4. A COMPETÊNCIA NA PROMOÇÃO DA EXECUÇÃO
A competência em execução por título executivo extrajudicial é relativa, podendo ser, pois, modificada.
Ali se observa o elemento de conexão domicílio, que é dado pela Lei Civil.
A vida jurídica do indivíduo circunscreve-se a uma parte mais ou menos limitada do espaço.
Marcel Planiol (Traité Élémentaire, volume I, pág. 202) já aduzia que “o domicílio, uma vez estabelecido, apresenta necessariamente uma certa fixidez, que é uma de suas grandes vantagens práticas”.
Desde já se diga que domicílio e residência não são termos semelhantes.
Já ensinavam Chironi e Abelllo (Tratado de Direito Civil, volume I, págs. 334 e 341) que “residência é noção de fato, com a qual se designa o lugar onde uma pessoa tem sua morada habitual; domicílio, ao contrário, é ficção de lei, que determina o lugar em que se supõe a pessoa presente sempre, ainda que, na realidade e habitualmente, resida em outro lugar”.
Pacifici-Mazzoni (Instituições, volume II, pág. 15), do mesmo modo: “Domicílio é a relação jurídica existente entre uma pessoa e o lugar em que se reputa presente, pelo que diz respeito ao exercício de seus direitos e ao cumprimento de suas obrigações”.
Savigny (Sistema de Direito Civil) considerava como domicílio de um indivíduo “o lugar que ele livremente escolheu para a sua morada estável e, por isso, também para o centro de suas relações jurídicas e de seus negócios”.
Ruggiero (Instituições de Direito Civil) estabeleceu gradação entre os conceitos de morada, residência e domicílio. Na residência, existe a morada de quem chega e fica, não sendo uma pousada eventual. Quem aluga uma casa de praia ou de campo para passar o verão ou inverno tem ali sua morada, mas não tem a residência (que pressupõe estabilidade, podendo esta ser maior ou menor).
Em bem traçada síntese, Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, 24ª edição, pág. 215), após dizer que domicílio é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para os efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos, ensina que convém distingui-lo de residência e de habitação.
Na habitação ou moradia, tem-se uma mera relação de fato, ou seja, o local em que a pessoa permanece acidentalmente, sem o ânimo de ficar (hospeda-se num hotel, aluga uma casa de praia para passar o verão). A residência é o lugar que habita com intenção de permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente. O domicílio é um conceito jurídico, por ser o local onde a pessoa responde de forma permanente por seus negócios e atos jurídicos, como já ensinava Serpa Lopes (Curso de Direito Civil, volume I), sendo de extrema importância para a determinação do lugar onde se devem celebrar tais atos, exercer direitos, propor ação judicial e responder pelas obrigações (artigos 327 e 1.785).
O domicílio civil subdivide-se em:
a) Geral e especial;
b) Legal ou necessário.
O domicílio geral, que também se denomina ordinário, real ou simplesmente civil, se aplica a todas as relações jurídicas, ao passo que o domicílio especial diz respeito a certos e determinados atos. O domicílio necessário é o que deriva de disposição de lei, pois é residência obrigatória. É o que se vê do artigo 76 e parágrafo:
Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. O domicilio do recém-nascido, do menor, é do seus pais. O Domicílio do servidor público o lugar onde exerce de forma permanente a sua função; se sua função for temporária, ou de simples comissão, não há implicação de sua mudança domiciliar, permanecendo naquele que tinha antes de assumir o cargo.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.
Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, 2004) é pragmático a este respeito:
“Nos sistemas de unidade domiciliar, o indivíduo perde instantaneamente o domicílio que antes tinha e recebe, por imposição legal, o novo, que durará enquanto persistir a situação que o gerou.
Mas, no nosso sistema, da pluralidade, não se verifica a perda automática do anterior. Pode verificar-se no caso de o indivíduo estabelecer-se com residência definitiva no local do domicílio legal; mas pode não se verificar, se a pessoa conserva ainda o antigo, o que terá como consequência a instituição de domicílio plúrimo: o legal, decorrente do fato que o impõe, e aquele onde aloja a residência com ânimo definitivo”.
