O presente trabalho trata de uma análise sobre o instituto da mediação como meio de resolução de conflitos. A mediação encontra fundamentado pela Resolução nº 125/2010 do CNJ.

CENTRO UNIVERSITÁRIO DR. LEÃO SAMPAIO – UNILEÃO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

                                                                                        

JONATAS MIRANDA DE ALENCAR

A EFICÁCIA DA MEDIAÇÃO COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS      

Juazeiro do Norte-CE   2017

A EFICÁCIA DA MEDIAÇÃO COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Graduação em Direito do Centro Universitário Dr. Leão Sampaio, como requisito para a obtenção do grau de bacharelado em Direito.

A EFICÁCIA DA MEDIAÇÃO COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

RESUMO

O presente trabalho trata de uma análise sobre o instituto da mediação como meio de resolução de conflitos. A mediação encontra fundamentado pela Resolução nº 125/2010 do CNJ que introduziu alguns meios alternativos de tratamentos de conflitos no Âmbito do Poder Judiciário, sendo um desses meios alternativos que foi confirmada como forma de acesso à justiça. Outro fundamento para a mediação como forma de resolução de conflito encontra-se presente na Constituição Federal, através de princípios constitucionais aplicáveis à mediação. Princípios, como por exemplo, a confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia e respeito à ordem pública e às leis vigentes. Para tanto, inicia-se de uma breve análise histórica sobre a mediação, demonstrando dados do CNJ, bem como conceituado e diferenciando os institutos da mediação, arbitragem e conciliação. O trabalho será construído por meio. Como metodologia, o presente trabalho fará uso da pesquisa bibliográfica para fundamentar e direcionar o seu desenvolvimento. Será construído por meio de material bibliográfico relacionado ao tema mencionado, por exemplo, livros, artigos, revistas, jornais entre outros. E o método é o dedutivo, objetivando expor uma análise sobre o assunto mencionado.

Palavras-chave: Mediação. Resolução de Conflito. Defensoria. Acesso à Justiça.

ABSTRACT

This paper deals with an analysis of the media institute as a means of conflict resolution. The mediation is based on Resolution No. 125/2010 of the CNJ which introduced some alternative means of handling conflicts within the scope of the Judiciary, these alternative means being confirmed as a form of access to justice. Another ground for mediation as a form of conflict resolution is present in the Federal Constitution through constitutional principles for mediation. Principles, such as confidentiality, competence, impartiality, neutrality, independence and autonomy, and respect for public order and the laws in force. To do so, a historical analysis on mediation, demonstrating data from the CNJ, as well as conceptualized and differentiating the institutes of mediation, arbitration and conciliation. The work will be built through. As methodology, the work presented for bibliographic research and for its development. It will be constructed through bibliographical material related to the theme, for example, books, articles, magazines, newspapers among others. And the method is the deductive, aiming to export an analysis on the mentioned subject.

Keywords: Mediation. Conflict Resolution. Defensoria. Access to justice.

SUMÁRIO

                                                                                                                                             

1 INTRODUÇÃO   8

2            BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A MEDIAÇÃO   11

2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CONFLITO.. {C}11{C}{C}

2.2        DADOS DO CNJ RELACIONADOS À MEDIAÇÃO- DOCUMENTO JUSTIÇA EM NÚMERO. 21

3 MEDIAÇÃO: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS  23

3.1 MEDIADOR DE CONFLITOS. {C}25{C}{C}

3.2 DIFERENÇA ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO.. {C}27{C}{C}

3.3 DIFERENÇA ENTRE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM... {C}29{C}{C}

4 APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS NA PRÁTICA DA DEFENSORIA PÚBLICA   33

4.1 HISTÓRICO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO   34

4.2 DAS FUNÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA.. {C}36{C}{C}

4.3 ACESSO À JUSTIÇA E MEDIAÇÃO.. {C}38{C}{C}

4.4 ADOÇÃO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS NOS TRABALHOS DA DEFENSORIA PÚBLICA   39

4.4.1 Do Programa dos Núcleos de Mediação Comunitária. 40

4.4.2 Mediação no Estado do Ceará. 41

5. CONCLUSÃO   45

REFERÊNCIAS  47

APÊNDICE   Erro! Indicador não definido.

 

1 INTRODUÇÃO   

Os conflitos são decorrentes do convívio social, bem como das transformações econômicas e tecnológicas por que passa a sociedade atual. É importante que o verdadeiro conflito seja descoberto e adequadamente solucionado. A dificuldade de se pôr fim a uma controvérsia é oriunda de sua má-administração, com o tratamento apenas aparente e superficial das suas reais causas.

O meio de tratamento adequado de conflitos mais procurado pela população é o Judiciário. Esta via, no entanto, não se mostra a mais justa e eficiente, pois há vários óbices, como a morosidade, a estrutura inadequada, as elevadas custas e despesas processuais, a desatualização da legislação a ser aplicada, assim como nem sempre serem proferidas decisões justas e coerentes à resolução do real caso concreto.

Outros meios usualmente buscados são a negociação, a conciliação e a arbitragem, que não se limitam apenas à esfera extrajudicial, ocorrendo, muitas vezes, judicialmente. Apesar de bastante favoráveis, em relação à situação atual em que se encontra o Poder Judiciário, apresentam limitações e restrições no que tange a alguns tipos de controvérsias.

Surge, então, a busca incessante pelo efetivo tratamento adequado dos problemas vivenciados, bem como pela sensação de justiça realizada. Neste contexto, uma forma eficaz de tratamento adequado de conflitos ganha destaque. Trata-se da mediação, que consiste em um meio consensual de solucionar litígios mediante um diálogo pacífico entre os envolvidos em uma contenda. A conversa é facilitada por um terceiro imparcial, o mediador, que ajudará os mediados a resolverem, eles próprios, o embate que os relaciona.

É importante registrar que este mecanismo ocorre, na maioria dos casos, no âmbito extrajudicial e possui técnicas próprias e adequadas, além de objetivos estimuladores para sua implantação.

A Defensoria Pública é uma instituição essencial na sociedade brasileira, ao viabilizar assistência integral e gratuita, em todas as instâncias, para os necessitados. Na atual Constituição da República Federativa do Brasil, foram-lhe garantidas autonomias funcional, administrativa e financeira.

É significante o trabalho da Defensoria e da concretização do acesso à justiça em sentido amplo, não se restringindo apenas ao acesso ao Poder Judiciário. Além de prevenir os conflitos, conscientiza a sociedade por meio da informação e orientação jurídica. Entretanto, ainda são necessários apoios e incentivos governamentais para cumprir concretamente suas funções e objetivos.

A mediação de conflito, no âmbito de atuação da Defensoria Pública, fortalece bastante o Estado Democrático de Direito. Destacar-se-ão as aplicações práticas da mediação nas Defensorias dos Estados do Ceará e do Paraná, confirmando a positividade quanto ao acesso à justiça.

A partir do exposto, o presente trabalho monográfico tem por objetivo o estudo da Mediação como forma de solução de conflito. Dessa feita, no tema em questão, serão abordados os aspectos históricos, legais, conceito, a aplicação no Brasil, mas precisamente na Defensoria Pública do Ceará em específico na 2ª Unidade do Juizado Cível e Criminal de Juazeiro Norte-CE, bem como de sua atuação na parceria com o Núcleo de Prática Jurídica do Centro Universitário Leão Sampaio e qual a importância e efetividade da adoção prática da Mediação nessas atividades. Mas o propósito não esbarra, sequer, na pretensão de exaurir o tema, mas sim, e tão somente, instigar ao debate acerca do assunto.

Em virtude desta problemática, o tema desta monografia é importante, pois a sociedade exige efetividade, uma vez que não é mais possível aguardar cerca de dez anos, em determinadas causas judiciais, a fim de ter resposta para seus problemas.

 Ainda, justifica-se o estudo quanto à mediação no que diz respeito ao desconhecimento deste meio por grande parte da população, embora este já tenha atingido espaço considerável, no que tange ao tratamento adequado de controvérsias. Interessante é, então, enfatizar a importância e a real necessidade que se tem em utilizá-lo como meio de justiça, de eficácia, no tratamento adequado de conflitos, enfocando-se, neste trabalho, sua adoção na prática dos defensores públicos.

É vantajosa, por sua vez, a possibilidade de divulgar e expandir, por meio da pesquisa, o assunto em discussão. Isto permitirá que mais investigações possam ser realizadas, buscando outros enfoques que não o abordado no presente estudo. Dessa maneira, estar-se-á contribuindo para o enriquecimento da temática com resultados positivos para a sociedade.

O escopo geral do presente trabalho monográfico, dessa forma, consiste em analisar a efetividade da utilização da mediação para o tratamento adequado de controvérsias, no âmbito das Defensorias Públicas.

Foi desenvolvido um estudo por meio de pesquisa bibliográfica. Analisaram-se conteúdos existentes em livros, revistas, artigos, publicações especializadas, imprensa escrita e dados oficiais publicados na Internet. Por meio destes, procuraram-se referências acerca do panorama atual do Poder Judiciário e de outros meios de tratamento adequado de conflitos, como a negociação, a conciliação e arbitragem. Ainda, foram desenvolvidas pesquisas em torno da adoção da mediação na Defensoria Pública, principalmente a do Ceará em específico a aplicação na 2ª Unidade do Juizado Especial da comarca de juazeiro do Norte-Ce.

Segundo a utilização dos resultados, a pesquisa é pura, haja vista que tem, como ponto fundamental, a ampliação do conhecimento; e de abordagem qualitativa, já que é baseada na apreciação, análise, compreensão e observação da bibliografia utilizada. Quanto aos objetivos, é descritiva, por se ater à análise e ao registro da temática; e exploratória, devido à definição dada aos objetivos e à busca de maiores informações sobre o tema.

Dessa forma, o primeiro capítulo tratará um breve apontamento histórico sobre a mediação. Logo após, o segundo capítulo abordará acerca da mediação quanto seu conceito, características e distinção dos demais meios existentes como negociação, arbitragem e conciliação. O terceiro capítulo, por sua vez, explanará sobre a aplicação da mediação de conflitos na prática da Defensoria Pública do Ceará, em específico na 2ª Unidade do Juizado especial cível e criminal.

Em seguida, a conclusão consolidará os principais resultados obtidos com a pesquisa, bem como a importância da temática e a necessidade de que outros trabalhos sejam desenvolvidos, ampliando a abordagem.

2        BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A MEDIAÇÃO

2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CONFLITO

Os indivíduos vivem em constante interação uns com os outros. Como há diferenças (classe social, pensamentos, valores, desejos, metas de vida), o ambiente cotidiano é propício para o surgimento de divergências e controvérsias. As transformações de ordem tecnológica, econômica e política afetam, diretamente, a sociedade. Logo, a convivência humana torna-se sempre mais complexa. Desigualdades sociais se acirram. Oportunidades não são igualmente ofertadas para todos, o que faz o conflito ser constante nos mais diversos setores da comunidade. Costa (2004, p. 9) explica que o conflito é:

[...] é uma situação em que há uma concorrência entre as partes conflitantes, as quais têm consciência da incompatibilidade de suas posições e desejam, cada uma delas, ocupar uma posição oposta aos desejos da outra. Simplificando, o conflito surge quando uma pessoa, buscando alcançar seus objetivos ou satisfazer seus desejos, age de uma forma que contraria os interesses de uma outra pessoa; esta, então, em resposta, reage, tomando uma atitude que provocará uma nova (re)ação da primeira pessoa, e assim prossegue.

