I- INTRODUÇÃO:
Tema interessante e de grande valia na atualidade é a discussão sobre a capacidade humana e as recentes alterações trazidas pelo Estatuto das Pessoas com Deficiência.
Tal tema influi de forma variada e diversa na vida em sociedade. Traz consequências diretas, indiretas e reflexas no cotidiano de qualquer pessoa, principalmente o novo tema: Teoria da Decisão Apoiada.
A discussão sobre a capacidade ainda é capaz de influenciar outros temas correlatos como a dignidade da pessoa humana, o dever e os limites de intervenção e do Estado sobre a vida das pessoas, o livre exercício do arbítrio, suas formas, limites e validades como ato jurídico, etc.
A capacidade é tema de discussão no mundo jurídico, na comunidade científica da psicologia, ciências humanas comportamental, filosofia, e outras searas do conhecimento.
Porém, o presente trabalho se limitará às discussões na seara jurídica, suas possíveis implicações legais, e sem a pretensão de esgotar o tema, pois o mesmo se altera e se constrói dia a dia.
Ademais, estudar o ser humano é algo dinâmico, mutável e fantástico. Impossível ser definido, catalogado de forma estanque.
As relações humanas, quer individuais ou coletivas, é algo que deve ser observado, aprendido e evoluído.
Dessa forma, o tema tratará da recente alteração legislativa sobre a capacidade absoluta e relativa e a implicação legal atual, a qual poderá ser modificada ou alterada em pouco tempo. Não se trata de tema finalizado, estanque mas que está sendo estudado para futura aprendizagem e evolução, e consequentemente, nova modificação.
Estudar as relações humanas não é algo que pode ser extraído e engarrafado, mas sim algo que se expande e que deve ser melhorado e aperfeiçoado cotidianamente. O estático, o imutável não pertence ao mundo jurídico.
Sem pretensão de esgotar todas as nuances acerca do tema, a seguir passaremos a tecer alguns comentários acerca da capacidade civil, alguns comentários sobre as recentes alterações legislativas, em especial, o tema sobre a Tomada da Decisão Apoiada e uma breve conclusão sobre o tema.
II- DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
Para o direito civil os direitos da personalidade humana só começa com o nascimento com vida, mas deve ser assegurado desde a concepção. É o que se pode extrair do art. 2º do Código Civil, como se pode observar:
Art. 2º, CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Tal afirmação ainda é tema de grande discussão doutrinária e teórica entre os adeptos da teoria natalista e os concepcionalistas.
Para os adeptos da Teoria Natalista, o nascituro não poderia ser considerado pessoa tendo mera expectativa de direitos. Já para os adeptos da Teoria Concepcionalista, o nascituro é pessoa humana e tem os seus direitos resguardados desde a concepção, como expresso no art. 2º do Código Civil.
Podemos concluir, por hora, que apesar de à primeira vista, em uma leitura simplista, o Código Civil aparentar adotar a teoria natalista, no que tange ao momento de surgimento da personalidade jurídica da pessoa natural, conclui-se que a teoria adotada pelo Código Civil foi a concepcionalista.
A capacidade civil está atrelada à ideia de aptidão, de atributo para o exercício de direitos civis. Não se confunde com personalidade.
Aquele que tem capacidade também tem personalidade, porém, a recíproca não é verdadeira, pois existem aqueles que têm capacidade mas não possuem personalidade, como por exemplo, os entes despersonalizados que possuem capacidade mas não tem personalidade, podendo praticar atos, contratar, ser proprietários, mas não possuem personalidade.
De acordo com a doutrina, o conceito de capacidade comporta a seguinte subdivisão:
a) CAPACIDADE DE DIREITO (GOZO) -> é a própria aptidão para o exercício de direitos civis. Quem tem capacidade, possui capacidade de direito.
b) CAPACIDADE DE FATO (EXERCÍCIO) -> é a capacidade de praticar atos pessoalmente.
Aquele que detém essas duas capacidades, de fato e de gozo, possui a capacidade plena para os atos da vida civil.
Há de se destacar o caso da LEGITIMAÇÃO, que, de acordo com Orlando Gomes, é um “plus da capacidade”, sendo um requisito extra. Trata-se de uma capacidade específica, a qual pode ser exemplificada pelo instituto da outorga uxória ou marital, ou seja, o cônjuge quando quer vender imóvel deve possuir a autorização do outro cônjuge para efetuar a venda, salvo no caso de regime de separação absoluta.
III- DA TEORIA DAS INCAPACIDADES
Trata-se do estudo das incapacidades de fato. Tal teoria sofreu grandes modificações com o Estatuto da Pessoa com Deficiência.
A Lei 13.146/2015, que institui inclusão de pessoa com deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), trouxe alteração no Código Civil em seu art. 3º, revogando todos os seus incisos, e, doravante, a única hipótese de incapacidade civil absoluta é a o do menor de dezesseis anos.
