Limbo jurídico trabalhista previdenciário e o império do...

SUMÁRIO

Conceito de direito. 2. O limbo jurídico. 3.Contrato de trabalho e suspensão do contrato. 4. Casos difíceis. 5. Conceito de Convencionalismo e Críticas. 6. Direito sob a ótica do pragmatismo. Conclusão

1. DA IMPORTÂNCIA DA DEFINIÇÃO DO DIREITO

Podemos conceituar o direito sendo como uma disciplina social constituída pelo conjunto de regras de conduta que, numa sociedade com maior ou menor organização, regem as relações sociais e cujo respeito é garantido, quando necessário, pela coerção pública e ao mesmo tempo produto de fatos e da vontade do homem, um fenômeno materiale um conjunto de valores morais e sociais, um ideal e uma realidade, um fenômeno histórico e uma realidade.

A importância da definição do direito ocorrepela maneira de como os juízes decidem os casos concretos.

Um famoso e nomeado juiz dos Estados Unidos, chamadoLeanerdHand, afirmava ter mais medo de um processo judicial que da morte ou dos impostos.

Nas palavras de Lutiana Nacur Lorentz afirma que:

“DWORKIN assevera que tanto a lei quanto de forma mais ampla o Direito governam a vida de todos e que, assim, a população seria, na verdade, constituída de verdadeiros súditos do império do direito”.

E ainda a autora menciona que : "como pode o direito mandar na vida dos cidadãos quando seus comandos são dúbios, ou ambíguos, ou muito abstratos. Ele chama esses casos de hard case e em resposta aos casos difíceis, o autor menciona que sempre há soluções para isso".

Outrossim, traz que, ao contrário do que declaram tanto as escolas utilitaristas/ pragmatistas quanto os convencionalistas/originalistas, sempre, em todos os casos (concretos), existe uma única resposta correta, que pode estar, ou não, na lei, mas que sempre se liga à moral e aos valores da comunidade, da fraternidade e do respeito mútuo.

No caso específico acerca do limbo jurídico, importante expor que este limbo ocorre quando o trabalhador fica afastado de suas atividades laborativas por encontrar-se inapto devido a qualquer incapacidade e por uma razão, fica sem receber o benefício do Instituto Nacional da Seguridade Social e concomitantemente, sem perceber salários, já que após submeter ao exame médico do profissional da empregadora, este, entende por bem, visando a saúde do trabalhador, permanecer afastado.

Diante deste hard case, deve o julgador analisar o caso concreto, em conformidade com todo o império do direito, bem como com todas as fontes e princípios que guarnecem nosso ordenamento jurídico.

O que se quer dizer é que, o direito nem sempre é construído pelos legisladores, sendo que, principalmente, nos casos difíceis, o judiciário pode ter um papel até mais importante do que o do legislativo, porque é ele quem irá dizer qual é o direito.

Importante o juiz ter um raciocínio profundo no caso, que se faça o direito, aplicando a justiça e no caso específico do limbo, deverá o magistrado se ater ao caso de forma profunda, com o intuito de não deixar o trabalhador/segurado sem a proteção social.

DWORKIN, tenta demonstrar um novo sistema de interpretação.

Para que se construa todo o sistema de forma sólida, entende-se, que é necessário percorrer-se três caminhos, na construção da decisão correta, no processo judicial.

O primeiro caminho,seria identificar questões fáticas, posteriormenteidentificar questões jurídicas, do direito que se aplica ao caso concreto, e por último ver fundamentos ligados a questões de moralidade e fidelidade, ou seja, a procura de um direito justo.

Mister expor que, o autor parece não ter se preocupado em desvendar “o como” o juiz deve decidir as questões fáticas, mas, sim, preocupou-se com a visão mais interna do direito, ou seja, a prática argumentativa. Essa sim é objeto central de busca de seus esclarecimentos.

2 – O LIMBO JURÍDICO

Como dito anteriormente, o limbo jurídico ocorre no momento em que o trabalhador mais precisa da proteção social, ou seja, a contribuição ao sistema da previdência social ocorre por todo o contrato enquanto o empregado e empregador contribuem para todo o sistema da seguridade social e no momento em que gera a incapacidade laborativa, deveria estar protegido pelo sistema.

A previdência social deve manter o pagamento do auxilio doença até que o trabalhador não apresente mais incapacidade para o exercício da atividade habitualmente desenvolvida, ou seja, até que possa retornar normalmente ao labor.

O correto seria a perícia médica do INSS que entender pela impossibilidade de retorno à mesma função, deve encaminhar o trabalhador para o processo de reabilitação profissional, para que seja treinado para atividade diversa e não simplesmente indeferir o benefício, assim como tem-se visto.

O trabalhador deve agir rapidamente em havendo indeferimento do pedido administrativo, devendo para isto, mover o Poder Judiciário ajuizando medida em caráter de tutela de urgência, para que o benefício seja novamente implantado e não aguardar nova decisão em sede de recurso administrativo que muitas das vezes é moroso na resposta.

3 – O CONTRATO DE TRABALHO E A SUSPENSÃO

Importante destacar o contrato de trabalho decorrente do vínculoempregatício, haja vista, diversas modalidades de contratos no ordenamento jurídico.

O limbo jurídico trabalhista previdenciário ocorre em virtude do contrato de labor existente entre o empregado e empregador nos termos do artigo 3⁰ do Diploma Consolidado.

Portanto, o vínculo de emprego é só uma das espécies de contrato de trabalho existentes, mesmo após a Emenda Constitucional 45, que trouxe a competência da Justiça Especializada para dirimir demais conflitos de outras espécies de contratos, mesmo sem a relação empregatícia.

A natureza jurídica de contrato, juntamente com os requisitos trazidos no art. 3⁰ da Consolidação das Leis do Trabalho, formam os principais alicerces das definições de contrato de trabalho encontradas na doutrina e, como, exemplo disso, podemos dizer que o Contrato de trabalho é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços.

Conclui-se, que o contrato de trabalho é sinalagmático, posto que é composto de obrigações recíprocas, ou seja, ambas as partes têm deveres para com a outra.

Ademais a Lei 13.467/2017, trouxe a reforma trabalhista no ordenamento jurídico brasileiro alterando diversos artigos da CLT, o que trouxe alguns benefícios e em contrapartida algumas alterações que na visão de alguns doutrinadores, trouxeram certos prejuízos, a exemplo disso, a validação da terceirização dos serviços para qualquer atividade.

Entretanto, poderão as partes (empregado e empregador) ajustar as cláusulas do contrato de trabalho e isto demonstra grande avanço, haja vista, que a CLT foi criada na década de 1940 e com o avanço da sociedade, deve-se ajustar, comparando o direito do trabalho com o Direito Civil, levando-se em consideração o pacto firmado entre as partes bem como as respectivas obrigações.

E no que tange à suspensão do contrato de trabalho, podemos trazer as seguintes situações:

APÓS 16º DIA : licença não remunerada partir do 16º dia (art. 476, CLT e Sumula 371 do TST)
arts. 475 e 476 da CLT: na hipótese de aposentadoria-por-invalidez" data-type="category">aposentadoria por invalidez, o contrato de trabalho ficará suspenso até que o benefício concedido pelo órgão previdenciário seja efetivado
art. 59, §3o, Lei 8213/91: nos casos de afastamento previdenciário, por incapacidade para o trabalho, o contrato de trabalho fica suspenso, enquanto durar a causa incapacitante para o labor
Contrato a prazo ficará suspenso por acordo entre as partes (art. 472, § 2º, CLT), o prazo volta a correr após recuperação da capacidade e o retorno ao trabalhado;

Diferentemente da interrupção que ocorre até15 DIAS : licença remunerada do empregado até 15º dia (art. 60 e 63 Lei 8213/91), período este pago pelo empregador.

