; f) restringe o mesmo a tão somente responder pelas obrigações inerentes aos títulos a eles afetados.
Detre as garantias poder-se-á ter no mercado de valores, a alienação fiduciária em garantia com garantia de propriedade fiduciária a se registrada em cartório próprio para tal.
Instituído o regime fiduciário, o pagamento dos direitos dos beneficiários dos CRIs deverá ser promovido, exclusivamente, com os créditos imobiliários integrantes do patrimônio separado. Todavia, mediante expressa previsão no Termo de Securitização de Créditos, poderá ser conferido aos credores do patrimônio separado, se este se tornar insuficiente, o direito de haverem seus créditos contra o patrimônio geral da companhia securitizadora. Naturalmente, é possível, ainda, a constituição de garantias adicionais por terceiros. Por outro lado, uma vez satisfeitos os créditos dos beneficiários, os recebíveis imobiliários que sobejarem retornarão ao patrimônio geral da companhia.
3. O REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO PARA OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS
A matéria hoje é disciplinada pela Lei 10.931/04, que instituiu o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
O terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária sujeitas ao regime especial de tributação, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e à Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, exceto aquelas calculadas na forma do art. 4º sobre as receitas auferidas no âmbito da respectiva incorporação. Trata-se de hipótese de isenção tributária.
Ensinou Rubens Gomes de Souza (Compendio de legislação tributaria. 1975, editora resenha tributaria, p. 97)
“Isenção é o favor fiscal concedido por lei, que consiste em dispensar o pagamento de um tributo devido”.
Rubens Gomes de Souza lecionou que:
“As isenções classificam-se em: subjetivas, aquelas que levam em linha de conta a pessoa do sujeito passivo e objetivas, aquelas deferidas em atenção à natureza do ato, fato ou negocio sujeito ao tributo”.
Na isenção, a situação jurídica se encontra no campo da incidência. No entanto, em virtude da lei, é excluída desse campo e dispensado o crédito tributário. Há o que entendem que a isenção é forma de não incidência oriunda de determinação legal.
As isenções são benefícios outorgados com a justificativa de incentivar determinadas atividades.
O patrimônio da incorporadora responderá pelas dívidas tributárias da incorporação afetada.
Para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado do seguinte imposto e contribuições: (Redação dada pela Lei nº 12.844):
I - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ;
II - Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e
IV - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS
