I – O FGTS: UM PATRIMÔNIO DO TRABALHADOR
É o Fundo de Garantia de Serviço um feixe de direitos e obrigações, tendo como sujeitos ativos e passivos, o trabalhador, a Caixa Econômica Federal, os bancos depositários ou recebedores, as empresas e o Tesouro Nacional. Uma verdadeira garantia de caráter institucional, dotada de âmbito de proteção marcantemente normativo.
Os trabalhadores têm direito ao depósito mensal de 8% da sua remuneração na conta vinculada; a União tem o direito de aplicar multas às empresas inadimplentes; o Agente Operador faz jus à remuneração dos serviços que presta ao Fundo.
Estabelecia-se um regime de opção, com a Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, que criou o FGTS, com outro regime que era o da CLT, que possibilitava o direito a estabilidade, a teor do artigo 492. Essa Lei além de manter a estabilidade prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, permitia que os empregados optassem pelo novo regime, que foi ali instituído. Esse diploma legal entrou em vigor em 1º de janeiro de 1967.
Para Eduardo Gabriel Saad (Comentários à Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, 1991, pág. 363), as contribuições previdenciárias como as contribuições ao FGTS são espécies do gênero contribuições sociais. No entanto, para o Ministro Sidney Sanches, o FGTS não é tributo, mas direito social do empregado, garantido pela Constituição Federal, e foi regulado pelo artigo 20 da Lei 5.107/66. Nesse último entendimento, o FGTS tem natureza trabalhista e social, não se aplicando as normas de prescrição e decadência relativas aos tributos(RE 100.249, Relator designado Ministro Néri da Silveira).
É certo que, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 100.249-2, Relator Ministro Oscar Corrêa, Red.p/acórdão Ministro Néri da Silveira, DJ de 1º de julho de 1988, o Plenário do STF entendeu que as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições. Sua sede, à época, estava no artigo 165, XIII, da Constituição, onde se assegurava ao trabalhador estabilidade, ou fundo equivalente, um verdadeiro direito do trabalhador. Por sua vez, a contribuição pelo empregador deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontrava,, na regra constitucional trazida, sua fonte.
A atuação do Estado, ou órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular de direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Desta forma, o STF não entendia que havia uma contribuição de caráter fiscal ou parafiscal, valores que seriam do Estado como receita pública.
Ainda, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, entendeu que se estava diante de uma prescrição trintenária: RE 134.328, Relator Ilmar Galvão, DJ de 19 de fevereiro de 1993; RE 116.761, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 2 de abril de 1993 e, por fim, RE 120.189, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 19 de dezembro de 1999.
A Constituição de 1988, por sua vez, estabeleceu o FGTS como um direito do trabalhador, previsto no inciso III do art. 7º. Extinguiu-se o regime alternativo da estabilidade, respeitando-se apenas os direitos adquiridos (no caso, a estabilidade adquirida até a promulgação da nova Constituição, em 5 de outubro de 1988). O FGTS também passou a ser direito do trabalhador rural, o que não chegou a ser implementado antes do advento da CF/88.
O inciso I, do mesmo art. 7º, prevê, como direito dos trabalhadores, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispõe o art. 10, inciso I, que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, inciso I, da Constituição “fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, ‘caput’ e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966”.
Assim, a indenização decorrente de despedida do trabalhador sem justa causa foi majorada de 10% (previsto na Lei nº 5.107/66) para 40%; e a decorrente de dispensa por culpa recíproca ou força maior passou a ser de 20%.
O FGTS é direito social de interesse do trabalhador e também do Estado, que é responsável, de forma compartilhada com a sociedade civil, pela curatela deste Fundo, exercida pelo Conselho Curador do FGTS, cujas atribuições estão definidas no art. 5º da Lei nº 8.036/90. Com efeito, os recursos do FGTS, enquanto não disponibilizados para saque dos trabalhadores, são aplicados em projetos públicos, como o financiamento de moradia e de obras de infraestrutura e saneamento básico.
Por tais razões, o tratamento jurídico do FGTS é sui generis, tendo o legislador conferido a agentes públicos a tarefa de fiscalizar o cumprimento da obrigação de recolher os valores devidos, bem como constituir os respectivos créditos e promover sua cobrança por meio de execução fiscal.
As contribuições devidas ao FGTS estão descritas nos arts. 15 e 18, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.036/90. O art.15 descreve a contribuição mensal que é correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador.
As contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001 visam a, primordialmente, obter parte dos valores necessários para arcar com ações indenizatórias propostas pelos titulares das contas vinculadas do FGTS,
A publicação da Lei Complementar nº 110/2001 provocou polêmicas acerca de sua constitucionalidade, razão pela qual foi objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 2.556-DF e ADI-MC 2.568- DF) ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e pelo Partido Social Liberal (PSL).
No julgamento liminar das respectivas Ações Diretas de Inconstitucionalidade decidiu a Corte Constitucional que a LC nº 110/2001 instituiu duas contribuições sociais gerais de natureza tributária, concluindo, também, pela constitucionalidade dessas exações.
II – O USO DE UM PATRIMÔNIO DO TRABALHADOR PARA BENEFICIAR O SISTEMA FINANCEIRO PRIVADO
Fica claro que a Caixa Econômica Federal, como agente operador do FGTS, fazendo jus à remuneração dos serviços que presta ao Fundo, não pode se valer dessa função para se capitalizar com recursos de um fundo de garantia que pertence ao trabalhador.
Há, sem dúvida, um conflito de interesses, com a confusão que se formaria entre a CEF, legitimada para operar o fundo de garantia de tempo de serviço e a CEF, legitimada para operar principalmente em seus negócios jurídicos privados.