Durante a suspensão do contrato, temos a VEDAÇÃO DA DISPENSA e as seguintes situações:

Art. 472, CLT: o afastamento do empregado em virtude de licença enfermidade ou aposentadoria por invalideznão constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. Súmulas 10 e 463 do STF
Vedação de dispensa nos primeiros 15 dias (período de espera): dispensa obstativa e discriminatória (art. 63, Lei 8213/91, art. 476, CLT e Lei 9029/95)
art 482 e 483, CLT: no curso do afastamento por incapacidade ( após 16 dias) o contrato está suspenso, é vedado a dispensa, salvo nos casos de falta grave ou extinção da empresa.

Ademais disso, o que suspende não é o contrato, mas a prestação de serviços - o vínculo empregatício permanececom todos os direitos desvinculados da prestação de serviços, a exemplo disso, da assistência médica, cesta básica, etc
Havendo o retorno do trabalhador ao posto de trabalho, deve o empregador receber o empregado, é o que preceitua o artigo 471 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Pode-se concluir que durante a suspensão do contrato, fica vedada a dispensa por parte do empregador, trazendo assim uma garantia ao empregado.

4 - OS CASOS DIFÍCEIS

Neste caso específico, fazendo uma analogia com DWORKIN que afirma que os casos difíceis, ao contrário do que asseveram os originalistas, são muito mais do que divergências de indagações fáticas, ou de discricionariedade, na ausência da norma.

A questão não seria nem de interpretação literal, nem teleológica, mas sim de construção da melhor interpretação porvia dos princípios e fontes aplicáveis ao caso, extraídos do todo o império do direito, assim, seria uma questão de coerência do próprio sistema jurídico.

Como exemplo de casos difíceis, o autor aponta o caso Elmer, Nova York, em 1821. Nesse caso, Elmer herdaria do seu avô, porém, como o avô tinha se casado novamente, ele, com medo que seu avô deixasse a herança à nova mulher, resolve assassiná-lo.

Posteriormente, ficou comprovado tanto o assassinato do avô por Elmer quanto suas intenções, ele foi condenado e preso, mas ficou pendente a seguinte dúvida: poderia o assassino herdar de sua vítima? Elmer herdaria do avô por ele assassinado?

O caso era extremamente difícil, porque pelas leis, de fato, Elmer seria o herdeiro, mas, obviamente, tal solução não era justa.

A Suprema Corte Americana decidiu que Elmer não poderia herdar, porque ninguém pode ser beneficiado pela própria torpeza, porém o juiz Gray prolatou seu voto vencido, no sentido de que ninguém pode ser apenado, duas vezes, pelo mesmo crime e que a lei previa, no caso, pelo direito de sucessão, que Elmer herdasse.

DWORKIN teve o mesmo posicionamento com tal decisão da Suprema Corte e a explica através de sua teoria de direito integridade, que explica os fundamentos das decisões através de sua busca dentro dos princípios presentes não só na norma aplicável (no caso Elmer, no direito sucessório), mas também dentro da integridade do sistema jurídico como um todo, ou seja, dentro da coerência do todo do direito.

No caso, tal integridade sistêmica do direito foi construída pela aplicação do princípio citado de que ninguém pode ser beneficiado pela própria torpeza.

Podemos dizer que a questão núcleo da construção da decisão correta não é nem de fidelidade (convencionalismo, ou originalismo), ou seja, simplesmente aplicar cegamente a lei, nem de reparação, no sentido de “inventar” lei (pragmatismo, ou utilitarismo). A questão é de integridade, de buscar-se a coerência do sistema como um todo, através de um princípio aplicável ao caso.

Esse caso envolve dissensão não somente sobre questões fáticas,empíricas, mas sim sobre os reais fundamentos do direito a ser aplicado, e da conseqüente justificativa para a decisão, ou seja, sobre teorias semânticas do direito, que visam a esclarecer o real significado deste.

E trazendo um comparativo no caso com o limbo jurídico, vimos que o caso é difícil, haja vista, que os juízes trabalhistas estão condenando as empregadoras a pagarem todos os salários dos períodos em que os trabalhadores tiveram alta previdenciária e ao mesmo tempo, foi recusado pelo médico assistente de retornar ao labor.

