Ainda no período da escravidão, e apenas dois anos após a independência da coroa portuguesa, a prática de foro especial já estava proibida: a Constituição de 1824 dizia que, à exceção de causas próprias dos juízos particulares, não haveria foro privilegiado nem comissões especiais nas causas cíveis e nos crimes (artigo 179, inciso XVII).
As constituições que vieram em seguida mantiveram a mesma linha. A de 1891, que marcou o início da República, teve texto semelhante ao do império: “À exceção das causas que, por sua natureza, pertencem a juízos especiais, não haverá foro privilegiado”, instruiu o artigo 72, § 23. A de 1934 acrescentou que, além de não haver foro privilegiado, não haveria tribunais de exceção, mas continuou admitindo juízos especiais em razão da natureza das causas (artigo 113 § 25).
A Constituição de 1937 nem chega a mencionar foro especial, e a de 1946 reitera que “não haverá foro privilegiado nem juízes e tribunais de exceção” (artigo 141, § 26). Trinta anos depois a mesma orientação foi repetida pela Constituição militar, de 1967, em seu artigo 150, § 15.
Em 1969, durante a ditadura militar no Brasil, o crescimento do foro foi expressivo. A ampliação do privilégio aconteceu menos de um ano após a decretação do AI-5, o Ato Institucional do governo militar que endureceu o regime.
Adotado para proteger a atividade da função pública, o foro garantia aos parlamentares mais segurança durante o exercício de seus mandatos.
Ao promulgar a Constituição de 1988, a Assembleia Nacional Constituinte manteve nos direitos e garantias fundamentais a proibição de juízo ou tribunal de exceção (artigo 5º, inciso XXXVII), porém abriu as várias possibilidades de foro especial já mencionadas.
Um motivo relevante cuida da chamada “competência por prerrogativa de função”, ou seja, de uma jurisdição especial, exercida ratione personae, a qual, muito embora criticada por alguns, não objetiva beneficiar ou privilegiar certas pessoas colocando-as acima dos cidadãos comuns.
Ao revés, essa previsão constitucional visa a permitir que determinados cargos e funções públicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessária independência.
Diz José Frederico Marques sobre o assunto: Não se trata de privilégio de foro, porque a competência, no caso, não se estabelece ‘por amor dos indivíduos’, e sim em razão ‘do caráter, cargos ou funções que eles exercem’, como ensinava J. A. Pimenta Bueno. Ela está baseada na ‘utilidade pública e no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência do Tribunal Superior’ – como o disse, em 1874, o Supremo Tribunal de Justiça (Paula Pessoa, Código de Processo Criminal, p. 195, nota 1.905).
A competência por prerrogativa de função, como afirmou o Ministro Victor Nunes Leal, na Reclamação 473, DJ de 6 de junho de 1962, é instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Disse ele: a jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Tal prerrogativa, como acentuou o Ministro Cezar Peluso, em voto no HC 91.473/PI, não é instituída no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse de seu bom exercício, integrando os predicados objetivos do devido processo legal, de sorte que seu beneficiário não tem por onde renunciar a tal direito para ser julgado por órgão de menor categoria. Mas, leve‐se em conta que a prerrogativa de foro não visa beneficiar o cidadão, mas proteger o cargo ocupado.
Mas, sem dúvida, essa situação não pode garantir um atalho para a impunidade. Daí porque a prerrogativa de foro é vista com desconfiança pela opinião pública.
Não há dados precisos sobre quantas pessoas detêm foro privilegiado no Brasil, mas um estudo da Ajufe (Associação de Juízes Federais) aponta que só no Judiciário e no Ministério Público 34,6 mil profissionais têm o benefício.
A PEC do Foro, do senador Álvaro Dias (PV-PR), prevê que o foro privilegiado permaneça apenas para chefes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União.
O texto foi aprovado em primeiro turno no Senado em abril deste ano, mas ainda passará por uma segunda votação entre os senadores e, em seguida, será avaliada pela Câmara dos Deputados.
