Foi publicada no Diário Oficial da União do dia 13 de maio de 2014 a Lei nº 12.973/2014, que trata de diversos aspectos da legislação tributária federal.
Tal norma, conforme seu artigo 119, entrou em vigor no dia 01 de janeiro de 2015 e, dentre inúmeros dispositivos que alteraram o Decreto-Lei 1.598/77, trouxe um que merece destaque, relativo ao conceito de receita bruta:
“§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º” (Grifou-se).
A legislação anterior não trazia tal previsão, que atualmente inclui expressamente na definição de receita bruta os valores relativos aos tributos sobre ela incidentes.
Exatamente por não existir tal previsão anteriormente, inúmeros contribuintes ajuizaram ações judiciais com o intuito de retirar da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS os tributos incidentes sobre a operação, ISSQN ou ICMS, conforme o ramo de atividade.
As mencionadas ações foram exitosas na maioria das Cortes do país, como se exemplifica no julgado abaixo, do TRF da 1ª Região:
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. 1[…] 2. As empresas prestadoras de serviços são tributadas pelo ISS, imposto municipal, que, assim como o ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. 3. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN. 4. O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no julgamento do RE 240785/MG, deu provimento ao recurso interposto pelo particular, por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação ao art. 195, I, da CF. 5. Apelação a que se dá parcial provimento.
(AMS 0002390-78.2014.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.846 de 12/12/2014). (Grifou-se).
O julgado acima cita o julgamento do RE 240.785/MG, que foi o primeiro julgamento sobre o tema no STF, entretanto julgado ainda sem o rito de repercussão geral. Desta forma, o seu desfecho é apenas inter partes, ou seja, o julgamento somente aproveita às partes do processo.
Todavia, o mencionado julgado já noticia o posicionamento de alguns dos Ministros que nele proferiram votos e que voltarão a se pronunciar quando do julgamento dos casos idênticos, a serem julgados sob o rito de repercussão geral. Estes processos (ADC 18 e RE 574.706) ao serem julgados terão impacto em todos os contribuintes.
Percebe-se, no julgamento do RE 240.785/MG, que prevalece a tese dos contribuintes, no sentido de que não pode ser considerado “receita bruta” um tributo, incidente sobre a operação e que apenas transita pelo caixa da empresa. Eis a ementa do paradigmático julgado:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.
(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001). (Grifou-se).
O advento da alteração legislativa promovida pela Lei nº 12.973/2014, que incluiu no conceito de receita bruta os tributos incidentes sobre a operação encerra a discussão até então travada justamente com base na ausência de tal previsão.
Obviamente, poder-se-ia questionar a validade da mencionada alteração legislativa, ao dispor que passa a integrar a receita bruta da empresa também os tributos que incidem sobre a nota fiscal. Entretanto, seria uma nova discussão, com base na constitucionalidade e/ou validade da norma.
A discussão até então existente era se o ISSQN e o ICMS poderiam integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Como se sabe, o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento das empresas, ou seja, sobre sua receita bruta.
É possível, pois, questionar judicialmente a incidência dos referidos tribudos de forma cumulada, na base de cálculo dos demais.