A nossa sistemática quanto ao domicílio muito se afasta do modelo francês, que admite com ortodoxia a unidade domiciliar, repudia a ausência de domicílio e também a pluralidade. Esse entendimento é mais coerente com as inovações do Código Civil de 2002 em matéria de pluralidade domiciliar (art. 72, caput).
O domicílio do preso é onde ele cumpre a sua pena. O domicílio do preso é o lugar onde ele cumpre a sentença penal condenatória transitada em julgado. Não se trata apenas de sentença penal, mas sim de sentença penal condenatória transitada em julgado. O preso só terá domicílio necessário depois que for condenado e a condenação tiver transitado em julgado.
Há autores que afirmam o desaparecimento da obrigatoriedade de ter, como domicílio, o lugar das funções do servidor público licenciado, uma vez que a lei se refere ao efetivo exercício. Entretanto, julgados, inclusive do Supremo Tribunal Federal, entenderam que a concessão de licença ao servidor público não altera seu domicílio legal. No entanto, se certo servidor público resolve pedir afastamento prolongado para tratar de interesses pessoais, mudando de residência para outro lugar, configura-se o domicílio voluntário (artigo 76).
Sobre o militar reformado, questiona-se se ele tem domicílio legal. A resposta é negativa, pois o artigo 76 apenas menciona os militares em serviço ativo, como anotou Maria Helena Diniz (obra citada, pág. 217). Já o domicílio do militar em serviço ativo é o lugar onde estiver sendo, ou seja, para membros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, considera-se como domicílio a sede do comando ao qual se encontra imediatamente subordinado (artigo 76, parágrafo único).
O domicílio do itinerante é o lugar onde for encontrado (artigo 73). O domicílio de cada cônjuge será o do casal (Lei nº 6.515, art. 2º, e artigo 1.569 do Código Civil). O domicílio do incapaz é o de seu representante legal ou assistente.
C. de Carvalho (Consolidação das Leis Civis, art. 134) afirmou:
“Muda-se o domicílio, transferindo a residência com intenção manifesta de o mudar” (artigo 74).
O artigo 72 do Código Civil define que também é domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Com isso, admite-se o domicílio profissional, rompendo-se o princípio da unidade domiciliar. Tanto o local de residência quanto o de exercício da profissão são considerados domicílios, sendo muito comum, nos dias de hoje, que as pessoas residam em uma localidade e trabalhem em outra.
Há dois elementos essenciais no conceito de domicílio:
Objetivo – Fixação da pessoa em determinado lugar.
Subjetivo – Intenção de ali permanecer com ânimo definitivo.
O artigo 71 do Código Civil trata da pluralidade de domicílios:
"Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas."
O artigo 72, parágrafo único, reforça essa pluralidade:
"Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem."
O agente diplomático do Brasil, se citado no estrangeiro, poderá alegar extraterritorialidade, mas, caso não designe onde tem domicílio no país, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve (artigo 77). O termo extraterritorialidade refere-se ao privilégio jurídico conferido ao agente diplomático por lei.
O domicílio da pessoa jurídica de direito privado é a sua sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente. Esse é seu domicílio especial. Caso não haja essa fixação, a lei atua supletivamente, considerando como domicílio:
O lugar onde funcionam suas respectivas diretorias e administrações.
Se possuir filiais em diversos lugares, cada um deles será considerado domicílio para os atos ali praticados (art. 75, IV e §1º do Código Civil).
O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que:
"A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência ou do estabelecimento onde praticou o ato" (Súmula 363 do STF).
Se a administração ou diretoria da pessoa jurídica de direito privado tiver sede no estrangeiro, será considerado seu domicílio, no tocante às obrigações contraídas por qualquer de suas agências, "o lugar do estabelecimento situado no Brasil ao qual ela corresponder" (art. 75, §2º do Código Civil).