O ministro Luís Roberto Barroso pediu que o Plenário do Supremo Tribunal Federal aproveite o caso de um ex-deputado federal para rediscutir a validade do foro por prerrogativa de função. Embora ainda tramitem várias propostas de emenda constitucional nesse sentido, ele afirma em despacho que a própria corte pode “reduzir o problema (...) mediante uma interpretação restritiva do seu sentido e alcance, com base no princípio republicano e no princípio da igualdade”.
O ministro Barroso quer aproveitar ação penal contra ex-deputado para o Plenário definir limites ao foro por prerrogativa de função.
Sem antecipar o voto, o relator sugere que o foro especial fique restrito aos crimes imputados em razão do ofício e que digam respeito estritamente ao desempenho daquele cargo. O caso é representativo porque já dura quase dez anos: o crime de compra de votos, segundo a denúncia, ocorreu em 2008, mas desde então houve um “vaivém” na competência da ação penal.
A análise do caso foi iniciado em junho de 2017, quando o relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela restrição do foro, com a fixação das seguintes teses:
1) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas.
2) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar as ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
O relator foi acompanhado pelas ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, e acompanhado em parte pelo ministro Marco Aurélio. Para ele, o foro por prerrogativa de função deve ser aplicado apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados a ele. Contudo, divergiu em relação à 2ª tese apresentada pela ministro, ressaltando que o assim que o réu deixa de ocupar o cargo a prerrogativa deve ser cessada, independentemente do momento processual. Pediu vista o ministro Alexandre de Moraes, que apresenta voto vista neste momento.
Em seu voto, o ministro Alexandre de Mores votou pela eliminação da prerrogativa de foro apenas para os crimes praticados fora do exercício do mandato.
Ele defendeu a tese de que cabe ao STF julgar presidente, vice, membros do Congresso e ministros de Estado. Isto, porém, só valeria para os crimes perpetrados do início ao fim do mandato. Os anteriores deveriam ser investigados na 1ª instância.
Para o ministro Moraes, o foro privilegiado não vale apenas para crimes relativos ao exercício do mandato.
- Entendo que o foro se aplica a todas as infrações penais comuns praticadas por detentores de mandatos eletivos a partir da sua diplomação.
Correto o pronunciamento do ministro Fachin de que, diante da Constituição Federal, o correto é entender que a prerrogativa de foro é uma afronta ao princípio republicano, que é o programa normativo que está na base da Constituição vigente.
O foro para julgamento é o da primeira instância, sendo, de absoluta excepcionalidade, o julgamento por outra instância.
A matéria pode ser objeto de discussão pelo Supremo Tribunal Federal. Não que o Supremo Tribunal Federal tenha poderes de legislar. O Supremo Tribunal Federal pode densificar a norma, dentro do que relata a chamada teoria concretista da Constituição.
Dentro da metódica jurídica normativo-estruturante, são componentes da norma, o programa normativo e o domínio normativo. O programa normativo, como informou J. J. Gomes Canotilho(Direito Constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 1179), é o resultado de um processo parcial de concretização assente fundamentalmente na interpretação do texto normativo. O setor normativo é o resultado do segundo processo parcial de concretização fulcrado sobretudo na análise dos elementos empíricos(dados reais, dados da realidade).
Com isso, tem-se o método estruturante, na concretização da Constituição(que se traduz num processo de densificação de regras e princípios constitucionais), que vai do texto da norma para uma norma concreta, na tentativa de descobrir uma norma de decisão.
Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especificamente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos enfrentados pelo intérprete. Densifica-se um espaço normativo (preenche-se uma norma) para tornar possível a sua concretização e a consequente aplicação de um caso concreto.
Mas uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando, com a “medida de ordenação”, nela contida se decide um caso jurídico, ou seja, quando o processo de concretização se completa através de sua aplicação, como anotou Canotilho(obra citada pág. 1184), ao caso jurídico a decidir: a) a criação de uma disciplina regulamentadora ; b) através de uma sentença ou decisão judicial; c) através da prática de atos individuais pelas autoridades.
Com isso, uma norma jurídica, que era potencialmente normativa, ganha uma normatividade atual e imediata, através de sua passagem à norma de decisão, que regula, concreta e vinculativamente, o caso carecido de solução normativa. Estamos diante de uma norma de decisão.