Os conflitantes costumam enxergar a controvérsia como algo deveras negativo. É exatamente este ponto de vista ruim, acerca do problema, que faz com que os envolvidos tenham receio, insegurança e intranquilidade ao enfrentarem sozinhos o embate. Sales (2007) considera que o indivíduo, interpretando o conflito como um tempo de crise, momento de angústia e sofrimento, dificilmente percebe que enfrenta uma fase de mudanças e de transformações.

Costuma-se dividir o conflito em duas espécies, embora apenas uma, na verdade, corresponda ao problema. Fala-se, dessa maneira, em conflito aparente, oculto ou falso e em conflito real, manifesto ou verdadeiro.

O conflito real é aquele que reflete a realidade. Consiste exatamente no problema que fez com que os envolvidos passassem a divergir. É o que precisa ser, de fato, solucionado, pois, caso contrário, o embate não será satisfatoriamente resolvido. Conforme Costa (2004), é aquele que causa o mal-estar entre os envolvidos, constituindo o verdadeiro confronto entre os interesses das partes. Em muitos casos, por envolver sentimento, o indivíduo sente dificuldade de externar a verdadeira questão que o angustia.

Outra modalidade é o conflito aparente, por sua vez, é aquele que, de modo falso, tenta transparecer o problema sem ser realmente este. De acordo com a referida autora, o conflito aparente, somente externa um de seus efeitos. É apenas um detalhe do real problema, fazendo com que este se oculte. Sendo solucionado ou amenizado, não alivia plenamente os conflitantes, posto que o real conflito não foi dirimido (SALES, 2004).

Procedida a análise de conflitos e entendidos estes como inevitáveis e necessários para o desenvolvimento da humanidade, passa-se a estudar estratégias várias para o gerenciamento e resolução dos mesmos. Neste contexto, metodologicamente, além da alternativa de resolução judicial dos conflitos, existem algumas técnicas de solução extrajudiciais, a exemplo da negociação, arbitragem, conciliação e mediação, em que se tornam alternativas mais céleres e eficazes na busca de solução de conflitos quando comparado a resolução judicial.

Entre as alternativas extrajudiciais para resolução de conflito, o presente trabalho se destina a abordar a mediação e sua repercussão no universo prático das relações humanas.

Inicialmente frisa-se que o termo mediação advém do latim mediare, que dentre outros significados, indica intervir, intermediar ou dividir ao meio. Pode-se inferir que mediação seria o processo, através do qual as partes envolvidas, mediante a colaboração de um terceiro imparcial e capacitado, procuram obter uma solução adequada e justa para o conflito vivenciado, de modo que esta guarde possibilidade de ganhos para ambas as partes.

Para Bandeira (2002, p.116)

A mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de natureza privada, informal, confidencial, não adversarial, voluntária e de natureza não contenciosa, em que as partes, com a participação activa e directa, são auxiliadas por um mediador que apenas assume o encargo de as aproximar, de as ajudar a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o conflito que entre ela emergiu. A mediação é uma realidade multidisciplinar, reunindo, nos seus princípios, conhecimentos a vários níveis de Direito, Psicologia, Sociologia, no fundo de todas as Ciências Sociais e Humanas, daí ser a mediação tão rica e eficaz na resolução de litígios, e, por causa disso, acolhida já por inúmeros ordenamentos jurídicos.

A mediação é um meio de resolução de conflito que vem avançando no atual ordenamento jurídico. Todavia, a sua existência já se encontrava presente na sociedade desde décadas passadas. Nesse sentido, o autor Moore (1998, p.32) menciona que nas “culturas judaicas, cristãs, islâmicas, hinduístas, budistas, confucionistas e muitas culturas indígenas têm longa e efetiva tradição na prática da mediação”.

Menciona-se que não há uma exatidão sobre o marco inicial da mediação, todavia, o referido meio de resolução de conflito era bastante utilizado no Japão desde a antiguidade e na China, na década de 1950 (BREITMAN; PORTO, 2001).

Em relação à China, durante o período de Confúcio (cerca de 550-479 a.C.), os povos chineses eram influenciados pelas ideias do referido filósofo que acreditava na possiblidade de construir um paraíso na terra, desde que os conflitos dos homens fossem resolvidos através de conversas, por meios pacificados. Quando havia resolução de conflitos através de demandas judiciais, o ato era considerado desonroso e que atentava contra a pacificação da sociedade (RODRIGUES JÚNIOR, 2006).

No século XX a mediação ganhou destaque e foi institucionalizada, passando a ser adotada em vários países, sobretudo os Estados Unidos e Canadá, sendo inicialmente instituída nas relações trabalhistas, através do U.S. Department of Labor, atualmente conhecido por Federal Mediation and Conciliation Service (MOORE, 1998).

Nesse sentido, Cachapuz (2003, p.24) menciona referência histórica da mediação.

A mediação é um instituto bastante antigo: sua existência remonta aos idos de 3000 a.C. na Grécia. Bem como no Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades-Estados. Os romanos formaram uma cultura jurídica que influi, ainda hoje, em nossa legislação. Na antiga Roma, o arcaico Diritto Fecciali, isto é. direito proveniente da fé, em seu aspecto religioso, era a manifestação de uma justiça incipiente, onde a mediação aparece na resolução dos conflitos existentes. O direito romano já previa o procedimento in iure e o inijudicio, que significavam, na presença do juiz, o primeiro, e do mediador ou árbitro, o segundo. No antigo ordenamento ático e, posteriormente, no ordenamento romano republicano, a mediação não era reconhecida como instituto de direito, mas sim, como regra de mera cortesia.

A partir da década dos anos de 80, os Estados Unidos passou a estudar mais a prática da mediação. Com isso, observou-se a agilidade da resolução de conflitos através da mediação, dando início a uma expansão desse instituto para o Continente Americano, Europeu e Asiático.

Nessa década, o Congresso dos Estados Unidos aprovou o “programa nacional para resolução de disputas a ser administrado pelo Departamento de Justiça”, com isso, houve um impulso na repercussão positiva dos meios alternativos de solução de conflitos de interesses (DIAS, 2009).

Nesse sentido, Andrade (2009, n/p) comenta as vantagens da mediação no período pós-guerra, ocorrido nos Estados Unidos:

Na segunda metade do século passado, os Estados Unidos, vislumbrando a possibilidade de diminuir a grande quantidade de processos que abarrotavam o Poder Judiciário, em virtude das demandas originadas no período pós-guerra, criaram um modelo de meios alternativos de solução de conflitos. Deste modelo originou a sigla ADR (Alternative Dispute Resolution), hoje internacionalmente conhecida, para identificar os meios alternativos de solução de conflitos.

Na França, a mediação sempre esteve presente paralelamente com o Poder Judiciário, mesmo sem haver previsão legal. A mediação trabalhista era a mais utilizada. No referido país, a mediação possui duas espécies, um tipo onde as instituições escolhem os mediadores, chamada de mediação institucional. E o outro tipo chamado de mediação cidadã, onde os mediadores são formados dentro da sociedade, proposto por cidadãos daquela sociedade (SIX, 2001).

A existência da mediação acontecia desde a antiguidade em comunidades como exemplo da Grécia. Sobre esse assunto, Moore (2006, p. 63) comenta:

As culturas islâmicas também têm longa tradição de mediação. Em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Médio, os problemas eram frequentemente resolvidos através de uma reunião comunitária dos idosos, em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questões tribais ou intertribais críticas ou conflituosas. Nas áreas urbanas, o costume local (‘urf) tornou-se codificado em uma lei sari’a, que era interpretada e aplicada por intermediários especializados, ou quadis. Estes oficiais exerciam não apenas funções judiciais, mas também de mediação. [...] O hinduísmo e o budismo, e as regiões que eles influenciaram, têm uma longa história de mediação.

Dessa forma, observa-se que a mediação presente desde o início da existência dos grupos nas sociedades nos diversos países do mundo. Observa-se que essa prática também é presente dos dias atuais, sendo um dos principais meios de resolução de conflito de interesse.

A mediação, enquanto procedimento que o é, pode apresentar, conforme já aduzido, formas diversas, de acordo com o fim para o qual se destina e o lócus onde está sendo aplicada: na família, na escola ou na comunidade. Entretanto, mesmo ante esta pluralidade de procedimentos, qualquer que seja a forma utilizada deverá ser realizada com base em alguns princípios ditos norteadores.

Neste sentido, torna-se necessário, primeiramente, compreender o real sentido do que seria um princípio, o que Vilas-Bôas (2003, p. 21), assim, define:

(...) vem a ser a fonte, o ponto de partida que devemos seguir em todo o percurso; ao mesmo tempo em que é o início, também é o meio a ser percorrido e o fim a ser atingido. Desta forma, todo o ordenamento jurídico deve estar de acordo com os princípios, pois só eles permitem que o próprio ordenamento se sustente, se mantenha e desenvolva

.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello (1991, p. 230) assevera:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Princípios, portanto, são para a mediação a fonte de onde emanam todas as práticas prestigiadas quando do desencadear do processo, devendo, por conseguinte, nortear todos os consecutivos atos e a atuação do mediador e mediados

A mediação como meio de resolução de conflitos, possui princípios próprios que a norteiam. Diante disso menciona-se a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, quando da edição do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores, especificou alguns princípios fundamentais aplicáveis à conciliação e mediação.

Nesse sentido, citam-se os princípios da confidencialidade, da competência, da imparcialidade, da neutralidade, da independência e da autonomia e respeito à ordem pública e às leis vigentes.

A mediação possui vários princípios, que são preceitos básicos, alicerces de sustentação, que embasam os métodos para o tratamento adequado de conflitos por este mecanismo. Apesar da vastidão de princípios existentes, alguns se destacam por estarem presentes em todas as sessões de mediação.

O princípio da liberdade das partes traduz que os mediados livremente devem escolher a mediação como mecanismo para tratamento adequado de seus conflitos. De acordo com Sales (2004), os envolvidos na contenda não podem sofrer qualquer coação ou ameaça, quando optam pela mediação. Ademais, logo no início do procedimento, o mediador deve esclarecer que os mediados são livres em suas decisões, bem como não são obrigadas a assinar qualquer documento.

O princípio da não competitividade quer dizer que os mediados devem agir como cooperadores, solidários, na busca do melhor tratamento para o problema. Sob esse aspecto, segundo Alencar (2004), desfaz-se a ideia de que há antagonismo e competição. Afinal, não se trata de um campo de batalha, mas de um momento em que deve haver mútua cooperação para que ambos os mediados sejam beneficiados.