O caso é difícil e para melhor solução deve o trabalhador, bem como os médicos assistentes e os magistrados, se atentarem a presente solução, buscando as fontes do direito e os princípios protetores do Trabalhador e a Dignidade da Pessoa Humana, conforme preceitua o artigo 1ª da Constituição Federal de 1988, para que se busque a decisão mais plausível, ou seja, que se tenha a Justiça.

Nas palavras de Mauro Cappelletti acerca do acesso a justiça, senão vejamos:

É necessário, em suma, verificar o papel e importância dos diversos fatores e barreiras envolvidos, de modo a desenvolver instituições efetivas para enfrentá-las. O enfoque de acesso à Justiça pretende levar em conta todos esses fatores. Há um crescente reconhecimento da utilidade e mesmo da necessidade de tal enfoque no mundo atual”.

Como conceitua o ilustre professor Doutor Wagner Balera, em sua obra sistema da seguridade social, senão vejamos:

“A seguridade social é uma combinação da igualdade com a solidariedade sendo um sistema jurídico apto a conferir equivalente quantidade de saúde, de previdência e de assistência a todos quantos necessitem de proteção social. O respectivo objetivo, a justiça social, se tornará realidade quando a promoção do bem de todos deixar de ser um mero programa”.

Ademais disso, importante destacarartigo 3⁰, III da Constituição Federal de 1998, que traz como alvo principal o objetivo de“erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades, sociais e regionais”.

Há que se falar que a sociedade e o mundo se transformam de forma rápida e com isso os riscos, da maneira como são produzidos no estágio mais avançado do desenvolvimento das forças produtivas, em primeira linha, à radiotividade, que escapa completamente á percepção humana imediata, mas também as toxinas e poluentes presentes no ar, na água e nos alimentos e aos efeitos de curto e longo prazo deles decorrentes sobre as plantas, animais e seres humanos, diferenciam-se claramente das riquezas.

Outrossim, com os riscos surgem situações de ameaças e com a expansão e a mercantilização dos riscos de modo algum rompem com a lógica capitalista de desenvolvimento. Com a canibalização econômica dos riscos que são desencadeados através dela, a sociedade industrial produz as situações de ameaça e o potencial político da sociedade de risco.

Vivemos hoje em uma sociedade capitalista e os empregadores, se preocupam cada vez mais com o lucro exacerbado, deixando em segundo plano as medidas de segurança e proteção dos trabalhadores.

5 - O DIREITO E O CONVENCIONALISMO

DWORKIN, de uma forma ampla, expõe que a corrente convencionalista, ou originalista, tem seu eixo central baseado na interpretação do direito como obediência às convenções jurídicas, porém sob três enfoques diversos.

A primeira fase diz que o convencionalismo gramatical, pretende apoiar - se numa interpretação através de uma leitura literal dos textos jurídicos. Seguindo essa interpretação seria a vontade dos legisladores.

A segunda corrente do convencionalismo é bem mais sofisticada e poderia ser sintetizada como aquela que defende que cabe ao judiciário fazer uma leitura da lei visando a proteger as minorias pelo judiciário, porque as maiorias já estariam devidamente protegidas pelas leis.

A terceira corrente do convencionalismo é completa, sendo que seus seguidores afirmam que é necessário que seja feita a interpretação de acordo com a lei, a Constituição, principalmente, entretanto, “atualizando-se” a vontade dos legisladores para a época do caso a ser decidido.

Ademais, podemos citarpor exemplo, na 14ª Emenda à Constituição da América, foi prevista a igualdade perante a lei. Tal Emenda é capaz de assegurar igualdade entre homens e mulheres?

Para a terceira corrente do convencionalismo, na atualidade, tal pergunta poderia ser respondida da seguinte forma: se a vontade dos legisladores fosse atualizada, poderia concluir-se também que é assegurada a igualdade entre homens e mulheres, porque, na época da Emenda, as mulheres só não foram incluídas no conceito de igualdade, porque o conceito de “mulher” não era distinto nem do conceito de “homem”, e nem do de família.