O governo estuda o uso do FGTS para cumprir regras previstas no acordo de Basileia 3, sendo que a principal determina que a Caixa só poderá fazer empréstimos se tiver recursos próprios para garantir as operações. Isso significaria maior solidez financeira.
Ficam afrontados os princípios da moralidade e da legalidade.
Segundo o procurador Júlio Marcelo Oliveira, que entrou com representação junto à Corte, a operação está em desacordo com a legislação em vigor e pode ser considerada um desvio de finalidade.
— Assim como a União não pode abusar do seu poder de controle sobre os bancos federais, para forçá-los a financiar a si própria, a Caixa também não pode abusar de seu poder de agente operador para forçar ou utilizar o Fundo como fonte de financiamento para suprir suas necessidades. Há um conflito de interesses e abuso de poder, pois a Caixa é operador e agente financeiro de um dinheiro que não pertence à instituição — afirmou o procurador, acrescentando que a operação é ilícita e apresenta “relevante risco moral”.
O Ministério Público de Contas pediu ao TCU (Tribunal de Contas da União) que proíba o uso de recursos do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) para capitalizar a Caixa Econômica Federal e, com isso, ajudar o banco a cumprir novas exigências internacionais de solidez financeira.
Em representação apresentada à corte, o procurador Júlio Marcelo Oliveira sustenta que a operação, desenhada pelo governo, não está prevista fere a lei que rege o FGTS e configura um "desvio de finalidade". Além disso, alega que há "conflito de interesse e abuso de poder" por parte do banco, que seria o beneficiário da capitalização, mas, paralelamente, atua como operador e agente financeiro do fundo.
"Além de ilícita, contratação dessa natureza apresenta relevante risco moral, do ponto de vista econômico", afirmou Oliveira em documento que será analisado pela área técnica do TCU e, em seguida, enviado para julgamento dos ministros que integram a corte.
Não é novidade, o fato de que governo Michel Temer estuda incluir a Caixa Econômica Federal (CEF) no pacote de privatizações que já têm Eletrobras, Infraero e Casa da Moeda, entre outras.
Isso representaria algo que seria a entrega de um verdadeiro patrimônio do trabalhador, composto de FGTS, PIS, etc, nas mãos do sistema financeiro privado. Algo que se viesse por lei se constituiria numa agressão aos princípios do artigo 37 da Constituição Federal.
Lembre-se que, no início da década de 60, ficou determinado que a iniciativa privada sairia do cenário das loterias. A União Federal passou a administrar totalmente os jogos. A Caixa Econômica Federal controla os sistemas e a realização dos sorteios desde aquela época até os dias atuais. A Caixa Econômica Federal é responsável pelos jogos: Loteca, Mega-Sena, Lotofácil, Loteria Federal, Lotogol, Lotomania, Quina, Dupla-Sena e a Timemania. Como ficaria esse sistema privatizado?
Ela controla preciosidades como a maior parcela do financiamento habitacional (e o Minha Casa Minha Vida), faz a gestão do FGTS e é parceira de primeira hora de grandes planos de governo, como o PAC.
Mas, repito, usar o dinheiro do FGTS, dinheiro do trabalhador, que serve não só para a moradia e objetivos prementes do trabalhador, destinando-os para outros fins é afrontar a moralidade e praticar desvio de finalidade.
Assim a lei e a própria Constituição de 1988 impõem.
No passado, houve a primeira onda de saque dos recursos do FGTS que veio com o Fundo Mútuo de Privatizações (FMP-FGTS) de 1997, que autorizou o uso de 50% do saldo do Fundo de Garantia para aplicações na Bolsa de Valores. A Caixa também podia conceder recursos do FGTS para incentivar prefeituras a privatizar serviços de água e saneamento.
III – DESVIO DE FINALIDADE
Se houve desvio de finalidade o ato administrativo é nulo, sem qualquer efeito jurídico.
Repito, na íntegra, a lição de Miguel Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos, 2ª edição, pág. 89 e 90), assim disposta; “A atividade administrativa, sendo condicionada pela lei à obtenção de determinados resultados, não pode a Administração Pública dele se desviar, demandando resultados diversos dos visados pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar as consequências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade.”
Prossegue o eminente administrativista que tantas lições deixou entre nós, alertando que, se a lei previu que o ato fosse praticado visando a certa finalidade, mas a autoridade o praticou de forma diversa, há um desvio de finalidade.
Na doutrina, aliás, do que se tem de Roger Bonnard, as opiniões convergem no sentido de que, a propósito da finalidade, não existe jamais para a Administração um poder discricionário.
Assim, não lhe é deixado o poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. Isso porque este será sempre imposto pelas leis e regulamentos. E adito: pela Constituição, que, no artigo 37, estabelece, impõe, respeito à legalidade, moralidade, impessoalidade, dentre outros princípios magnos que devem ser seguidos pela Constituição. A literalidade do texto é mais que evidente.
Há, no ato administrativo, para sua higidez e validade, um fim legal a considerar.
Marcelo Caetano(Manual de direito administrativo, pág. 507) distinguia os desígnios pessoais, os cálculos ambiciosos, as previsões que o agente faz de si para si, no momento em que se determina a exprimir a vontade administrativa, sem repercussão positivamente exteriorizada, na prática do ato, daqueles que se refletem de modo objetivo na sua prática, vindo a desvirtuá-lo em sua finalidade objetiva.
O agente público não pode usar de seus motivos pessoais para atingir fins outros através de um ato administrativo.
Toda e qualquer privatização que o governo pretenda fazer na CEF dependerá de lei formal e material, nos parâmetros constitucionais. Fora disso, afronta à Constituição.