O princípio do poder de decisão das partes significa que cabe aos mediados decidir o desfecho da controvérsia. Conforme Colares (2005), o mediador não tem o poder de impor sua opinião, mas sim, de facilitar o diálogo para que as partes cheguem ao fim do conflito.

O princípio da participação do terceiro imparcial significa que, na mediação, é essencial o mediador, terceiro imparcial, para que o procedimento possa ser conduzido, Sales (2007, p. 32) dispõe que, para que não haja parcialidade, o mediador deve, em relação às partes, “[...] falar no mesmo tom de voz, oferecer o mesmo tempo para que elas possam discutir sobre os problemas, destinar o mesmo tratamento cordial, enfim, o mediador deve agir sem beneficiar uma parte em detrimento da outra”.

Dessa forma, a imparcialidade é importante para que não haja privilégios em relação a nenhum dos mediados. Apenas atuando, o mediador, de forma a não se posicionar, favorável ou desfavoravelmente a qualquer das partes, é que se concretiza um procedimento justo e igualitário.

O princípio da competência do mediador expõe a ideia de que, além do constante aperfeiçoamento, como estudo continuado, participação em palestras e em cursos, o mediador tem de estar ciente de que precisa ser competente na sua função. Logo, segundo Cruz (2005), é necessário que o mediador tenha características específicas, como diligência, cautela, boa-fé em seus atos, imparcialidade, entre outras, a fim de que reste assegurada a boa condução do processo e do resultado.

O mediador, de acordo com Azevedo (2012), deve ter uma apurada sensibilidade a fim de identificar o melhor momento para intervir no diálogo. Ainda, deve dar bastante atenção às questões emotivas que surgirem durante a mediação. Caso não intervenha oportunamente, pode ocasionar uma quebra da confiança dos mediados em relação ao seu trabalho.

Esclarece também que o mediador deve necessariamente evitar preconceitos. Estes criam barreiras - os envolvidos podem não se sentir à vontade em expor o real problema, suas condutas e atitudes que ocasionaram a contenda; não haverá confiança em externar, durante o diálogo, todos os motivos do conflito - entre mediados e mediador, podendo ocasionar na falta de análise de alguns pontos essenciais da conversa. Azevedo (2012, p. 151) aprofunda o assunto ao mencionar que:

[...]Assim, o mediador deve ter sua atenção voltada às informações relevantes para a mediação de forma que se este se permitir formar uma opinião quanto às pessoas, aos fatos ou aos valores apresentados na mediação estará deixando de agir como um autocompositor para agir como um pseudo-heterocompositor. Na prática, um mediador experiente não pensa em termos de “quem errou em que ocasião?” Mas em “quais questões precisam ser abordadas para que as partes restem satisfeitas? Quais interesses reais as partes possuem? O que há de positivo nesse conflito que as partes ainda não conseguiram identificar em razão do enfoque negativo que ainda tem 23 dessa relação conflituosa? Qual abordagem utilizarei para estimular as partes a recontextualizarem esse conflito? ”.

O princípio da informalidade do processo revela que, apesar da mediação possuir etapas a serem cumpridas, não há regras estabelecidas e rígidas. Logo, Colares (2005) entende que a ausência de formalidade regrada propicia a facilitação do diálogo entre os mediados, posto que não há obsessão quanto ao cumprimento de detalhes, tornando o ambiente mais descontraído.

O princípio da confidencialidade trata sobre o sigilo do processo de mediação. Assim, o referido princípio menciona que o mediador possui a obrigação de não repassar informações para terceiros sobre o conflito, devendo agir como uma espécie de protetor do processo. Ainda segundo esse princípio, a quebra do sigilo só poderá acontecer quando essa for a vontade das partes envolvidas no caso (SALES, 2015).

Já o princípio da Imparcialidade está relacionado ao papel do mediador, que estabelece que o mesmo deve tratar todas as partes de forma igual, não podendo privilegiar uma ou outra parte envolvida, proporcionando para ambos as mesmas oportunidades de forma igual.

O princípio da independência e autonomia de vontade das partes estão relacionado ao fato de que as decisões tomadas são das partes envolvidas. Apenas as partes envolvidas podem decidir o que lhes for mais conveniente, dessa forma, são elas as responsáveis por tal decisão. Com isso cabe ao mediador cabe somente orientá-las, bem como facilitar o diálogo, e não influenciar na decisão do caso (SALES, 2015).

Nota-se, pelos princípios acima explanados, que a mediação se preocupa não só com uma simples celebração de acordo. Seus fundamentos vão mais além. A intenção é de que os conflitantes mudem de postura e sintam-se satisfeitos para que eles mesmos construam a solução do litígio. Logo, há considerável possibilidade de obtenção de resultados positivos e efetivos.

Em cenário brasileiro, a mediação é desenvolvida em vários Estados. É realizada pelo setor público, mas também pelo setor privado. Todavia, todos os setores objetivam diminuir o número de demandas judiciais, consequentemente, promover um amplo acesso à justiça com uma melhor prestação jurisdicional.

No Brasil, a mediação não possui um histórico muito extenso, segundo Pinho (2014 apud SPENGLER, 2014, p.9) “a partir dos anos 90 do século passado, começou a haver um interesse pelo instituto da mediação, sobretudo por influência da legislação argentina editada em 1995”. Assim a mediação no ordenamento jurídico brasileiro, começou a ser utilizada nas décadas de 1980 e 1990 nas esferas trabalhistas, empresarial e comercial.

Enquanto a mediação familiar começou a ser implementada apenas na década de 1990. Assim, a mediação em conflitos familiares foi introduzida no nosso país seguindo as vertentes Argentina, a qual segue o modelo Norte Americano, privilegiando a negociação, e a Europeia, sobretudo a Francesa, que foi inserida no Código de Processo Civil do país, passando, portanto, a ser inserida no ordenamento jurídico pátrio (ROSA, 2012).

Com o advento da Lei nº 9.870/99, surgiu um a menção da mediação como método de resolução de conflito. A referida Lei estabeleceu em seu texto a diferença entre arbitragem e conciliação, bem como a possibilidade da utilização da mediação em hipóteses de conflitos entre pais ou associação de pais e alunos e escolas, que ocorressem em razão de reajuste de mensalidades escolares.

Mesmo sem haver ainda legislação especifica, o referido meio de resolução de conflito já era executado na sociedade brasileira. A exemplo disso cita-se a esfera judicial, desde que através da livre manifestação de vontade das partes expressada, havendo ainda a validade em decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Ministério da Justiça.

No ano de 2010 o Conselho Nacional de Justiça publicou a Resolução nº 125/2010, implementando no âmbito do Poder Judiciário uma Política Judiciária Nacional para o tratamento ideal de resolução de conflitos.

Com o advento da referida Resolução, objetivou-se a criação dos centros especializados nos meios de tratamento de conflitos, de forma que se dê soluções mais adequadas a cada tipo de litígio, por meio da participação dos envolvidos que satisfaça seus interesses e a preservação de relacionamentos.

Assim, o CNJ editou e publicou a Resolução nº 125/2010, para implementar a referida política. Introduziu alguns meios alternativos de tratamentos de conflitos no Âmbito do Poder Judiciário. Dentre eles, a mediação, a qual foi confirmada como forma de acesso à justiça. 

A referida Resolução, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse no âmbito do Poder Judiciário, também instituiu os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos. Os quais devem ter a composição de magistrados e servidores, com as atribuições de desenvolver, planejar, programar, manter e aperfeiçoar ações voltadas ao cumprimento da política judiciária dos conflitos de interesse, entre outros.

A resolução mencionada também instituiu os CEJUSCs - Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, que concentram a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam na função de conciliadores e mediadores e dos órgãos que eles abrangem.

Sobre esse assunto, a Conselheira Santana (2015, p.02) comenta:

Desde 2010 há uma obrigatoriedade em relação à criação dos Cejuscs. Eles são necessários para manter a imparcialidade da Justiça, já que quem conduz uma conciliação não pode julgar os casos. As sessões devem ocorrer nesses centros. No entanto, nem todos os tribunais têm padrão uniforme de criação dessas unidades. E isso acontece apesar da Resolução 125 ter previsto sua criação desde 2010.

Segundo Watanabe (2015), a implementação dessa Política Nacional, trouxe aos jurisdicionados mecanismos de resolução de conflitos consensuais, através de meios como a conciliação e a mediação, principalmente, assegurando um meio adequado para resolver o conflito, reconhecendo tais mecanismos como forma de acesso ao Judiciário. Além disso, atua de forma a reduzir o número de casos ajuizados, ou que possam vir a serem judicializados, reduzindo sentenças, recursos e execuções.

A partir da implementação dessa Política Judiciária, os meios alternativos de resolução de conflitos, principalmente a mediação, passaram a ser reconhecidos como forma de acesso à justiça, além de incentivar a solução de forma amigável entre as partes.

Ou seja, através de meios alternativos, tanto extrajudicial como judiciais, busca a diminuição da quantidade de processos, consequentemente a resolução dos litígios também ganham com essa medida, haja vista que tramitarão com menor durabilidade

A mediação como meio de acesso à justiça possui fundamento na Constituição Federal de 1988, isso porque, o acesso à justiça é um direito e garantia fundamental previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, a qual menciona “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A partir desse princípio, todos os cidadãos têm direito de acessar à justiça quando lhe for conveniente.

Como uma das características do processo de mediação, menciona-se o fato de que não há perdedores nem ganhadores. Ambas as partes são ganhadoras, pois a vitória decorre do fato de que as partes negociaram para alcançar o resultado final. Elas próprias são as responsáveis pela decisão tomada para resolver o conflito. (BREITMAN; PORTO, 2001).

O atual ordenamento jurídico brasileiro, possui o procedimento da mediação no Código de Processo Civil e também na Lei nº 13.140, a qual dispõe sobre a mediação como meio de resolução de conflitos em esfera judicial e extrajudicial. Além das áreas já mencionada, como a área de família e empresarial, a mediação avança no sentido de se inserir em vários âmbitos do Direito.

Com isso, cresce o número de processos que são resolvidos por meio de mediação. Como exemplo disso menciona-se a mediação empresarial, a qual o autor Sousa (2015, p.146) afirma que “a intervenção do mediador nas relações empresariais é fundamental” para que haja uma boa relação entre as partes.

 Além disso, a mediação também é importante nas questões empresarias, nos casos em que envolvem contratos entre as partes, haja vista que, as cláusulas contratuais não cumpridas são o principal motivo das controvérsias nas mediações empresariais e, podendo haver inclusive a elaboração de um novo contrato ou abertura de uma nova empresa a partir do tratamento do conflito (SOUZA, 2015).