Conclui-se quena falta de convenções jurídicas, o convencionalismo admite que o juiz decida por sua discricionariedade, criando, assim, o precedente que vincularia futuros julgamentos.

E no caso do limbo jurídico, deveria os juízes através de uma interpretação mais sofisticada, trazer novos julgamentos acerca do assunto para que se evitasse a desproteção social ao trabalhador e não julgar os processos condenando as empregadoras.

Segue abaixo algumas decisões do Tribunal Regional do Trabalho, a saber:

“EMENTA: O empregador que impede o retorno ao trabalho de empregado reabilitado pela Previdência Social e também não promove a rescisão contratual, reencaminhando o empregado, de forma inútil aos cofres previdenciários, responde pelo pagamento dos salários relativos a período ocorrente entre a alta médica e efetivo retorno ao trabalho ou efetiva rescisão, pois o tempo em questão é considerado como tempo dispendido à disposição do empregador” (TRT 2ª Região, processo 0262400-22.2010.5.02.0362, Rel. Juíza convocada Maria José BighettiOrdoño Rebello, 11ª Turma, DJ.07/02/2012)

EMENTA- CESSAÇÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIOO. RESTABELECIMENTO DO CONTRATO DE EMPREGO. Trabalhador que foi considerado apto pelo INSS e inapto pela empregadora tem direito de receber desta sua remuneração mensal, haja vista que o contrato de labor, a partir da cessação do beneficio previdenciário, não mais está suspenso. (TRT 5ª Região, Processo 0122900-13.2009.5.05.0193 – Relator Desembargador VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - DJ 25/01/2011)

Ora, nos parece que a solução, seria a empregadora efetuar a rescisão do contrato de trabalho, evitando assim, que o empregado fique sem o recebimento de salários e ao mesmo tempo sem a proteção da seguridade social, haja vista que, com a rescisão contratual, o empregado estaria apto ao recebimento dos valores do FGTS depositados, bem como ao recebimento do seguro-desemprego ou então, analsar se existe real incapacidade laborativa aceitando o empregado em função compatível com sua incapacidade.

6 - CRÍTICAS DO AUTOR AO CONVENCIONALISMO

Vimos que o autor apresenta uma critica a vinculação dos juízes, no convencionalismo, às decisões anteriores, porque estas nem sempre são as melhores e poderiam impedir o juiz de prolatar a melhor solução possível.

Nas palavras de LutianaNacur Lorentz afirma que :

DWORKIN, Critica também que, na ausência de convenções jurídicas, o convencionalismo admite que o juiz decida através de sua discricionariedade, porque argumenta que, muitas vezes, faltam convenções jurídicas explícitas, mas elas existem na dimensão implícita, o que, por si só, já afastaria a discricionariedade.

E ainda traz argumentação acerca que nada garante que as convenções jurídicas sejam justas, citando como exemplo as leis do Nazismo. Elas existiam, mas só eram reconhecidas, não pela aceitação geral da comunidade, mas sim, muitas vezes por medo.

A crítica do Autor à busca da vontade dos legisladores também se dá no sentido de que uma lei nunca é feita só pelos legisladores, nesse sentido seria preciso também buscar-se a vontade do chefe do executivo, que sancionou a lei, dos assessores que, muitas vezes, fazem as leis e até dos grupos de pressão que influenciaram os membros do congresso.

DWORKIN demonstra a inutilidade do método do historicismo e defende coisa diversa, isto é, não verificar a vontade do legislador, no momento em que a lei foi feita, sob o signo tanto de outro paradigma quanto de outras vontades da comunidade, mas sim a verificação de todo o histórico legislativo, isto é, a história da comunidade legislativa, desde que foi feita a lei até o momento da decisão, este, sim, o momento atual.

E por fim,traz que o convencionalismo, ao verificar apenas a convenção jurídica aplicável ao caso (lei ou precedente), simplesmente, ignora o resto do direito, principalmente os princípios jurídicos, o que não torna a decisão coerente, em termos do “todo do direito”.

Nessa esteira de raciocínio, menciona o caso Elmer, que foi além dos simples textos de lei, ou precedentes, e buscou uma interpretação harmônica com o ordenamento jurídico, considerado de forma coerente, integral.