A incapacidade é algo excepcional, previsto apenas em rol taxativo. Sua finalidade é proteger os direitos do incapaz, não se trata de limitação à personalidade jurídica.
O código Civil divide as incapacidades em dois grupos: as absolutas (art. 3º, CC) e as relativas (art. 4º, CC).
A incapacidade civil absoluta está prevista no art. 3ºdo Código Civil sendo que a única hipótese de incapacidade civil absoluta é o caso dos menores de 16 anos.
A incapacidade civil relativa possui previsão no art. 4 do Código Civil, refere-se a incapacidade a certos atos ou à maneira de os exercer, previsto no seguinte rol:
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.”
Atualmente, verifica-se que o legislador optou por não mais diferenciar tanto a incapacidade absoluta quanto a relativa em elementos ligados a deficiência física, mental ou intelectual. Assim, a simples existência da deficiência não gera a incapacidade. Porém, caso a deficiência tenha como consequência o impedimento de o sujeito exprimir a sua vontade, estará caracterizada a sua incapacidade.
Com as inovações advindas do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146/15, uma nova estrutura foi dada à teoria das incapacidades. Dentro deste contexto, em que várias e profundas modificações foram estabelecidas, duas se destacam:
a) a restrição da figura dos absolutamente incapazes aos menores de 16 anos e
b) o fim da figura da interdição, com a adoção excepcional da curatela e criação da tomada de decisão apoiada.
Como se observa, fundado nas noções do Direito Civil Constitucional, o Estatuto da Pessoa com Deficiência intensifica a denominada “repersonalização do Direito Civil”, colocando a pessoa humana no centro das preocupações do Direito. Segundo Pablo Stolze “trata-se, indiscutivelmente, de um sistema normativo inclusivo, que homenageia o princípio da dignidade da pessoa humana em diversos níveis” (2015). A deficiência física, por si só, não tira da pessoa sua capacidade civil e sua aptidão para manifestar livremente sua vontade.
Partindo da premissa de que o rol do Código Civil é taxativo, como se trataria a situação dos idosos, dos ausentes, dos índios e das crianças e adolescentes?
Podemos afirmar que os idosos e ausentes não são incapazes. A ausência passa a ser tratada de modo autônomo pela legislação, pois o instituto da curatela passa a ser exercida sobre os bens do ausente e não sobre a sua pessoa.
Já a situação dos indígenas é regulada por lei especial, qual seja, o Estatuto do Índio que estabelece que o índio que não consegue se habituar à cultura ocidental deverá ser tratado como absolutamente incapaz. O legislador do CC/02 optou por não disciplinar a capacidade dos silvícolas, remetendo a matéria para a legislação especial, mormente o Estatuto do Índio (Lei n° 6.001/73).
Dessa forma, não é mais possível considerar o índio como relativamente incapaz, devendo a ele ser aplicado o disposto no art. 8º da Lei n° 6.001/73.
O índio possui capacidade sui generis, pois, de um lado, assemelha-se aos relativamente incapazes na medida em que é assistido, na prática de determinados atos, pela FUNAI, mas de outro se aproxima dos absolutamente incapazes, pois, sem a aludida assistência seus atos serão nulos e não anuláveis.
Observe-se, contudo, que os atos praticados pelos absolutamente incapazes são sempre nulos, independentemente de prejuízo, ao passo que os atos praticados pelo índio sem a assistência da FUNAI só serão nulos se lhe for prejudicial, caso contrário reputam-se válidos.
O índio será representado pela FUNAI, órgão que promoverá a sua proteção. Já a representação coletiva dos índios será realizada pelo órgão do Ministério Público. Ademais, em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Constituição Federal. A colocação em família substituta ocorrerá prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia.
Corriqueiro é ouvir alhures que o “menor de 16 anos não tem vontade”, porém, o que se quer expressar é que tal manifestação de vontade, embora existente, não é relevante para o mundo jurídico, sendo que os pais, e na falta destes os representantes legais, praticam, mediante o instituto da representação, todos os atos relativos aquele.
Incapacidade não se confunde com falta de legitimação e nem com vulnerabilidade.
IV – DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS INCAPAZES:
No Brasil, o incapaz responde civilmente, é o que se extrai da reprodução do art. 928 do Código Civil:
Art. 928, do Código Civil - O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Essa responsabilidade possui duas características importantes a serem destacadas:
1º- Subsidiária: A responsabilidade só ocorre se os responsáveis não tiverem obrigação ou não dispuserem de meios suficientes.
2º- Condicional e Equitativa: Não terá lugar se privar o incapaz ou as pessoas que dele dependam do necessário para a sobrevivência, ou seja, não deve atingir o seu patrimônio mínimo e nem atingir as pessoas que dependam do incapaz para a sobrevivência
Há de se observar que, a regra geral, é a de que quem responde pelos atos dos incapazes é o ser responsável legal. Porém, excepcionalmente, o incapaz responde de forma subsidiária, condicional, equitativa.
A incapacidade civil cessa, de regra, aos 18 anos completos. Tal tema está expresso no art. 5º do Código Civil, onde se conclui que a menoridade cessa aos 18 anos completos.