Outra área que apresenta uma maior utilização da mediação é a área trabalhista. Souza (2015, p.2) menciona “que o Brasil é um dos países onde é encontrado maiores demandas judiciais” na área trabalhista. Nessa mesma perspectiva (GONÇALVES, 2016, p. 2), menciona que é “notório o acúmulo de reclamatórias protocolizadas nos Tribunais Regionais”. E exemplifica afirmando que “em setembro de 2015, na 4ª Região, Rio Grande do Sul, foram distribuídos 18.650 processos novos, sendo solucionados 14.422, pendentes de baixa 169.012”.

A mediação na aérea trabalhista foi incluída na Resolução 125/2010 do CNJ através da emenda nº 2 de 08.03.16. Todavia, ressalta-se que antes disso, a mediação trabalhista já era mencionada pela Lei 10.101/2000, a qual dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros das empresas, adotando a mediação em caso de conflitos entre as negociações de empregado e empregador, sendo que esta (SOUZA, 2015).

Houve no ano de 2016 um avanço significativo para a mediação com a entrada em vigor da Lei nº 13.140/2015, Lei de Mediação. A referida Lei disciplinou o procedimento de mediação prevendo de forma expressa alguns dos princípios que norteiam a mediação, bem como a prática da mediação judicial e a prática da mediação extrajudicial; prevendo ainda, a possibilidade de utilização da mediação em conflitos envolvendo a administração pública.

A Lei da Mediação regulamenta também importantes aspectos relacionados à prática da mediação no País, dessa forma, consolida um ambiente mais favorável para o desenvolvimento da resolução de conflitos sem que haja intervenção de um meio judicial.

Outro avanço para a mediação ocorreu com o advento do Novo Código de Processo Civil de 2015, isso porque o novo Código de Processo Civil trouxe diversas inovações ao atual ordenamento jurídico brasileiro e uma das inovações foi à obrigatoriedade da audiência de Conciliação ou Mediação, conforme art. 334 do NCPC.

Com isso, no procedimento comum, o réu não é mais intimado para responder ao processo, mas sim para comparecer a uma audiência de conciliação ou mediação que passou a ser obrigatória com o advento do Novo Código de Processo Civil.

A obrigatoriedade de audiência de Conciliação ou mediação que trata o art. 334 do NCPC, são obrigatórias, em regra, para todas as ações cíveis, devendo o réu apresentar contestação somente após a realização dessa audiência.

Dessa forma, percebe-se um avanço significativo para a mediação que passa a ser executada de forma obrigatória, aumentando a incidência de casos resolvidos por meio de resolução de conflitos.

2.2  DADOS DO CNJ RELACIONADOS À MEDIAÇÃO- DOCUMENTO JUSTIÇA EM NÚMERO.

 Desde a edição da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), houve uma mudança de mentalidade dos operadores de direito que passaram a adotar a resolução dos conflitos por meios não judiciais. Um exemplo dessa mudança, cita-se a Lei nº 13. 105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, bem como a Lei nº 13.140/2015, Lei de Mediação. 

A mediação, a exemplo do que ocorre com a Conciliação, embora sejam agendas antigas do CNJ, ainda não possuíam seus números oficiais divulgados de forma ampla e sistemática.   

Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) elaborou um levantamento sobre o número de processos resolvidos por meio de acordos, resultados de medição ou conciliação. Foi realizado o levantamento durante todo o ano –base de 2015, em toda a justiça brasileira.

O referido órgão revelou índice de conciliação em 11% das sentenças. Isso significa resultado aproximadamente 2,9 milhões de processos finalizados de maneira autocompositiva.

Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) disponibilizou através de levantamentos processuais, o índice de Conciliação. O referido índice é o indicador que computa o percentual de decisões judiciais e sentenças homologatórias em que houve acordo em relação ao total de decisões terminativas e sentenças não homologatórias.

No ano de 2015, o número de decisões era de 27,2 milhões. Com isso, o novo dado permite que a sociedade tenha conhecimento da contribuição e importância das vias consensuais de solução de conflito para que haja uma diminuição de litígios no judiciário brasileiro (CNJ, 2015).

Segundo o levantamento feito pelo CNJ, o índice de conciliação na Justiça Estadual foi de 9,4%, com 1,8 milhão de sentenças homologatórias. Já na Justiça do Trabalho houve um índice maior que ficou em 25,3% das sentenças e decisões obtidas através de acordo.

A justiça do trabalho possui esse percentual maior em razão do seu rito processual, que permite a tentativa de conciliação entre as partes antes mesmo de iniciar a demanda judicial.

Ainda segundo o levantamento realizado pelo CNJ, a justiça que apresentou o menor índice foi na Justiça Federal que mostrou índice de apenas 3% das sentenças. O baixo percentual indicado pela Justiça Federal está diretamente ligado ao ramo dessa Justiça, haja vista que o objeto das matérias em sua grande maioria, envolve Direito Previdenciário, Tributário ou Administrativo.

Já os Tribunais Superiores aparecem com menos de 0,03%, enquanto a Justiça Militar não registrou nenhum acordo.

Dessa forma, percebe-se que houve um percentual significativo nas decisões finais resultantes de acordo através da mediação, com isso, cresce a expectativa de números melhores quando for analisado um próximo levantamento pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Isso porque estão em trâmite às leis que recentemente foram promulgadas e que dispõe sobre a mediação, quais seja a Lei nº 13. 105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, bem como a Lei nº 13.140/2015, Lei de Mediação, esperando dessa forma um resultado ainda mais positivo nas demandas solucionadas através da mediação como meio de resolução de conflitos.

3 MEDIAÇÃO: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A mediação tem sido um tema de bastante discussão e repercussão no meio jurídico entre doutrinadores, juristas e até mesmo entre diversos setores da sociedade brasileira, isso porque, a forma de resolução de conflito tem mostrado significados avanços positivos na resolução de conflitos.

A mediação pode ser conceituada como um instituto de autocomposição de conflito, com a participação de um terceiro, que será submetido por escolha das partes. Assim, a mediação consiste em um procedimento de solução de conflitos onde as partes envolvidas são auxiliados pelo facilitador por elas escolhido.

A mediação, objetiva solucionar os litígios em si, de forma que através do diálogo, da exposição de sentimentos, de forma democrática, ajuda os envolvidos a chegar a um acordo e também a um entendimento, através de um mediador que não interfere nem decide pelas partes.

Nesse sentido, a mediação, segundo Leite (2008, p.108) também possui como objetivo “a responsabilização dos protagonistas, capazes de elaborar, eles mesmos, acordos duráveis. Um trunfo da mediação é a restauração do diálogo e da comunicação, alcançando sua pacificação duradoura”.

Com isso, é valido menciona-se que o tema mencionado ganha importância uma vez que “ao se vislumbrar que, por vezes, o conflito intersubjetivo pressupõe a ocorrência de patologia social, enquanto choque desequilibrado de interesses opostos, de fundo psicológico, econômico e sociológico” (MARTINEZ, 2007, p.01).

Com isso, “dependendo do nível de realidade em que esses interesses forem compostos, vislumbra-se na mediação a resolução do conflito como terapêutica pacificadora” (MARTINEZ, 2007, p.01).

A mediação pode ser conceituada também, segundo o autor Silva (2008, p.04), como “uma forma pacífica, tendo em vista que a decisão nasce da vontade das pessoas que vivem o conflito, as quais encontram uma solução que melhor lhes agrada, mediante o diálogo e de forma harmônica, com o auxílio do mediador”.

Já Ruprech (2003, p.212), menciona o conceito de mediação como uma “instituição jurídica destinada a atuação de pretensões ou a solução de conflitos ante um órgão designado pelas partes ou instituídos oficialmente chamado a formular uma proposta ou recomendação que carece de valor decisório”.

Nesse sentido, a autora Sales (2009, p.102), conceitua a mediação como “um meio consensual de solução de conflitos no qual duas ou mais pessoas, com o auxílio do mediador, terceiro imparcial e capacitado, facilitador do diálogo discutem pacificamente, buscando alcançar uma solução satisfatória para o problema”.

 As pessoas que vivenciam a controvérsia são responsáveis por sua administração e solução. O poder de decisão é das partes e não do mediador.

Com isso, a mediação mostra-se como uma forma de acesso à justiça. O referido método proporciona ainda para as partes a possibilidade de dar continuidade a um relacionamento já existente. Nos conflitos em relações familiares, a mediação vai mais além, pois além de dar acesso à justiça, possibilita um efetivo entendimento entre as partes.

Quando o conflito a ser resolvido envolve relações familiares, a situação fica mais delicada, haja vista que requer uma resposta rápida do Judiciário para a resolução, porém, sabe-se a situação que o Judiciário se encontra, com muitos processos para poucos julgadores, gerando muito trabalho, e consequentemente muita morosidade.

Diante disso, a efetividade jurisdicional fica comprometida, uma vez que o processo ultrapassa a duração razoável e consequentemente não realiza uma prestação jurisdicional adequada.

Sobre esse assunto, o autor Rosa (2012, p.76), comenta em seus ensinamentos:

Partindo-se da conjugação do princípio em tela em conjunto com o fato de que a Carta Magna de 1998 elenca, em seu artigo 226, a família enquanto base da sociedade e, também, digna de “especial proteção do Estado” entendemos a criação de um novo princípio processual em nosso ordenamento jurídico a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004: o princípio constitucional da efetividade da prestação jurisdicional nos litígios familiares. Dessa forma, se por um lado temos o Estado – por meio do Poder Judiciário – como o responsável pela gestão de todos os conflitos na sociedade, devendo resolvê-los em tempo razoável, temos em contrapartida a garantia na Constituição que, em se tratando de litígios familiares, a resposta a tais demandas prescinde de uma resposta rápida, sob pena de colocarmos em risco a “base” da coletividade.

Nesse contexto, o autor Trentin (2015, p.9) lembra que para ser possível “alcançar a plenitude da duração razoável do processo e o acesso à justiça, deve-se dar efetividade a prestação jurisdicional, e para isso, é evidente que o Judiciário deve incentivar os meios alternativos de resolução de conflitos”.

Nesse sentido, Mendonça (2003, p. 34) menciona a celeridade como um dos principais benefícios da mediação, além desse aspecto, o referido autor menciona o resultado efetivo, bem como a diminuição “do desgaste emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo, a facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos, a transformação das relações”.

Dessa forma, verifica-se o benefício da mediação como forma de resolução de conflito, haja vista que através de um mediador que facilitando o diálogo entre a partes pode-se chegar ao fim de um conflito.

3.1 MEDIADOR DE CONFLITOS

A mediação para conseguir alcançar seus objetivos de soluções de conflitos e efetivação da paz e inclusão social necessário se faz destacar a função evidente que se atribui ao mediador, pois é este quem executa em excelência os princípios que tange a mediação.

O mediador de conflitos é um terceiro imparcial, com formação e conhecimento necessários, para facilitar o diálogo e desenvolver o processo de mediação. De acordo com Costa e Andrade (2005), o mediador deve ser diligente, responsável e competente.

Ademais, de maneira otimista, deve auxiliar os indivíduos a enfrentarem o conflito que os relacionam. O mediador distingue-se dos demais terceiros que atuam em outras formas de tratamento adequado de controvérsias, segundo Cruz e Vasconcelos (2004). Isto, essencialmente, pelo fato de que assume um papel de aliado, frente aos conflitantes.