Dita o CPC de 2015:
Art. 781 A execução fundada em título extrajudicial será processada perante o juízo competente, observando-se o seguinte:
I – a execução poderá ser proposta no foro de domicílio do executado, de eleição constante do título ou, ainda, de situação dos bens a ela sujeitos;
II – tendo mais de um domicílio, o executado poderá ser demandado no foro de qualquer deles;
III – sendo incerto ou desconhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro de domicílio do exequente;
IV – havendo mais de um devedor, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer deles, à escolha do exequente;
V – a execução poderá ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nele não mais resida o executado.
5. A PENHORA NÃO É MAIS NECESSÁRIA PARA A DEFESA DO DEVEDOR
Com os embargos de execução, tem-se um bolsão de cognição aberto, e essa decisão pode anular a decisão em que se constituiu o título, se, por exemplo, o devedor não tiver sido citado. Para muitos, tratava-se de verdadeira ação do devedor contra o credor para desconstituir o título executivo que dá base à execução. Persiste, para muitos, a sua natureza de meio de impugnação defensiva.
Em muitos casos, o devedor não tem sequer bens para assegurar a execução, não podendo apresentar sua defesa, impossibilitada pela inexistência de penhora, pois não tem solvência suficiente para isso.
O credor terá que trazer um título líquido, certo e exigível.
O título executivo é uma figura complexa, como ensinou Micheli, pois engloba em seu conteúdo elementos formais e substanciais, sendo sua eficácia precípua a de constituir, para o credor, o direito subjetivo à execução forçada (direito de ação).
Calamandrei (in Serpa Lopes, Exceções Substanciais, 1959, n. 57, pág. 263) ensinou que ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em face do título, não há controvérsia sobre sua existência (an); a liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade, quando o pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações.
A certeza do título decorre, normalmente, da perfeição formal em face da lei que o instituiu e da ausência de reservas à sua plena eficácia.
A certeza que permite ao juiz expedir o mandado executivo resulta do documento judicial ou de outros documentos que a lei equipare à sentença condenatória. Assim, na execução, toda a fonte de convicção e certeza emana do título executivo.
Sem o vencimento da dívida, seja normal ou extraordinário, não ocorre sua exigibilidade. E, não sendo exigível a obrigação, o credor carece da ação executiva.
Quanto ao inadimplemento, somente se poderá falar após o trânsito em julgado e a liquidação da condenação, se for o caso. Para os títulos extrajudiciais, não se tratando de obrigação à vista, o inadimplemento ocorre após a ultrapassagem do termo ou a verificação da condição suspensiva.
A necessidade de simples operações aritméticas não retira a liquidez do título.
Com a penhora de bens, tem-se a segurança do juízo executivo, e sua suspensão permite ao devedor discutir com o credor, em juízo, sobre a legalidade da execução moldada em títulos taxativamente estabelecidos por lei.
Tal é o que ocorre na relação trazida pelo artigo 784 do CPC de 2015, pois somente a lei (reserva de parlamento), e não uma medida provisória, pode criar ou instituir esses títulos, em matéria que é de competência privativa da União, por seu Legislativo.
A situação, modernamente, adquiriu novos contornos.
A Lei nº 11.382, de 06.12.2006, modificou a execução do título extrajudicial com base nos seguintes argumentos:
a) A citação será “para o pagamento em três dias e, não sendo tal pagamento efetuado, a realização (pelo oficial de justiça) da penhora e da avaliação em uma mesma oportunidade, podendo o credor indicar, na inicial da execução, os bens a serem preferencialmente penhorados”.
b) “A defesa do executado, que não mais dependerá da ‘segurança do juízo’, far-se-á através de embargos, de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subsequentes à citação), seguindo-se instrução probatória e sentença”.