7 - O DIREITO SOB ENFOQUE DO PRAGMATISMO E DA INTEGRIDADE

O pragmatismopreocupa-se com o lado prático da aplicação do direito e oMagistrado, no pragmatismo, age sempre “como se” a pessoa tivesse o direito descrito nas convenções jurídicas.

Ademais, oponto principal do pragmatismo, como uma concepção interpretativa do direito, é no sentido de que as decisões sejam tomadas de acordo com o que é melhor para a sociedade.

Deve-se no pragmatismo sempre ter os olhos voltados para o futuro, como base de interpretação do direito, ao contrário do que ocorre no convencionalismo, que sempre tem sua visão voltada para as decisões passadas.

Porém, o melhor para a comunidade, como um todo, numa visão voltada para o futuro, é que as decisões dos casos concretos não sejam estendidas a outros casos, porque isso impediria tanto a perpetuação de uma decisão errada quanto preservaria mais o sistema Federalista e democrático (ou seja, respeitaria a autonomia dos estados de fazerem suas leis).

Além disso, as decisões minimalistas são, muitas vezes, impeditivas dessa coerência do direito e pouco fundamentadas, criando não só um permanente ceticismo interno com relação ao direito, mas também uma grande insegurança jurídica, com relação as decisões do judiciário.

O antifundacionismo nos leva à noção de que a filosofia não deve ser interpretada como um exercício de formulação de umarepresentação do mundo.

O consequencialismo, por sua vez, é o olhar do pragmatista para o futuro. “O pragmatista foca sua preocupação, portanto, para a frente, para o futuro, e dá valor apenas relativo ao passado.”

Já o contextualismo diz respeito às conclusões retiradas de análises filosóficas. “Pauta-se na noção de ‘experiência’, reservatório de dados e informações que, concebidosindividual ou coletivamente, estruturam as pré-compreensões e preconceitos de cada pessoa.”

O AUTOR afirma que a integridade protege contraa parcialidade, a fraude ou outras formas de corrupção oficial, por exemplo e que a integridade contribui para a eficiência do direito. Se as pessoas aceitamque são governadas não apenas por regras explícitas, estabelecidas por decisões políticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princípios que essas decisões pressupõem, então o conjunto de normas públicas reconhecidas podem expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito.

A integridade está diretamente ligada a princípios, e não exige nenhuma forma simples de coerência em termos políticos. O princípio legislativo de integridade exige que o legislativo se empenhe em proteger, para todos, aquilo que vê como seus direitos morais e políticos, de tal modo que as normas públicas expressem um sistema coerente de justiça e equidade.

CONCLUSÃO

Vale dizer que a teoria interpretativa de DWORKIN no Império do Direito, trouxegrande avanço na ciência do direito, haja vista que trouxe maiores esclarecimentos sobre a fundamentação a ser utilizada no ordenamento jurídico, em especial nas sentenças.

A interpretação buscada tem por objetivo trazer equilíbrio com os valores atuais da comunidade concebida como um todo, no momento da prolatação da decisão, entretanto, sem deixar de lado, nem as decisões passadas, como fazem os originalistas, ou convencionalistas, nem as conseqüências futuras, como fazem os pragmatistas, ou utilitaristas.

Outrossim, acredita-se que o direito é uma atitude construída, a cada dia, com base numa integridade, sempre ligada à sociedade e a seus princípios que devem estar diretamente ligadas e em mesma sintonia com as fontes do direito, para que se busque em cada caso concreto a real Justiça, tendo-se em mente a proteção social do trabalhador, o contrato social e o livre acesso a Justiça.

Busca-se com isso, uma interpretação moderna, já que a sociedade muda em velocidade avançada e o ordenamento jurídico deve seguir a mesma linha, sendo certo que o judiciário deve analisar cada caso concreto acerca do contrato, bem como para que se evite o limbo jurídico trabalhista previdenciário levando-se em conta todo o império do direito.

BIBLIOGRAFIAS

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