Estes autores enfatizam que o mediador tem que escutar todos os detalhes que são revelados pelas partes. No momento da escuta, este terceiro imparcial deve centrar-se nos problemas, a fim de investigar o conflito real. Também deve perceber as emoções dos mediados, para desenvolver mecanismo criativo de tornar o diálogo mais fácil.

Ainda, mencionam que, em um primeiro momento, o mediador precisa conquistar a confiança e o respeito dos mediados. Para isto, deve explicar sua posição imparcial e os princípios da mediação, ressaltando a questão do sigilo. Também, deve salientar que sua função é melhorar a comunicação entre os envolvidos, para que os objetivos da mediação se concretizem.

Apenas dessa forma, será possível que as partes se expressem de maneira franca e sem objeções. É adquirindo o respeito das partes que o mediador terá condições de ser escutado com bastante credibilidade.

Tais autores destacam que, considerando a cidadania, além do conceito de cidadão, como algo em que há solidariedade e participação, um de seus agentes é o mediador. Este é responsável por fazer com que os indivíduos dialoguem em um ambiente de cooperação e igualdade. Daí o mediador é, também, pacificador social, posto que tem o intuito de atingir os escopos da mediação e, entre estes, destaca-se a paz social.

São várias as funções do mediador. Além do diálogo apaziguador, é responsável por investigar o problema e mencionar, para as partes, em que ponto elas convergem e em quais aspectos divergem. Logo, evidente é sua função de transformador social ao mudar, de forma criativa, o ambiente de conflito para um local harmônico, de cooperação e de respeito.

É interessante esclarecer que, havendo uma adequada capacitação, desde que haja bom senso e disponibilidade, qualquer indivíduo pode ser mediador. Não é obrigado que este terceiro imparcial seja um advogado ou um psicólogo, por exemplo. Todavia, defende-se que a atuação conjunta entre estes e outros profissionais seria essencial para o aperfeiçoamento da mediação.

O mediador deve entender os sentimentos e as falas das pessoas a fim de encontrar o conflito real. Também, tem de conseguir identificar se o objeto da discussão confunde-se com a relação entre os envolvidos. Se sim, tem de estar apto a pontuar para as partes que estas não podem misturar a relação que as envolvem com o foco do problema. Neste momento, o mediador deve evidenciar a necessidade de resolver a controvérsia.

A atuação deste terceiro imparcial, segundo Sales (2007), permite que os mediados entendam o momento do conflito como algo passageiro que, se bem resolvido, acarretará em um futuro mais tranquilo. É responsável, também, o mediador, por estimular as partes a compreenderem como o outro se sente e a pensarem sobre o assunto, fazendo com que os 27 mediados sejam menos egoístas. Ademais, o mediador deve ter a iniciativa de criar perguntas que estimulem respostas pensadas, reflexivas. Após as falas, o mediador deve organizar as ideias e resumir os objetivos e soluções propostas por cada mediado.

A importância de o mediador concentrar-se nos interesses dos mediados é que há diferentes formas de satisfazer um desejo. Mais relevante que tentar entender quem assume uma melhor posição ou quem merece mais, é descobrir quais são os interesses dos conflitantes. Ademais, em várias situações, há posições opostas, mas o real interesse é comum.

Ao mediador, dessa forma, cabe amenizar a discórdia e a oposição entre os mediados. O terceiro imparcial tem de motivar opções de resolução de conflitos, por meio do diálogo. É, neste momento, que se deve demonstrar que o bom e pacífico diálogo resultará em benefícios para ambas as partes. Sales (2007) entende que, uma vez percebidos os interesses em comum, o mediador explorará as opções de ganhos mútuos, para que todos os mediados sintam-se satisfeitos.

Há o Código de Ética do Mediador, que traça a maneira como este profissional deve desempenhar suas atividades. O Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA – foi o responsável pela elaboração do referido Código.

Sales (2004) dispõe sobre as principais normas que integram o Código de Ética do Mediador. Destaca-se a autonomia da vontade das partes que deve ser respeitada pelo terceiro imparcial. Também contém princípios que precisam ser seguidos pelo mediador, quais sejam: imparcialidade (agir sem que sua visão de mundo interfira na decisão), credibilidade (conquistar a confiança das partes, atuando de maneira franca e coerente), competência (ser capaz de mediar o conflito existente), confidencialidade (guardar o sigilo das informações) e diligência (ter cautela e prudência).

Segundo esta autora, o Código trata, também, acerca da postura e responsabilidade do mediador em relação às partes que o escolheu. Deve ser probo e íntegro tanto no que tange ao processo de mediação, quanto no tocante à instituição ou à entidade especializada em que atua

3.2 DIFERENÇA ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

A conciliação é meio pelo qual um conciliador aproxima as partes para que se resolva um litigio. Essa aproximação é feita através de sugestões de propostas, apontamentos de vantagens e desvantagens, sempre com o objetivo final de alcançar a composição (SILVA, 2008).

Para o doutrinador Morais (2005, p.12), a conciliação pode ser conceituada como uma “tentativa de chegar voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervém entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discussão sem ter papel ativo”.

Assim, verifica-se como uma das diferenças entre a mediação e a conciliação, a possibilidade de o conciliador sugerir o acordo para as partes, diferente do que ocorre na mediação onde o terceiro não pode propor acordo.

Sobre esse assunto, o autor Schiavi (2010, p.34), esclarece que na “atividade do mediador é mais intensa que a do conciliador, pois aquele toma mais iniciativas que este, não só realizando propostas de conciliação, mas persuadindo as partes para que cheguem a uma solução do conflito”.

Ressalta-se que a figura do conciliador deve ser neutra, cooperador e demonstrar confiança.  Nesse sentido, o autor Aragão (2003, p.103), menciona que “partindo do perfil que deve ter o conciliador para intervir na operacionalidade do convencimento das partes, alguns requisitos desenham esta identidade tais como: bem senso de equilíbrio emocional, ser educado, atencioso, cortês, ser ético”.

Outra diferença entre a mediação e a conciliação está relacionada à visão dos referidos institutos, isso porque, enquanto o primeiro instituto visa o presente tentando resolver a situação de acordo com o presente, e o futuro, visando de forma preventiva para evitar litígios futuros. Já o segundo instituto, pretende resolver o litigio analisando somente o presente, sem se preocupar com o futuro.

Além disso, a mediação busca o consenso, ou seja, a sustentabilidade das diferenças, já a conciliação busca a diminuição das diferenças. Enquanto a mediação busca a satisfação de forma mútua, a conciliação busca a satisfação própria.

Na conciliação busca-se a resolução do conflito analisando o problema de forma direta, sem que haja o aprofundamento do problema, o que difere da mediação, onde existe toda uma abordagem do caso especifico para buscar a solução. Nesse sentido, Demarchi (2013, p.55), menciona a diferenciação desses institutos:

Daí́ se depreende que o método da conciliação é de menor complexidade e mais rápido que o da mediação, pois, em conflitos com aspectos subjetivos preponderantes, nos quais há́ uma inter-relação entre os envolvidos, tais como os conflitos que envolvem questões familiares, mostra-se mais adequado o emprego da mediação, que exige melhor preparo do profissional de solução de conflitos, mais tempo e maior dedicação, vez que é preciso esclarecer primeiramente a estrutura da relação existente entre as partes (como as partes se conheceram, como foi/é seu relacionamento), bem como a estrutura do conflito, para, depois, tratar das questões objetivas em discussão (valor da pensão alimentícia, regime de visitas etc.). Observe-se, contudo, que não há uma regra absoluta que recomende a conciliação para conflitos objetivos e a mediação para conflitos subjetivos; há espaço para temperamentos e utilização conjunta de técnicas de ambos os procedimentos. O profissional de solução de conflitos deve ser capacitado para identificar interesses e estimular a criação de opções para um acordo viável (conciliação), utilizando-se de técnicas de investigação e reflexão sobre os aspectos subjetivos do caso juntamente com as partes, se necessário (mediação).

Segundo o doutrinador Delgado (2010, p.1346), a conciliação “é o método de solução de conflitos em que as partes agem na composição, mas dirigidas por um terceiro, destituído do poder decisório final, que se mantém com os próprios sujeitos originais da relação jurídica conflituosa”. Já a “mediação é a forma de solução de conflitos por meio do qual o mediador se insere entre as partes, procurando aproximá-las para que elas próprias cheguem a uma solução consensual do conflito” (SCHIAVI, 2010, p. 33).

A autora Sales (2007, p. 38),  menciona outra diferença entre os institutos da conciliação e a mediação, esclarecendo que enquanto o primeiro o método objetiva um “acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação, as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é a consequência da real comunicação entre as partes”.

No contexto de diferenciação entre mediação e conciliação, os autores Morais e Spengler (2012, p.174) mencionam:

a) quanto ao conflito: na conciliação eles são esporádicos, pois as partes conflitantes não têm ou tiveram qualquer tipo de relacionamento e na mediação, contrariamente, os conflitantes mantêm e continuarão mantendo – assim se espera - relações íntimas; b) quanto ao papel do conciliador/mediador: o conciliador é o terceiro que pode sugerir, orientar as partes e até mesmo direcionar o confronto e seus resultados, ao contrário, o mediador nada pode fazer nesse sentido, e sim, ajudar os conflitantes a restabelecer a comunicação; c) quanto aos objetivos perseguidos: na mediação temos o tratamento adequado ao conflito o qual deve gerar comunicação e satisfação dos conflitantes, sendo o acordo uma consequência, porém, na conciliação, o acordo é o propósito principal; d) quanto às técnicas empregadas e a dinâmica das sessões: na mediação, as técnicas são direcionadas para a escuta e o desvelamento do real interesse em questão; a mediação admite sessões mais longas (uma hora e meia cada uma) e até remarcação de sessões quando necessário, tendo em vista a mantença do diálogo. Na conciliação, há o estímulo de propostas e contrapropostas, usando assim técnicas de negociação. As sessões são tem menor duração do que na mediação e a remarcação delas não é frequente.

Ainda nesse aspecto de diferenciação desses institutos, os autores Cintra, Grinover e Dinarmarco (2012, p.36) relatam que a mediação distingue da conciliação “somente porque a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva trabalha o conflito, surgindo o acordo como mera consequência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo”.

Ressalta-se que a conciliação requer das partes uma discussão aberta com o objetivo de pôr fim ao litigio, onde mesma pode acontecer a qualquer momento do processo. Dessa forma verifica-se que esse instituto torna efetivo o acesso à justiça, haja vista que as partes, através do conciliador encontram uma forma satisfatória para ambos os lados.

3.3 DIFERENÇA ENTRE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

Entre os institutos da mediação e a arbitragem, existem poucas diferenças. Como uma das pequenas diferenças, menciona-se a hipótese onde na arbitragem para a resolução do litigio, envolve uma decisão de uma terceira pessoa que intervêm no processo da parte considera neutra, após a realização de uma audiência probatória, já na mediação não ocorre dessa maneira, pois o terceiro apenas conduz o procedimento sem intervir na decisão, facilitando a comunicação das partes sem induzi-las.