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c) “É prevista a possibilidade de o executado requerer, no prazo para embargos (com reconhecimento da dívida e renúncia aos embargos), o pagamento em até seis parcelas mensais, com o depósito inicial de trinta e cinco por cento do valor do débito”.
d) Quanto aos meios executórios, foram inseridas mudanças relevantes: “A alienação em hasta pública, de todo anacrônica e formalista, além de onerosa e demorada, apresenta-se sabidamente como a maneira menos eficaz de alcançar um justo preço para o bem expropriado”. Passa-se a adotar, “como meio expropriatório preferencial, a adjudicação pelo próprio credor, por preço não inferior ao da avaliação”.
e) “Não pretendendo adjudicar o bem penhorado, o credor poderá solicitar sua alienação por iniciativa particular ou por meio de agentes credenciados, sob a supervisão do juiz”.
f) “Somente em último caso far-se-á a alienação em hasta pública, simplificados seus trâmites (prevendo-se até o uso de meios eletrônicos) e permitindo ao arrematante o pagamento parcelado do preço do bem imóvel, mediante garantia hipotecária”.
g) “É abolido o instituto da remissão, que teve razão de ser em tempos idos, sob diferentes condições econômicas e sociais, atualmente de limitadíssimo uso. Ao cônjuge e aos ascendentes e descendentes do executado será lícito, isto sim, exercer a faculdade de adjudicação, em concorrência com o exequente”.
h) Foram, finalmente, introduzidas “muitas alterações no sentido de propiciar maior efetividade à execução, pela adoção de condutas preconizadas pela doutrina e pelos tribunais, ou sugeridas pela dinâmica das atuais relações econômicas, inclusive com o apelo aos meios eletrônicos, limitando-se o formalismo ao estritamente necessário”.
i) “As regras relativas à penhorabilidade e impenhorabilidade de bens são atualizadas, máxime no relativo à penhora de dinheiro”.
Em termos de embargos do devedor na execução por título extrajudicial (defesa do executado), a temática é ampla, ao contrário dos limites impostos à impugnação no cumprimento de sentença.
A adjudicação há de ser compreendida como um ato de expropriação executiva, no qual o bem penhorado é transferido para o credor ou para outros legitimados (§ 5.º do art. 876 do CPC/2015), mediante requerimento expresso nesse sentido.
Originalmente, a adjudicação surgiu com o sentido de dar alguma coisa por sentença, adaptando-se, posteriormente, à função executiva, no sentido básico da aquisição do bem pelo exequente.
A adjudicação é uma modalidade de execução forçada, que, diante da reforma processual, adquiriu caráter prioritário, juntamente com a alienação particular, somando-se à arrematação, que passou a ter um caráter subsidiário, conforme os incisos I a III do artigo 647 e o parágrafo único do artigo 685 do Código de Processo Civil de 1973, posteriormente revogado pelo novo CPC de 2015.
Assim como a penhora, a adjudicação é um ato executório. Na penhora, ato específico da execução contra o devedor solvente, há a fixação da responsabilidade executória sobre os bens por ela abrangidos. Já na adjudicação, tem-se a passagem do bem penhorado, por ato do Estado-Juiz, do patrimônio do devedor para o credor ou terceiro.
Com a Lei nº 11.382/2006, não é mais pressuposto para a adjudicação que esteja finda a praça, sem lance, como previa o artigo 714 na redação original do Código revogado de 1973.
A adjudicação dos bens penhorados, com a redação dada pela Lei nº 11.382, transformou-se na forma preferencial de satisfação do direito do credor na execução de obrigação por quantia certa, pois a execução passou a propiciar ao exequente a apropriação direta dos bens constritos em pagamento de seu crédito. A esse propósito, lê-se o artigo 647 do CPC de 1973, mantido pelo artigo 825 do novo Código.
A adjudicação é um direito do credor.
O credor hipotecário pode adjudicar o bem mesmo que não tenha ajuizado a execução (REsp 159.930 – SP, DJU de 16 de junho de 2003). Aliás, a lei dá preferência ao credor hipotecário em eventual concurso.
O credor hipotecário deve ser intimado, assim como o representante da União ou do Estado que tenha interesse de remir. Se não houver essa intimação, o ato processual será ineficaz, e não nulo, como aduziam Pontes de Miranda e Azevedo Marques.
A adjudicação opera-se pro soluto até o valor do bem adjudicado, pois é um negócio jurídico idêntico à arrematação, em que o adquirente é o credor.
A adjudicação envolve bens móveis e imóveis.
