RESUMO
Este documento trás uma compreensão sobre o divorcio por escritura publica, também conhecido como divorcio administrativo. Sabe-se que o projeto afetivo que o casamento trás aos cônjuges tende a ser em sua essência de caráter permanente; o que não se pode fazer é deixar de observar os direitos e o respeito inerentes a todos como o princípio da dignidade da pessoa humana.
Tendo desta forma uma fuga da obrigatoriedade de permanecer em um matrimônio onde o afeto, respeito e consideração, já não existem mais. O divórcio administrativo veio como uma ferramenta auxiliadora do judiciário, com o objetivo de desafogar e trazer aos cônjuges uma forma de dissolução célere.
Palavras-chave: Dissolução, Desafogar, Auxiliar, Celeridade.
ABSTRACT
This document brings an understanding about divorce by public deed, also known as administrative divorce. It is known that the affective project that marriage brings to the spouses tends to be in its essence of permanent character; what can not be done and fails to observe the rights and respect inherent in all as the principle of the dignity of the human person.
In this way an escape from the obligation to remain in a marriage where affection, respect and consideration, no longer exist. Administrative divorce came as a helpful tool for the judiciary, with the aim of unburdening and bringing spouses a quick dissolution.
Keywords: Dissolution, Deafening, Auxiliary, Celerity.
INTRODUÇÃO
É certo que o casamento surge como uma vontade de que esta união permaneça eternamente, não há neste momento uma vontade ou mesmo pensamento de que esta união não dure conforme esperado. Mas é necessário que os cônjuges tenham respeitado seus direitos e sua liberdade, pois quando nos deparamos com um casamento falido em que os contraentes não mais desfrutam da reciprocidade do respeito, ou, não existindo mais afeto na sociedade conjugal, surge então a necessidade da dissolução deste matrimônio.
O divórcio se materializa quando há vontade expressa de ambos os cônjuges por findar aquela comunidade de vida. Sendo o divórcio um remédio para eliminar as privações que o casamento trás aos cônjuges; temos diversas formas para por fim ao enlace matrimonial e uma delas e o divórcio por escritura pública, conhecido também como divórcio administrativo ou divórcio extrajudicial. A legalização do divórcio pela via administrativa trouxe celeridade aos contraentes do matrimônio para que haja mais celeridade no processo, além de ter por consequência o desafogamento no judiciário.
O divórcio administrativo tem diversas regras, como maioridade, capacidade e que não tenha conflitos de interresse, oque não significa dizer que os cônjuges não estejam fragilizados pelo término desta união, e que não precisem de advogado para representá-los.
O CASAMENTO
O casamento é o primeiro na ordem cronológica,sendo realizado por ato solene, onde os cônjuges passam do estado civil solteiro para casado. Realizado pelo juiz de paz, o evento tem horário, data e local marcados. Normalmente celebrado em Cartório de Registro Civil, o casamento se dá com a presença dos cônjuges, duas testemunhas, oficial do registro civil e autoridade que tem competência para a realização do ato ( juiz de paz). Tal fato se dá pela importância e abrangência de seus institutos, uma vez que o casamento é o fator que dá inicio às relações familiares.
Tendo origem filosófica no Direito Romano, o casamento foi reputado como um direito humano e divino. Desapareceu com o tempo este conceito de divindade, trazendo um novo conceito sobre o casamento, sendo este uma relação jurídica, que traz afeto com o tempo por meio de vontade dos nubentes.
O cristianismo trouxe um novo conceito no qual o homem e uma mulher selam um sacramento divino sob as bênçãos dos céus, sendo mantido de forma indissolúvel. Van Wetter Classifica o casamento como sendo: “ O casamento é a união do homem e da mulher com fins de criar uma comunidade de existência.” Sabemos que com o passar dos anos, o casamento trará novas definições, pois, a sociedade esta em constante mutação. O Código Civil 2002 em seu art. 1.511 prevê que o casamento “é uma comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”
Temos então que o casamento é uma relação de afeto e comunhão de interesse, respeito, compromisso e solidariedade. Percebe-se a vontade do Estado em controlar as relações sexuais quando estabelece que esta só poderia existir dentro do casamento, bem como interferir na união de pessoas do mesmo sexo. O STF por meio da ADI 4.277/DF e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Brito, publicada em 04e 05/05/2011 União estável e união Livre. Como instituto livre e protegido constitucionalmente, deixando claro que tal instituto não produz consequências jurídicas como a do matrimônio.