Na mediação, a abordagem do conflito é tratada de maneira profunda e permite a discussão de forma ampla, enquanto que na arbitragem, abordagem do conflito é tratada de acordo com o que as partes levam para que seja apresentado ao juiz arbitral, além disso, com isso o juiz vai prolatar uma sentença arbitral no final do procedimento.

Em relação ao método do procedimento, ressalta-se que na mediação, esse fato não resulta na fixação previa de um posicionamento, através de um requerimento concreto. Nesse procedimento, as partes envolvidas revelam os problemas que os preocupam, ficando abertas ao diálogo e em busca de uma melhor para as partes. Já a arbitragem, possui o método através da formulação de pedidos, adotando posição de imediato.

Observe-se que a mediação ocorre for do âmbito e controle do poder Judiciário, já a arbitragem é um procedimento realizado de forma extrajudicial e de forma privada de solução de litígios, onde sua decisão final possui força a mesma eficácia de uma sentença do Poder Judiciário.

Ressalta-se que na mediação quando o procedimento resulta em acordo, fica a critério das partes levarem esse acordo ao Poder Judiciário para que ele seja homologado. Existe uma facultatividade para as partes. Enquanto que na arbitragem, procedimento extrajudicial, em regra não há essa faculdade, todavia, se as partes entenderem necessário, de acordo com o caso concreto, elas poderão recorrer à atuação estatal. Como exemplo disso, menciona-se a execução de sentença arbitral, ou ainda a execução de provimentos antecipatórios. 

Em relação ao tempo necessário de cada procedimento, observa-se que na mediação isso dependerá do método adotado. Isso porque, em alguns casos é necessária a realização de vários encontros. Já na arbitragem, esse tempo dependerá das partes, pois, o tempo é estabelecido a partir da convenção realizada entre as partes. Em caso de não haver a especificação de tempo, o período para que ocorra a sentença arbitral é de seis meses, contando a partir da instituição da arbitragem, conforme especifica art. 23 da Lei 9.307/96.

Enquanto a mediação é um instituto que tem o tipo de resolução de controvérsia através do autocomposição, a arbitragem se constitui através da heterocomposição.

Sobre esse assunto, o doutrinador Delgado (2010, p. 1344), esclarece:

É que a diferenciação entre os métodos de solução de conflitos encontra-se, como visto, nos sujeitos envolvidos e na sistemática operacional do processo utilizado. Na autocomposição, apenas os sujeitos originais em confronto é que se relacionam na busca da extinção do conflito, conferindo origem a uma sistemática de análise e solução de controvérsia autogerida pelas próprias partes. Já na heterocomposição, ao contrário, dá-se a intervenção de um agente exterior aos sujeitos originais na dinâmica de solução de conflito, transferindo, como já exposto, em maior ou menos grau, para esse agente exterior a direção dessa própria dinâmica. Isso significa que a sistemática de análise e solução dessa controvérsia deixa de ser exclusivamente gerida pelas partes, transferindo-se em alguma extensão para a entidade interveniente.

O renomado doutrinador a Didier Junior (2010, p. 93-97), conceitua autocomposição como “a forma de solução de conflitos pelo consentimento espontâneo de um dos contentadores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. É a solução altruísta do litígio”.

O referido autor menciona ainda que esse a autocomposição, é vista nos dias atuais “como legítimo meio alternativo da pacificação social. Avança-se no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para solução dos conflitos de interesse. Pode ocorrer dentro ou fora do processo” (DIDIER JUNIOR, 2010, p.97).

A arbitragem possui como objeto direitos patrimoniais disponíveis, ou até mesmo relativamente indisponíveis. Sobre esse assunto a arbitragem possui como objeto direito patrimoniais disponíveis ou relativamente disponíveis. O autor Carmona (2004, p.51) conceitua esse instituto como:

Meio alternativo de soluções de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsias) a distância da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução de litígios. 

A arbitragem é considerada pelo direito brasileiro como uma forma heterocompositiva que surgiu em razão da demora estatal em solucionar alguns conflitos que foram encaminhados aos chamados tribunais arbitrais.

Dessa forma, surgiu a Lei nº 9.307/96, denominada Lei da Arbitragem, também conhecida como Lei Marco Maciel, a qual afirma em seu artigo 1º que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

A referida lei estabelece que qualquer pessoa poderá julgar os litígios, ou seja, “qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes, também fala que as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem”.

Em relação as características da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro, menciona-se que as partes podem escolher a regra a ser aplicada no caso concreto. Além disso, podem escolher também o fundamento do julgamento, estabelecendo se o mesmo ocorrerá baseado em princípios, em costumes ou regras relacionadas ao lugar do julgamento.

Dessa forma, entende-se a arbitragem pose ser compreendida como um meio extrajudicial e voluntário estabelecido para as pessoas solucionarem conflitos. Dessa forma, não se fala em tutela do Poder Judiciário. Cabe às partes elegerem um árbitro, conhecidos também como juiz arbitral, pessoa de confiança que atuará de forma neutra e com imparcialidade para solucionar o litigio.

Sobre essa imparcialidade no procedimento, Araújo (2003, p.177), destaca que “não é uma exigência lógica, mas ética, somente fazendo sentido dentro de uma perspectiva que valorize a subjetividade das pessoas e que considera legítimo apenas o acordo que é realizado por uma vontade livremente expressada”.

Com isso, o arbitro escolhido profere decisão final com caráter definitivo, haja vista a impossibilidade de recurso nesse sistema. Verifica-se, portanto, que as decisões finais acontecem com uma maior rapidez relacionada as decisões do Poder Judiciário. A partir da assinatura da cláusula compromissória, o instituto passará a ter caráter obrigatório, ou seja, a sentença terá força judicial. Ressalta-se que o litigio tenha se originado necessariamente de lide por direitos patrimoniais disponíveis.

O árbitro é o terceiro interventor no procedimento da arbitragem. Esse terceiro é escolhido pelas próprias partes do litigio. O que difere da mediação, onde o terceiro é o mediador

Sobre o conceito de arbitragem, Carmona (2004, p.76) comenta que é um procedimento “para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado”.

Assim, observa-se a eficácia da arbitragem para a resolução de litígios, sem a necessidade qualquer formalismo e com sentença atendendo a ordem jurídica vigente.

4 APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS NA PRÁTICA DA DEFENSORIA PÚBLICA

Em sucinta definição afirma-se que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado à qual incumbe a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados e agrupamentos sociais em condição de vulnerabilidade. Tem como missão promover a assistência jurídica integral e gratuita a todos os necessitados, prestando serviço público eficiente e eficaz (BRASIL, 1994).

A Defensoria Pública brasileira vem desempenhando função de extrema relevância na proteção dos cidadãos e cidadãs carentes desde sua previsão na Constituição Federal do Brasil de 1988, especialmente na promoção dos Direitos Humanos. Num primeiro momento, o entendimento era de que a Defensoria deveria concentrar seus esforços na defesa dos direitos individuais dos destinatários de seus serviços, entretanto, esta lógica restou superada com o passar dos anos e a Instituição recebeu o múnus de atuar na seara coletiva também (BRASIL, 1994).

Segundo o Art. 1º da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LCP 80/94):

A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados”.

Nascida para prestar assistência jurídica gratuita aos mais vulneráveis, a Defensoria possui atualmente um grande leque de atribuições, sendo cada vez mais relevante o seu papel social. A criação e o fortalecimento de uma Instituição de Estado com missão de promover o acesso à justiça, assumindo que para assegurar aos cidadãos direitos e garantias fundamentais proclamados constitucionalmente, sobretudo aqueles inerentes à cidadania plena, à dignidade da pessoa humana e à primazia dos direitos humanos, é necessária uma gama de atuações (VASCONCELOS, 2008).

Assevera-se que esta instituição foi ganhando destaque com o decorrer da evolução das Constituições brasileiras. Apenas em 1934, o termo “assistência judiciária” ganhou relevo. Na atual Constituição da República Federativa, a Defensoria ganhou autonomia funcional, administrativa e financeira. É responsável pela assistência integral e gratuita dos necessitados em todas as instâncias.

Há importância significativa da atuação da Defensoria e da concretização do acesso à justiça em sentido amplo, não se restringindo apenas ao acesso ao Poder Judiciário. O órgão é responsável pela ampla defesa dos necessitados, promovendo a isonomia. Previne os conflitos, conscientiza a sociedade por meio da informação e orientação jurídica. Entretanto, as Defensorias ainda necessitam de muito apoio governamental para cumprirem concretamente suas funções e objetivos (VASCONCELOS, 2008).

A mediação de conflitos, que já é um meio bastante viabilizador do acesso à justiça amplamente considerado, aliado à Defensoria Pública fortalece bastante o Estado Democrático de Direito. Apresentar-se-á situação da Defensoria do Estado do Ceará, em específico os dados da 2ª Unidade do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Juazeiro do Norte/CE, no tocante a prática da mediação.

4.1 HISTÓRICO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Primordialmente, o Decreto n° 1.030, de 14 de novembro de 1890, consagrou a assistência judiciária em todo o território nacional. Vasconcelos (2008, p. 346) explana que o referido Decreto “[...] autorizava o Ministro de a Justiça organizar uma comissão de patrocínio gratuito aos pobres no crime e no cível”.

Como paradigma para as futuras leis estaduais, apenas com o Decreto n° 2.457, de 8 de fevereiro de 1897, é que se consolidou a necessidade de um serviço de assistência judiciária. Nele, surgiu a ideia da palavra “pobre” como todo aquele que não pudesse arcar com as despesas e custas de um processo sem comprometer o próprio sustento e o da família.

Ressalta, ainda, Vasconcelos (2008) que, apenas com a Constituição de 1934, foi introduzida, pela primeira vez, a expressão “assistência judiciária”. Em seguida, a Constituição de 1937 não dispôs sobre a matéria, tendo esta ressurgida com a Constituição de 1946.

Em 1950, surgiu a Lei n° 1.060, que estabeleceu normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Até os dias atuais, esta lei é utilizada como referência a fim de amparar os necessitados, tendo sofrido diversas alterações legais do seu texto original. Os necessitados são definidos no parágrafo único, do artigo 2°:

Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. (grifo nosso).

Esta lei estabelecia os casos em que há isenções de despesas para os necessitados, no artigo 3°. Disciplinava, no artigo 4°, que bastava a parte afirmar, na petição inicial, que se enquadra na condição de necessitado, que haverá presunção relativa da sua situação. Logo, poderia haver impugnação, em autos apartados, que não teria o condão de suspender o curso do processo.

Com a publicação da Lei 13.105/2015, os referidos dispositivos legais citados no parágrafo anterior foram revogados. Assim, hodiernamente no tocante a isenção de despesas para os necessitados o novo código de processo civil na Seção IV do Capítulo II do Tìtulo I do Livro III da Parte Especial inova ao disciplinar detidamente a gratuidade da justiça, revogando, inclusive, diversos dispositivos da Lei n. 1.060/50, entre eles os artigos 3° e 4°.