Pressuposto para a adjudicação é o oferecimento do preço não inferior ao do edital (artigo 685-A do CPC) e que o requerente tenha legitimidade, pois a adjudicação não deve ser feita de ofício.
Expunha o artigo 685-A do CPC de 1973 que a regra é que não há desembolso de dinheiro por parte do adjudicatário, pois o valor se destina ao resgate do crédito do próprio adquirente. A exceção foi prevista nos parágrafos 1º e 2º do artigo 685-A, em similitude com o instituto da dação em pagamento. Se o preço da adjudicação for maior, o legitimado deverá efetuar o depósito integral do valor da adjudicação.
Dessa forma, o exequente, ao exercer o direito de adjudicar, está dispensado de exibir o preço, desde que seja igual ou inferior ao seu crédito e não haja a concorrência de outros credores com preferência legal sobre o produto da execução.
Aliás, distingue-se a datio in solutum da datio pro solvendo, que se verificam quando o devedor assume junto ao credor uma nova obrigação, ficando ajustado que a antiga dívida somente ficará extinta com o pagamento da nova. Em vez de sub-rogação de uma na outra, subsistiriam duas obrigações, e, quando o devedor satisfizer a segunda, ficarão extintas ambas.
Duas regras foram traçadas pela reforma processual de 2006 quanto à adjudicação:
a) A execução não pode ter alcançado o estágio de alienação por iniciativa particular (artigo 685-C) ou de hasta pública (artigo 686, caput);
b) O preço oferecido pelo pretendente não pode ser inferior ao da avaliação (artigo 685-A, caput).
Poderá, em vez do pagamento integral do débito pelo devedor ou outros responsáveis, ou ainda da adjudicação, ocorrer a arrematação. Essa arrematação não poderá ocorrer por valor vil. Se não for encontrado, no primeiro lanço, um preço justo, haverá uma segunda tentativa.
Para Chiovenda (Sulla Natura Giuridica dell’Espropriazione Forzata, 1926), o que se verifica na arrematação é a faculdade de dispor, que compete ao proprietário.
A arrematação é título de domínio, em sentido material, do arrematante sobre os bens adquiridos na hasta pública. O auto de arrematação funciona como um título em sentido formal.
Quando se fala em carta de arrematação, entende-se que não há nela uma sentença, de forma que não pode ser objeto de recurso nem de ação rescisória, como entendeu Frederico Marques (Instituições de Direito Processual Civil, volume V, 1.219, pág. 267). Após a assinatura do auto, há a possibilidade de ajuizamento de embargos à arrematação.
A arrematação perfeita transfere o domínio do bem ao arrematante, que, no caso de bens imóveis, deverá levar a carta a registro. A arrematação extingue a hipoteca inscrita sobre o bem e obriga o depositário a transferir ao arrematante a posse dos bens arrematados.
O executado responderá por evicção do bem arrematado.
Quando não for mais possível a anulação da arrematação dentro dos autos da execução, a parte interessada deverá propor ação anulatória pelas vias ordinárias.
Não há sentença no procedimento de arrematação, de modo que o ato processual em questão é daqueles que se anulam por ação comum, como os atos jurídicos em geral, e não pela via especial da ação rescisória.
Se a ação anulatória versar sobre a carta de arrematação de imóvel já transcrita no Registro de Imóveis, a competência será do juízo da situação do bem, e não daquele onde se deu a alienação judicial.
No entendimento de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, volume II, 22ª edição, pág. 240), se, porém, houver embargos à arrematação, à adjudicação ou à remição (em que os parentes do executado exercem um autêntico direito de preferência em face do terceiro arrematante), e o feito se encerrar com sentença de mérito confirmatória da validade da alienação judicial, somente por meio de ação rescisória será possível reabrir a discussão sobre a matéria.
Os embargos representam ação de conhecimento, de natureza contenciosa, cujo julgamento tem aptidão para gerar coisa julgada material.
Com o auto de arrematação, ocorre o aperfeiçoamento da arrematação, sendo ele lavrado pelo escrivão do processo e firmado pelo juiz, pelo arrematante e pelo porteiro ou leiloeiro.