CASAMENTO HOMOAFETIVO
Cabe-nos ressaltar que a união homoafetiva adquiriu status de entidade familiar. Não tendo qualquer impedimento ou obstrução, seja constitucional, legal que os privem deste direito. Sob nova ótica da lei, a discussão doutrinária em busca de construir uma solução para diversos problemas, consta no art. 1565 CC/02 “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”, destarte, não prevê este artigo, nem em qualquer outro dispositivo, que o casamento entre pessoas do mesmo sexo é proibido, ficando como interpretação da doutrina que, segundo Maria Berenice ( pg. 153, 2015): “... não significa que estejam limitando o casamento a heterossexuais. Simplesmente, o que esta afirmando é que tento o homem quanto a mulher assumem tal condição, e que não necessariamente tenham de estar casados com pessoas do sexo oposto”. Segundo o entendimento da autora, a restrição que se colocava para a realização do casamento homossexual era pura e simplesmente preconceituosa, o que agora, com o advento de vários entendimentos doutrinários além de jurisprudências (TJ-RJ - APL: 00667454020128190000 RJ 0066745-40.2012.8.19.0000, Relator: DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 05/03/2013, DÉCIMA NONA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 22/05/2013 19:49), passa a ser admitido o casamento homoafetivo no Brasil.
O DIVORCIO
O divórcio trata-se de uma medida para findar o vínculo matrimonial, tendo o cônjuge o direito de n no qual impõe consequências jurídicas, afetivas aos nubentes. É certo que ninguém inicia uma vida conjugal com o intuito de terminar este vínculo; também e certo que nem todo divórcio cause sofrimento para ambas as partes.
O divorcio se da por forma voluntária, seja por ambas as partes ou até mesmo por um dos cônjuges, que opta por extinguir este vínculo conjugal. Tal fato acontece quando o casal percebe que não há mais sentido em permanecer juntos seja por falta de afeto ou por qualquer outro motivo. Cabendo ao judiciário as definições sobre a guarda dos filhos, alimentos e divisões patrimoniais, quando os cônjuges não conseguem chegar a um consenso.
A lei 11.441/07 que regulamenta o divórcio administrativo, trouxe a possibilidade de que casais sem filhos menores ou incapazes, que optassem pelo consentimento do divórcio, pudessem lavrar escritura pública de divórcio em qualquer Tabelionato de Notas do país. A emenda constitucional 66/2010 também denominada “PEC do divorcio”, que modificou o § 6° do art. 226 da CF/88, revolucionou o divórcio no Brasil.
O fato de facilitar o divórcio busca uma dissolução menos gravosa e burocrática para as partes.
A EC 66/10 apresentou dois pontos fundamentais que são : a) extinção da separação judicial ; b) extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vinculo matrimonial. Tal redação não findou a a separação judicial e extrajudicial, mas é certo que em um futuro próximo a separação judicial estará em desuso pelo fato de haver desinteresse social, uma vez percebida a celeridade e funcionabilidade do divorcio administrativo.
O DIVÓRCIO SEGUNDO OS TRÂMITES CONSTITUCIONAIS
Na história da antiguidade, a dissolução da sociedade da conjugal era completamente aceitável pelos romanos, gregos e até o mais conhecido Código de Hamurabi.Com a implantação e estruturação da igreja católica, houve uma rigidez sobre a questão do divórcio. Convictos na palavra da Bíblia Sagrada, em que nas suas palavras alude: “o que Deus uniu, não separe o homem”, a igreja entendeu que o casamento era sociedade indissolúvel ( até mesmo porque as mulheres não tinham espaço nem independência na sociedade, e nem eram contadas) e por isso retrocedeu a permissão, influenciando a legislação em afastar a admissibilidade do divórcio.