A incapacidade civil também pode ocorrer por meio da emancipação, o qual é o instituto que antecipa os efeitos da maioridade civil conferida às pessoas enquadradas nos casos de incapacidade natural.
A emancipação pode ocorrer por meio de concessão dos pais, ou por sentença judicial ou pela superveniência de fato a que a lei atribui força para tanto. Portanto, a emancipação pode ser: voluntária, judicial ou legal. Apesar de não constituir direito subjetivo do menor, só pode ser outorgada em seu interesse. A outorga de tal benefício (ato irrevogável) depende da concordância de ambos os pais, ou de um deles, na falta do outro.
V - TOMADA DA DECISÃO APOIADA
Com a nova sistemática da Teoria das Incapacidades trazida pelo Estatuto das Pessoas com Deficiência houve a inclusão do art. 1783-A no Código Civil que prevê um novo instituto, denominado de TOMADA DE DECISÃO APOIADA.
A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e possua confiança, para lhe prestar apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil por meio de elementos e informações necessários para que possa exercer a sua capacidade. É diametralmente oposta aos institutos da tutela e da curatela.
A tomada de decisão apoiada é um modelo protecionista para pessoas plenamente capazes, porém em situação de vulnerabilidade por conta de uma deficiência que não lhe retira a capacidade de gerir os atos de sua vida privada.
Na Tomada de Decisão Apoiada a pessoa com deficiência, mas plenamente capaz, elege pelo menos duas pessoas dentre as quais mantenha vínculos e gozem de sua confiança, para que possam lhe prestar apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil. Não significa qualquer tipo de restrição da plena capacidade. Essas pessoas não serão interditadas ou incapacitadas, pois na tomada de decisão apoiada há autonomia dessas pessoas, não há qualquer cerceamento.
A Tomada de Decisão Apoiada estimula a plena capacidade de agir e autodeterminação da pessoa beneficiária do apoio, sem que sofra o estigma social da curatela, medida invasiva da liberdade.
Como já frisado, não se trata de um modelo limitador da capacidade, mas de meio onde as medidas de cunho patrimonial surgem de forma acessória, prevalecendo o cuidado assistencial e vital ao ser humano.
Enquanto a curatela e a incapacidade relativa parecem atender preferentemente a sociedade (isolando os incapazes) e a família (impedindo que dilapide o seu patrimônio), em detrimento do próprio interdito, a Tomada de Decisão Apoiada objetiva resguardar a liberdade e dignidade da pessoa com deficiência, sem amputar ou restringir indiscriminadamente seus desejos e anseios vitais.
A Tomada de Decisão Apoiada é uma forma de jurisdição voluntária que tramitará na Vara da Família, não estando o magistrado adstrito a legalidade estrita, podendo utilizar se da equidade.
O beneficiário do apoio conservará a sua autodeterminação em todos os atos que não estejam incluídos no acordo. Assim, para a satisfação dos atos ordinários da vida cotidiana, não necessitara de auxilio dos apoiadores. A Tomada de Decisão Apoiada não surge em substituição a curatela, mas lateralmente a ela, em caráter concorrente, jamais cumulativo.
Ao receber a petição da Tomada de Decisão Apoiada o juiz designará uma equipe interdisciplinar para realizar uma avaliação da pessoa interessada e uma entrevista pessoal tanto com a pessoa a ser apoiada quanto com as pessoas que prestarão o apoio.
Ainda, por expressa previsão legal, o Ministério Público atuará como fiscal da ordem jurídica, embora não haja incapaz.
A decisão judicial indicará, expressamente, os limites do apoio a ser prestado àquela pessoa, considerada as suas particularidades, as suas vontades e as suas preferências. Por conta disso, as decisões tomadas pela pessoa apoiada “terão validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado” (§ 4o do art. 1.783-A, Código Civil).
VI – CONCLUSÃO:
Diante dos temas aqui tratados, observa-se que houve uma evolução em relação ao tratamento dos denominados “incapazes”, os quais deixaram de ser tratados como “coisas”, destituídas de vontade, e passaram a ser vistos como humanos. Houve o reconhecimento de sua dignidade como pessoa.
Deixa-se de lado o patrimônio e vislumbra-se o ente humano. Deixa o Estado de intervir na vida privada, para atuar de forma paralela, intervindo apenas em casos de total ausência de externar sua vontade.
Assim, finalmente a lei se adequa aos tratados internacionais aos quais houve a ratificação do país.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. Manual de Direito Civil - Volume Único, 7ª Edição. Editora Método. Autor: Flávio Tartuce.
2. Manual de Direito Civil – Volume Único. Editora Saraiva, ano 2017. Autores: Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
3. Código Civil para Concursos – 5ª Edição. Editora JusPodvim, ano 2017. Autores: Cristiano Chaves de Farias. Luciano Figueiredo. Marcos Ehrhardt Junior. Wagner Inácio Dias