Estabelece-se na referida lei que a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei (art. 98), como prevê também a formulação do pedido de gratuidade na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso além de frisar o procedimento processual para caso de indeferimento e recursos.

Esta previsão da Lei 13.105/2015 coaduna com a previsão constitucional do art 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal em vigor quando a mesma preceitua que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

A Constituição de 1967 manteve a proteção da assistência judiciária. Posteriormente, entrou em vigor a Constituição Federal de 1988, que é a utilizada ainda hoje, trazendo uma significativa evolução em relação à assistência judiciária, como lembra Vasconcelos (2008, p. 349), “[...] ampliando o campo de atuação da assistência gratuita que deixou de limitar-se ao atributo judiciário, passando a compreender tudo que seja jurídico, ressalvando ainda o acréscimo do termo integral ao adjetivo qualificador da assistência [...]”.

Assim assegura-se que a Defensoria Pública foi criada pela Constituição Federal de 1988 e regulamentada, em sede infraconstitucional, pela Lei Complementar Federal nº 80/94, que define o perfil da instituição e estabelece normas gerais a serem complementadas pela legislação estadual. Neste contexto, em específico e contornando a temática do presente trabalho ressalta-se que no âmbito do Estado do Ceará, a Defensoria foi criada e regulamentada pela Lei Complementar Estadual nº 06/97.

Os objetivos da Defensoria Pública, traçados no artigo 3°-A, da Lei Complementar n° 80, de 1994, foram incluídos pela Lei Complementar n° 132, de 2009, e são os seguintes:

Art. 3º-A. São objetivos da Defensoria Pública: I – a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; II – a afirmação do Estado Democrático de Direito; III – a prevalência e efetividade dos direitos humanos; IV – a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Como se percebe, a Defensoria Pública é instituição da mais nobre e relevante importância para o Estado brasileiro, que presta assistência judiciária gratuita a um expressivo contingente de indivíduos necessitados excluídos desse acesso à Justiça.

Não obstante, é possível inferir que os objetivos da Defensoria Pública asseguram, de forma efetiva, os escopos da República Federativa do Brasil, inscritos no artigo 3° da Constituição de 1988. Destacam-se os objetivos de construir uma sociedade livre, justa e solidária; o de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e, finalmente, o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

4.2 DAS FUNÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA

As funções da Defensoria Pública, elencadas no artigo 4° da Lei Complementar 80, de 1994, também são das mais salutares para efetivação do Estado Democrático de Direito e dialogam com valores fundamentais que emergem do Estado Democrático de Direito, como a promoção do acesso à justiça, a defesa dos direitos fundamentais de processo corolários da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, a prevalência dos direitos humanos, a igualdade material, a defesa de grupos sociais hipossuficientes ou subrepresentados juridicamente, a defesa da pessoa em situação de vulnerabilidade, a primazia da dignidade da pessoa humana, a defesa da cidadania plena, a solução extrajudicial de conflitos e a promoção da paz social (BRASIL, 1994).

Entre as funções da Defensoria Pública conforme previsão legal encontra-se a prestação de orientação jurídica e o exercício da defesa dos necessitados, em todos os graus. Atua também na promoção, prioritariamente, de solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos, além de visar promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico (BRASIL, 1994).

Além disso cabe a Defensoria Pública prestar atendimento interdisciplinar, por meio de órgãos ou de servidores de suas Carreiras de apoio para o exercício de suas atribuições. Com também exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinários ou extraordinários, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses (BRASIL, 1994).

É função também representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos, bem como promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes (BRASIL, 1994).

Conforme o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal é função da Defensoria exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do Impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas data e mandado de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus órgãos de execução (BRASIL, 1988).

É cabível também a promoção da mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, além de exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado (BRASIL, 1994).

Em seara penal é previsto como função da Defensoria o acompanhamento em inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado, além do patrocínio da ação penal privada e a subsidiária da pública e da atuação no exercício da curadoria especial em casos previstos em lei (BRASIL, 1994).

A Defensoria Pública também é habilitada legalmente para atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais, bem como agir na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas (BRASIL, 1994).

Outra função é a de atuar nos Juizados Especiais e de participar, quando tiver assento, dos conselhos federais, estaduais e municipais afetos às funções institucionais da Defensoria Pública, respeitadas as atribuições de seus ramos. Cabe a ela também executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores, como também é cabível ao órgão a convocação de audiências públicas para discutir matérias relacionadas às suas funções institucionais.

No presente trabalho monográfico, ganhará destaque a função incluída pela Lei Complementar 132, de 2009, que inseriu o inciso II, enfatizando que será prioridade da Defensoria promover o tratamento extrajudicial dos conflitos, por meio, inclusive, da mediação de conflitos.

4.3 ACESSO À JUSTIÇA E MEDIAÇÃO

O acesso à justiça é um direito e garantia fundamental previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Através desse princípio, todos os cidadãos têm direito de acessar à justiça quando lhe for conveniente.

O acesso à ordem jurídica deve ser de forma qualificada, que garanta um acesso justo, visto que qualquer um merece atenção do Poder Público, de forma que o conflito existente tenha uma solução mais adequada, pensada pelas partes. Contudo, através da “cultura de sentenças”, as partes têm apenas uma solução adjudicada dos conflitos, ou seja, subordinam-se a uma ordem imposta pelo juiz (WATANABE, 2015).

A Resolução nº 125/2010 do CNJ introduziu alguns meios alternativos de tratamentos de conflitos no Âmbito do Poder Judiciário. Dentre esses meios alternativos, destaca-se a mediação, a qual foi confirmada como forma de acesso à justiça e como instrumento de efetividade da Justiça.

Nesse contexto, vê-se que a mediação, por ser uma técnica que busca menos do que solucionar, tratar o conflito em si, de forma que através do diálogo, da exposição de sentimentos, de forma democrática, os sujeitos são ajudados a chegar a um entendimento, e, na maioria dos casos, a alcançar também um acordo como consequência natural do tratamento do conflito.

 Dessa forma, a mediação torna-se uma forma de acesso à justiça e a um ordenamento jurídico justo. A decisão que venha a ser tomada num eventual acordo é tomada pelos envolvidos, e não por terceiros estranhos à relação. Esse método proporciona às partes a possibilidade de dar continuidade a um relacionamento já existente. No âmbito do Direito das Famílias, em razão das particularidades dos conflitos familiares, a mediação além de dar à essa família acesso à justiça, possibilita um real entendimento (WATANABE, 2015, p 2).

O acesso à justiça, sobretudo, significa o alcance de uma prestação efetiva dos direitos violados ou ameaçados de lesão. Contudo, diante de toda a abordagem já explanada, o processo judicial não é a forma mais efetiva para resolução de conflitos. Em razão da morosidade do sistema judiciário brasileiro, um processo fica muito tempo em andamento. Por vezes, quando proferida a decisão, esta já nem interessa mais aos envolvidos, ou ainda, desagrada-os, gera uma onda de recursos intermináveis e com o isso mais conflitos.

 Assim, a mediação apresenta-se como um modelo de acesso à Justiça, independente de ajuizamento de processo judicial, visto que ela pode ser extrajudicial. Por ser um modelo de solução adequado de conflito que tem como característica a celeridade, torna-se muito mais rápida que a judicialização desses conflitos.

Ainda, garantido a participação das partes por meio de diálogo, consegue prestar uma verdadeira efetividade ao acesso à justiça, principalmente no que tange a resolução de controvérsias familiares. A análise de sua efetividade jurisdicional, por seu turno, será objeto de apreciação neste trabalho mais adiante.

4.4 ADOÇÃO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS NOS TRABALHOS DA DEFENSORIA PÚBLICA

Antes da Lei Complementar n° 132, de 2009, que inseriu o inciso II do artigo 4°, da Lei Complementar n° 80, de 1994, a Defensoria já atuava com meios consensuais de tratamento adequado de controvérsias, efetivando o sentido amplo de acesso à justiça. Com a inserção do inciso II, restou expressa como função deste órgão “promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos”.

A mediação, então, tornou-se explícita na Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública. E esta função vem sendo, efetiva e devidamente, exercida. Muitos Estados já a realizam no dia-a-dia. Outros estão viabilizando-a, por meio de treinamento de pessoal, de divulgação da técnica por palestras, entre outros mecanismos.

4.4.1 Do Programa dos Núcleos de Mediação Comunitária

A mediação, enquanto técnica de resolução de conflitos que o é, pode, conforme já exposto, ser prestigiada em vários espaços e tratar sobre diversas searas, inclusive dentro de um único conflito. Neste sentido, dependendo de fatores vários como: a natureza do conflito a ser mediado, o espaço em que vai se desenvolver e as partes envolvidas na demanda, a mediação poderá protagonizar procedimentos próprios atinentes a estes e outros fatores (NASCIMENTO, 2015).

A mediação comunitária se propõe a inaugurar uma nova atmosfera nas localidades onde é desenvolvida, visto que ao estimular o protagonismo dos moradores, quando, enquanto mediadores, conduzem os seus procedimentos. Assim, a mediação comunitária intenta incluí-los no contexto social, compartilhando responsabilidades por sua respectiva comunidade, valorizando iniciativas tendentes ao fortalecimento de uma nova cultura de respeito e paz entre todos.

Sob o prisma sociológico, a mediação comunitária tem se mostrado como um instrumento apto a possibilitar interação entre os diferentes pólos socioculturais, marcados por variados estilos e experiências de vida e plúrimas leituras da realidade. Presencia-se, portanto a consolidação do elo entre a comunidade e a constituição de uma democracia, na medida em que as pessoas passam a indistintamente se identificar com a comunidade, se empoderam da realidade social vivenciada e procuram gerir os conflitos existentes e inevitáveis, de modo que se obtenha a pacificação social.

A Defensoria Pública do Estado do Ceará, atinente às contribuições inestimáveis que a mediação comunitária poderia proporcionar à sociedade cearense, de maneira geral, terminou por implementar, por meio da Resolução nº. 027, de 28 de janeiro de 2009, o Programa dos Núcleos de Justiça Comunitária no âmbito das Defensorias Públicas do Estado. O entendimento institucional é de que:

A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, gozando de autonomia administrativa; que a Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará desenvolve programas de resolução extrajudicial de conflitos prioritariamente nos núcleos descentralizados; e que a necessidade de descentralizar o atendimento inicial da Defensoria Pública e de fomentar a utilização dos meios de solução extrajudicial de conflitos para a pacificação social resolve Regulamentar o Programa de Mediação Comunitária a ser implementado no Estado do Ceará com o objetivo de auxiliar as atividades da Defensoria Pública Geral do Estado na solução extrajudicial de conflitos (CEARÁ, 2009).