Similarmente, seguindo os padrões canônicos no século passado, o Código Civil de 1916, assim como a legislação seguinte, adotou a inviabilidade da dissolução do casamento, admitindo apenas o desquite, instituto este que punha fim no casamento, porém os cônjuges não se desligavam, sendo assim, não poderiam contrair casamento novamente. Cabe aqui ressaltar que nesta época, a união extrapatrimonial era ilegítima, e os que obtinham apenas união estável, por algum outro fator, não contraindo casamento, sendo este reconhecido pelo Estado, não usufruíam dos mesmos direitos de quem era formalmente casado, tendo como exemplo disto, o direito à alimentos.
Desta época houve pressão social sob o ordenamento jurídico, tinha que haver uma solução para casamentos desestruturados e sem futuro algum. Promulga-se então a Emenda Constitucional nº 9, em 28 de junho de 1977, esta, que empresta nova redação à CF/1967, art. 175, em que permitiu o divórcio como causa do fim do matrimônio.
A Lei do divórcio então foi regulamentada em plena ditadura militar, denominada Lei de nº 6515/77, prevendo em seu teor a falência do vínculo matrimonial pela ausência de afeto. A lei do Divórcio, além de permitir que se divorciasse apenas uma vez, propunha cinco anos de separação judicial, para que houvesse, após esse longo período, o verdadeiro desligamento do vínculo matrimonial.
Mais adiante, dois anos após a vigência da Lei do Divórcio, promulga-se a Lei nº 7.841/89 que excluiu o limite de concessão do divórcio, o cidadão então tem o direito de se divorciar mais vezes, se entender necessário a dissolução do matrimônio.
Em 2007 houve a promulgação da Lei nº 11441/07, que regulamenta o divórcio consensual pela via administrativa. Tal dispositivo admite a realização do divórcio, desde que seja consensual, não havendo interesse de menores ou incapazes do casal, no cartório de notas, eximindo os nubentes de aguardar por homologação judicial.
Como prova da evolução do divórcio no Brasil, tem-se a revolução no Direito de Família causada pela emenda constitucional 66/2010 que altera o texto constitucional do § 6º, art. 226 CF. Para melhor compreensão, iremos analisar o artigo vigente antes da EC/2010 assim como a nova leitura prevista:
Anterior- art. 226, §6º CF: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”
Art. 226, §6º CF vigente- “ O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Como explícito acima, a Emenda 06/10 ( antiga PEC 413/05 e posteriormente PEC 33/07), dissipou a exigência de separação judicial ou de fato na legislação brasileira, abrindo um marco histórico referente a facilitação judicial para os divorcistas, além de abrir caminho para o divórcio extrajudicial, tema que veremos a seguir.
O DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
O divorcio judicial e tradicional em nosso ordenamento desde 1977 quando promulgada a lei, sempre existiu instauração de procedimentos seja de forma amigável ou litigiosa junto ao poder judiciário para dissolução do vínculo conjugal.
A lei 11.441/07 trouxe para o nosso ordenamento jurídico um novo caminho para findar o casamento por meio mais célere alternativo ao judicial ; a dissolução por meio administrativo acontece com a concordância dos nubentes, quando há consentimento pela dissolução deste vínculo conjugal. A Emenda Constitucional 66/10, aduz que o divórcio extrajudicial se dará quando não houver filhos menores e incapazes do casal.
Esta lei trás ao procedimento uma medida de abreviar o tempo gasto em tais medidas, sendo tal celeridade, prevista na constituição, no art.5°, inciso LXXVIII. Sendo acrescentado pela EC n° 45 que prevê uma razoável duração do processo e os meios que acelere os trâmites processuais.
