A CLT não trazia expressamente a previsão da escala de plantão 12 x 36, ocasião em que várias interpretações sobre sua legalidade surgiram.
Defendia-se que tendo a Constituição Federal dado reconhecimento as normas coletivas de trabalho, a legalidade da exceção jornada 12 x 36 provêm de sua estipulação nos instrumentos coletivos de cada categoria.
Existem julgados com o entendimento de que a jornada 12 x 36 acaba atingindo os domingos e feriados, que a legislação estabelece são devidos em dobro.Discutia-se ainda que a jornada 12 x 36 ultrapassa a jornada de 44 hs. semanais, vez que seguindo-se a escala trabalha o empregado em uma semana 36 horas mais na outra 48 horas, quatro horas excedentes.
Defendendo a inexistência de excesso, os argumentos de que a soma de 36 + 48 resulta em 84 hs. em duas semanais, tirando a média 42 horas, tendo a jornada ficado inferior pela média as 44 horas semanais, sendo perfeitamente legal a compensação de horários.
Como não havia previsão na CLT, os requisitos de sua validade advinham da Súmula nº 444 do TST – Tribunal Superior do Trabalho, que pacificando as discussões consagrou o entendimento de em caráter excepcional ser válida a jornada 12 x 36 se for ajustada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo em dobro os feriados trabalhados.
Tendo muitas decisões, exigido, além da previsão na norma coletiva, que tenha estabelecido claramente que os domingos e feriados trabalhados são em dobro, e ainda a anuência individual expressa do empregado de ciência do trabalho em regime de 12 horas diárias.
E ainda, decisões mencionando que após trabalhar 12 horas o intervalo é de 36, sendo menor, 24 horas, por exemplo, não é válida a escala pela impossibilidade de horas extras habituais no regime 12 x 36.
TST - Súmula nº 444. Jornada de trabalho.Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados.O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (Res. nº 185/2012, DeJT 25.09.2012 - Republicada no DeJT 26/11/2012)
Legalidade após a reforma trabalhista: A Lei da Reforma Trabalhista a de nº 13.467, de 2017, inseriu o Art. 59-A na CLT com expressa previsão da jornada 12 x 36, como exceção a regra geral da jornada de 8 horas.
Inseriu também o parágrafo único ao art. 60, autorizando seja praticada nas atividades consideradas insalubres, sem a exigência da licença prévia das autoridades de fiscalização do trabalho.
CLT - Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim
ACRESCIDO PELA LEI 13.467, 2017 - CLT - Art. 60...Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso.”(NR)
O Art. 59-A da CLT inserido pela Lei da reforma trabalhista 13.467 estabelece:
- como requisito a estipulação mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Pela alteração feita pela MP 808 somente as entidades atuantes na área da saúde podem estabelecer a jornada de 12 horas por contrato individual.
- especifica que as 36 horas são ininterruptas de descanso - que devem ser observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
- determina que a remuneração mensal do regime 12 x 36, abrange os pagamentos do descanso semanal, domingos e feriados, as prorrogações de trabalho noturno, art. 70 e o parágrafo 5º do artigo 73.
ACRESCIDO PELA LEI 13.467, 2017 - CLT - Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Redação Medida Provisória n° 808 – CLT - Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
ACRESCIDO PELA LEI 13.467, 2017 - CLT - Art. 59-A....Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.
Redação Medida Provisória n° 808 – CLT - Art. 59-A...§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.
Redação Medida Provisória n° 808 – CLT - Art. 59-A...§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação." (NR)
Reforma trabalhista – fim das divergências: A Lei da Reforma Trabalhista e a MP 808, com base na previsão legal no Art. 59-A da CLT, pode por fim as interpretações divergentes.
A legalidade da adoção da jornada 12 x 36, prevista no art. 59-A, de acordo com a Reforma Trabalhista Lei 13.467, 2017, tem como requisito primordial a sua estipulação através de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Se for mantida a alteração da redação do Art. 59-A dada pela Medida Provisória nº 808 de 14/11/2017: todas as empresas podem adotar o regime de 12 x 36 se houver previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho celebrado pelo sindicato da categoria; somente as entidades atuantes na área da saúde podem estabelecer a jornada de 12 horas por contrato individual.
A redação do parágrafo único do art. 59-A da Lei da Reforma Trabalhista 13.467, foi transformado em parágrafo primeiro pela MP 808, mas mantém a mesma determinação, menciona a compensação, especificando que a remuneração mensal abrange os dsr´s (domingos) ficando compensados os feriados.
O entendimento da Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho de que os domingos e feriados são devidos em dobro é anterior a Lei 13.467/2017 podendo ser referida súmula alterada ou aplicada somente no período anterior.
A redação do Art. 59-A é bem clara no sentido do intervalo entre uma jornada e outra ser de 36 hs. ininterruptas de descanso, devendo ser observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Neste ponto, deve-se observar que a jornada de 12 horas de trabalho, tem o intervalo para refeição e descanso de 1:00 hora, estabelecido no art. 71 da CLT que é aplicável a escala 12 x 36.
CLT - Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
Vale lembrar que a própria lei da reforma trabalhista 13.467, 2017, também deu nova redação ao parágrafo 4º do art. 71, especificando o pagamento do período de intervalo suprimido com o adicional de 50%.
REDAÇÃO LEI 13.467,2017. CLT - Art. 71...§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Já com relação ao intervalo de 36 horas, note-se que menciona a redação “ininterruptas de descanso” depois “observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação".
Houve talvez a tentativa de se estabelecer que não sendo observados os intervalos podem ser indenizados com o pagamento do horário correspondente com o adicional de 50%.
Deve-se tomar muito cuidado com a observância dos intervalos, nossos tribunais têm pacificado o entendimento de que o intervalo estabelecido por lei é norma obrigatória de direito indisponível, não podendo ser suprimido ou estabelecido em quantidade menor entre empregado e empregador ou normas coletivas de trabalho.
A não observância pode levar a uma decisão judicial, nos moldes das já proferidas anteriormente, que declare ser nula a jornada 12 x 36, levando a quebra dessa escala, a retirada do empregado da exceção do art. 59-A para a regral geral do art. 58 de oitos horas diárias, sendo devidas todas as horas excedentes da 8ª diária e 44 hs. semanais como horas extras.
Por Marcelino Barroso da Costa – Advogado em São Paulo