Neste diapasão, apreende-se que a Defensoria pública cearense foi inquestionavelmente positiva ao implementar um procedimento cooperativo e não adversarial, que são núcleos descentralizados, pois facilitou, tornou célere e especialmente efetiva a prestação jurisdicional.

4.4.2 Mediação no Estado do Ceará

A Defensoria Pública do Ceará cumpre com sua função institucional de instrumento de acesso à justiça, não se limitando ao ingresso no Poder Judiciário, garantindo aos cidadãos cearenses o conhecimento dos seus direitos, dentre eles, as várias formas de resolução de um conflito, através dos seus diferentes mecanismos (conciliação, mediação, arbitragem), ou seja, buscando, de forma prioritária, a sua solução extrajudicial, por meio do diálogo (CEARÁ, 2017).

Para tanto, a Defensoria Pública do Ceará dispõe de órgãos se execução, tanto na Capital, como no interior do Estado, que tem por missão, atuar preventivamente, na busca de resolver os conflitos pacificamente, sem necessidade de ajuizamentos de demandas judiciais (CEARÁ, 2017).

Os defensores públicos atuantes nestes núcleos, efetivam a realização da mediação, atuando como legítimos pacificadores sociais. Os mediadores comunitários são selecionados dentro da própria comunidade onde estão situados. Responsabilizam-se por colocar em prática os princípios e objetivos da mediação. 

Por meio do diálogo apaziguador, ajudam na investigação do real problema que ocasionou o conflito, bem como motivam os participantes a alcançarem uma compreensão do embate que os envolve. Permite-se, como consequência, que os mediados alcancem um consenso satisfatório para ambos, capaz de ser devidamente cumprido, pois tais participantes perseguiram este fim.

Em Fortaleza, através dos Núcleos Descentralizados, e no interior, por meios das Defensorias do Crato, Juazeiro do Norte, Sobral e Aracati, a Defensoria Pública atua na solução extrajudicial dos conflitos através da mediação comunitária, com a efetiva participação dos mediadores comunitários (CEARÁ, 2017).

Na capital, a Defensoria atua através do Núcleo de Solução Extrajudicial dos Conflitos (NUSOL), que tem por função o atendimento aos assistidos na busca de formas não conflituosas de solução das controvérsias, em especial, do conflito familiar, por meio da mediação familiar (CEARÁ, 2017).

Já no interior do Estado pode-se citar como exemplo o Núcleo de Conciliação da 2ª Unidade do Juizado Cível e Criminal que atua em parceria com o Centro Universitário Doutor Leão Sampaio, a qual possui no Núcleo de Prática Jurídica (NPJ), que é uma unidade acadêmica, de iniciativa particular, sem finalidade lucrativa, de duração indeterminada, vinculação jurídica e didático-científica ao Curso de Graduação em Direito. Este Núcleo realiza a prestação e atendimento integral de serviços gratuitos e de qualidade a todo cidadão carente que necessitar de assistência jurídica (CENTRO UNIVERSITÁRIO DOUTOR LEÃO SAMPAIO, 2015).

Nesta parceria entre Instituição de Ensino e Defensoria Pública realiza-se a prática real em conciliação e mediação com os alunos da graduação do curso de Direito em que é oportunizada a realização de sessões de conciliação e mediação extrajudicial pelos alunos, sob supervisão do Professor-orientador, bem como do Defensor Público designado.

A mediação, na 2ª Unidade do Juizado Cível e Criminal de Juazeiro do Norte, é realizada, principalmente, para solução dos conflitos relativos às questões familiares, em especial, alimentos, guarda, visita e divórcio; bem como discussões entre vizinhos, cobranças de dívidas, dentre outros casos.

 No decorrer do semestre, 2016.2, foram agendadas 226 (duzentos e vinte e seis) sessões, das quais 140 (cento e quarenta) se realizaram com a presença de ambas as partes, obtendo-se 110 (cento e dez) acordos, perfazendo, assim, uma porcentagem de 78,58% de acordos dentre as audiências realizadas, conforme se demonstra na figura abaixo.

Figura 1- Quantidade de audiências realizadas no NPJ – UNILEÃO Juazeiro do Norte-CE

Fonte: NPJ - UNILEÃO Juazeiro do Norte-CE

Assim ao analisar os dados depreende-se que a oportunidade de solucionar os problemas por outra via vem atraindo os indivíduos que procuram o Núcleo de atendimento desta unidade do Juizado Especial. Os usuários se sentem atraídos por terem, a sua disposição, um centro para o exercício do diálogo e, consequentemente, difusão da cultura da paz. Muitos operadores do Direito já valorizam a mediação e visualizam que é muito importante o exercício da prática consensual de resolução de conflitos, bem assim a sua divulgação. É uma necessidade que a sociedade brasileira tem de não apenas aliviar a demora do Judiciário, mas ter um meio que seja realmente efetivo, que concretize de forma material, o acesso à justiça em sentido amplo.

Dentre os fatores que conduziram às experiências da 2ª Unidade do Juizado Especial Cível e criminal de Juazeiro do Norte ao êxito, pode-se apontar a oportunidade do diálogo bem dirigido, juntamente com a boa técnica utilizada pelos mediadores, bem como a importância da valorização dos envolvidos, ao participarem do processo, permitindo que a solução seja mais rapidamente verificada.

Por fim percebe-se que a mediação, devido sua celeridade se comparada com um processo judicial, é um fator positivo e atraente as partes. Pois quando se busca a Defensoria e opta-se por solucionar o conflito dialogando pela mediação, a primeira sessão é marcada em até sete dias. Os casos são solucionados, em média, em quinze dias, com índice de 78,58% de resultados satisfatórios para ambos, conforme se demonstrou nos dados gráficos.

Assim com a experiência realizada no Ceará, em específico na 2ª Unidade do Juizado Especial Cível e Criminal de Juazeiro do Norte, demonstra diariamente que é possível obter respostas justas e satisfatórias pela via extrajudicial, principalmente se houver enfoque no diálogo entre as partes, com o devido direcionamento dos alunos/mediadores, em prol de uma comunicação não violenta e de um consenso pautado na voluntariedade.

As considerações vão além. Confirma-se que é necessário difundir meios adequados, como a mediação, a fim de que seja dada credibilidade a outras formas de tratamento adequado de conflitos, que não apenas o processo judicial o qual depende dos já tão assoberbados órgãos do Poder Judiciário.

Com isso finaliza-se com a reflexão de que a mediação não deve ser entendida simplesmente como um meio alternativo de tratamento adequado de embates. Tal mecanismo deve ser buscado não unicamente porque o Judiciário é lento, mas por ser o meio mais adequado, célere e justo, em determinadas situações, de resolver conflitos.

5. CONCLUSÃO

Os seres humanos em sociedade estão em constante transformação e com isso percebe-se que os conflitos fazem parte da evolução humana, porque acompanham esse desenvolvimento da população. Com essa constante mudança da sociedade, ocorre o desiquilíbrio das relações entre as partes, o que ocasiona o conflito.

No entanto, para que haja uma solução eficaz desses conflitos que surgem entre as partes, é necessária a intervenção de terceiros para que os litigantes possam resolver as suas controvérsias. Contudo, as pessoas que se encontram em situações problemáticas, necessitam de ajuda especializada para solucionar os seus litígios.

O estudo realizado versou sobre a viabilidade da adoção da mediação, como meio eficaz de tratamento adequado de controvérsias, na prática da Defensoria Pública. Vários resultados foram verificados, confirmando as hipóteses levantadas, após a exploração bibliográfica realizada.

 Verificou-se, no primeiro capítulo, que por uma breve análise realizada entre os meios de resolução de conflitos judiciais e extrajudiciais, que o Estado sozinho já não é mais capaz de oferecer respostas à conflituosidade das pessoas, de modo que ao estudar a negociação, a conciliação, a arbitragem e a mediação, concluiu-se que todos esses métodos alternativos podem refletir positivamente à resolução dos litígios entre as partes. Ou seja, incorporar os métodos alternativos de resolução de conflitos, utilizando-os também como forma de instrumento para o Judiciário, seria uma forma de solucionar os conflitos ocorridos na sociedade, bem como haveria uma redução significativa de sentenças, recursos e execuções e seria possível dar uma solução bem mais adequada aos litígios.

Já no segundo capítulo explorou-se entre os meios mencionados a mediação, visto que este mecanismo mostrou-se conveniente para a maioria dos conflitos, conforme se aferiu dos estudos realizados. A mediação foi caracterizada como um meio mais adequado, célere e com baixos custos que é apresentado na sociedade brasileira dos dias de hoje.

Isto ocorre especialmente porque se busca o conflito real vivenciado, evitando que novas controvérsias surjam, e os envolvidos são os protagonistas do tratamento adequado do problema, pois eles próprios que decidirão sobre o desfecho do conflito. Ademais, verificou-se que a mediação é aplicada, na maioria dos casos, extrajudicialmente, evitando longos procedimentos judiciais.

Mostrou-se que vários princípios embasam a mediação, tais como os da liberdade, da não competitividade, do poder de decisão, da imparcialidade e da competência do mediador, da informalidade e da confidencialidade.

Verificou-se que, por meio do diálogo, incentivado e bem conduzido pelo mediador de conflitos, terceiro imparcial, a mediação alcança seus principais objetivos, quais sejam: solução efetiva do problema, prevenção da má administração do conflito, inclusão social e paz social.

Na sequência inferiu-se no terceiro capítulo que a Defensoria Pública é uma instituição que efetiva o Estado Democrático de Direito. Ao assistir o pobre, na acepção jurídica do termo, em todas as instâncias, concretiza o acesso à justiça material, em sentido amplo. Destaca-se no que tange à prevenção e conscientização da sociedade por meio da informação e orientação jurídica.

Além disso demonstrou-se que as experiências, como a realizada na Defensoria Pública do Ceará, em específico na 2ª Unidade do Juizado Especial Cível e Criminal em parceria como com o núcleo de prática jurídica do Centro Universitário Leão Sampaio na comarca de Juazeiro do Norte-CE, demonstraram que é possível obter respostas justas e satisfatórias pela via extrajudicial, principalmente se houver enfoque no diálogo entre as partes.

Diante do estudo realizado depreende-se que a mediação não deve ser entendida simplesmente como um meio alternativo de tratamento adequado de embates. Tal mecanismo deve ser buscado não unicamente porque o Judiciário é lento, mas por ser o meio mais adequado, célere e justo, em determinadas situações, de resolver conflitos.

Os problemas enfrentados atualmente pela Justiça Brasileira, só poderão ser superados, quando os indivíduos entenderem que desobstruir o Judiciário, apesar de ser uma proposta necessária, não é a única solução. Tal mecanismo deve ser buscado não unicamente porque o Judiciário é lento, mas por ser o meio mais adequado, célere e justo, em determinadas situações, de resolver conflitos.

Portanto, entende-se que a mediação surge como um método de manutenção dos relacionamentos humanos, procurando uma resolução menos traumática na solução de suas controvérsias.

REFERÊNCIAS

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AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial. Distrito Federal: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, 2012.

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