Os atos notariais não cabem obediência ao art.53 do Código de Processo Civil no que se refere aos atos judiciais, cabendo ressaltar que a escritura deve ser averbada no cartório de registro civil onde realizou o casamento; devendo a partilha dos imóveis constarem na matricula junto ao registro de imóveis para uniformizar os procedimentos notariais em todo país. Segundo Carlos Roberto nem sempre os nubentes escolhem o divorcio extrajudicial pelo fato de não haver segredo de justiça:
“A opção pelo procedimento judicial pode-se justificar, pois, pelo interesse das partes em que os termos do acordo, especialmente os concernentes à partilha e à pensão alimentícia, permaneçam cobertos pelo segredo de justiça – o que não ocorrerá se na dissolução da sociedade conjugal se realizada por escritura pública.”
É requisito indispensável para a dissolução do casamento que os cônjuges sejam maiores, capazes, e estejam em consenso ( sem conflito de interesses), ou seja, tenham a real vontade de por termo ao matrimônio. A necessidade de um advogado é indispensável para tal feito, podendo ser somente um advogado para auxiliar o casal, sendo este representante de ambos, ou, se acharem necessário, cada um pode ter seu advogado sem prejuízo algum. Caso os cônjuges comprovem a necessidade de assistência gratuita, é possível que ambos solicitem a assistência de um defensor público, podendo da mesma forma solicitar a gratuidade do divórcio extrajudicial.
Caso um dos cônjuges, ou ambos não possa comparecer, poderá este, por meio de procuração, ser representado, entretanto, no momento da escritura. Faz-se necessário a presença de um advogado. Vale lembrar que o divórcio realizado por via administrativa não depende da homologação do juiz, sendo esta via extrajudicial comparada ao negócio jurídico bilateral, de vontade de ambas as partes, decorrente do princípio da autonomia da vontade.
O tabelião pode recusar a realizar a escritura, porém a negativa deverá ser fundamentada, pois pode haver falta de previsão legal, ou ser prejudicial a uma das partes, destarte é necessário relatar por escrito, expondo o motivo da recusa. Não havendo justificativa plausível, poderá a parte, utilizando-se de mandado de segurança, recorrer ao juiz para que este possa sanar a dúvida ou retificar tal exigência feita pelo tabelião. Segundo Cristiano Chaves (p. 419, Ed.2014), a parte tem a opção de reclamar também, junto à Corregedoria Geral de Justiça para que esta tome as devidas providências administrativas, comunicando ao Ministério Público para que este faça análise para a verificação de abuso de poder ou violação de princípios da Administração.
Há a possibilidade de uma conversão da separação em divórcio por via administrativa, sendo necessária a certidão averbada da separação. Em hipóteses de alimentos a serem estipulados deve-se observar a necessidade dos cônjuges podendo ate mesmo ter uma renuncia acerca dos alimentos, Carlos Roberto dispões sobre a ausência de acordo dos alimentos:
A ausência de acordo dos cônjuges acerca dos alimentos não importa, portanto, em impedimento à lavratura da escritura pública de separação ou de divórcio, uma vez que, mesmo não estando previsto o ajuste sobre o pensionamento alimentício, os interessados poderão reclamar alimentos, posteriormente, como lhes faculta o art. 1.694 do Código Civil.
Cabe ressaltar que após a assinatura da escritura pública, cessa a presunção de paternidade; conforme dispõe o art. 1.597 do Código Civil. Sendo necessária a averbação perante o registro civil e a partilha, não sendo necessária homologação judicial.
Em se tratando de partilha de bens, o Código Civil (art. 1581) admite o divórcio sem que haja a partilha, dando a prioridade para a dissolução do casamento, possibilitando discussões sobre o patrimônio em tempo oportuno.
Referências
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, Brasília.
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil – Vol. V / Atual. Tânia da Silva Pereira. – 25. ed. 2017.
GAGLIANO, Pablo Stolze Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo : Saraiva, 2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume 6 : direito de família/ Carlos Roberto Gonçalves. – 14. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil/ volume 6: Famílias, 6ª ed.- Salvador- Bahia: Editora JusPodivm, 2014.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias 10ª ed. Rev, atual e ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015,
