O Ministério Público é parte, pois que representa interesse no processo penal. Enquanto parte, não pode ser imparcial, fiscal, custos legis. Mas, se o admitirmos como tal, o Defensor também o é, e com mais razões.

Discute-se de longa data na doutrina se o Ministério Público no processo penal é parte ou fiscal da lei. A afirmação de que o MP é fiscal da lei é insustentável.

Quem é parte em processo judicial? É parte quem dele participa interessadamente, ou seja, com interesse, pouco importando se o interesse é próprio ou de terceiro. Sim, quem representa terceiro também é parte, pois que age no processo interessadamente, e, logo, com parcialidade. O interesse concebe a parcialidade sendo essa é inerente ao conceito de parte.

Incumbe, no processo penal, à acusação velar pelo interesse social de punição dos culpados, e a defesa, o encargo de proteger o interesse social de absolvição dos inocentes. Assim, o MP não é fiscal de lei nem age no processo como custos legis, já que, representando interesse, não é imparcial. Se fosse imparcial, não seria parte. Se fosse imparcial, o juiz seria dispensável. Imparcial é o juiz. A atribuição de ser imparcial é do juiz, não do Ministério Público, e não pode esse órgão tentar usurpar a função jurisdicional. O MP não é, nem pode, nem deve, ser imparcial. Do contrário não haveria o indispensável contraditório no processo penal.

A ação penal, o processo penal, funda-se na dúvida quanto a relação jurídica que vincula o Estado ao acusado, se é aquela relação jurídica em que o Estado detém o direito de punir (se o acusado é culpado – sujeito passivo da relação material), ou se é aquela outra em que o acusado detém o direito de liberdade (se o acusado é inocente – sujeito ativo da relação). Havendo essa dúvida, é pacífico, e é da sistemática da ordem processual, o MP deve acusar. Diante da prova duvidosa, deve denunciar. Na dúvida, deve realizar a persecução penal. O MP só seria imparcial se diante da dúvida estivesse obrigado a pedir a absolvição, ou a recorrer em favor do condenado, e como se sabe, não está obrigado. Excepcionalmente, quando as provas, com um bom grau de certeza, indicam a inocência do acusado, o MP pode pedir a absolvição. Pode até mesmo, nessa hipótese, recorrer em favor do acusado buscando o reconhecimento de sua inocência. Mas essas faculdades não constituem razões suficientes para considerar o MP como fiscal da lei, já que não são propriamente consequências da lei processual, e sim derivam do fato de que ninguém pode ser obrigado a litigar violando sua própria consciência.

A tudo isso poderia ser acrescentado o aspecto psíquico. O MP acusa com muita frequência (no seu dia-a-dia), e para acusar é preciso raciocinar de maneira investigativa (é preciso partir de hipóteses de comportamento criminoso), e sabe-se, essa forma de raciocinar acaba condicionando o juízo, o que torna muito difícil ao acusador, mesmo que queira, formar convicções isentas de parcialidade (condicionamento semelhante vale para o defensor). É justamente por essas razões de ordem psíquica que o sistema acusatório demonstrou-se no curso da história muito superior ao sistema inquisitivo para chegar mais próximo da verdade do que o inquisitivo (no inquisitivo, para julgar, antes o inquisidor precisa elaborar hipóteses acusatórias, e a seguir investigar as respectivas provas deformando a imparcialidade).

Por igual não nos convence a ideia de que o MP, mesmo atuando perante o Tribunal, o faça como custos legis. Essa é uma fábula criada pela doutrina e pela jurisprudência. A prática confirma nosso entendimento, já que a imensa maioria dos pareceres do MP em 2ª instância são no sentido de confirmar e/ou reforçar a tese acusatória apresentada nas razões ou contrarrazões da acusação lançadas em 1ª instância. Além do mais, o Procurador de Justiça ou Procurador Regional da República que atuam perante o Tribunal continuam sendo membros do Ministério Público, mesma instituição a que pertencem os colegas que firmam as razões recursais. Essa posição, a de pertencer ao MP, instituição encarregada da persecução de delitos, acrescida do fato de quem oferece razões ou contrarrazões ao recurso ser colega, retiram do Procurador a possibilidade de ser isento.

De qualquer forma, são compreensíveis as razões do MP defender a tese de que é fiscal da lei: concede mais credibilidade a suas manifestações. Mas se considerarmos o MP fiscal da lei, ele o é tanto quanto o defensor. Um fiscaliza a lei que manda punir os culpados, e outro a que ordena absolver os inocentes. Ambos são xerifes da lei penal. Ambos possuem direito à estrela no peito. O MP é fiscal das tipicidades da lei penal, a defesa dos vácuos existentes entre as tipicidades, e também, da efetividade das normas excludentes de tipicidade, de antijuridicidade, de culpabilidade e extintivas de punibilidade. Das tipicidades nasce o direito de punir. Nos buracos negros situados entre os tipos penais brota o direito de liberdade. A propósito, se for para estabelecer comparações, dá para sustentar que a defesa é mais fiscal da lei que o MP. O que é mais grave? O que viola com maior intensidade a ordem jurídica? Um culpado inocentado ou um inocente condenado e cumprindo pena por algo que não fez? Da resposta dá para extrair a conclusão de que o bem jurídico fiscalizado pela defesa (a liberdade do inocente) constitui bem maior do que o fiscalizado pela acusação (a punição do culpado). Finalizando, o registro de que há, também, os que sustentam que o MP é parte imparcial. Desmerece maiores comentários.  O quadrado redondo, conforme de certa feita  comentou o criminalista Felipe Lopes.


Autor

  • Flavio Meirelles Medeiros

    Flavio Meirelles Medeiros formou-se Bacharel em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul em 1982. Durante o curso universitário foi Chefe do Departamento de Direito Penal do SAJUG e Monitor da Cadeira de Processo Penal. Foi professor na Faculdade de Direito da Pontifície Universidade Católica e na Faculdade de Direito da UNISINOS, sendo que na primeira exercia o cargo de Advogado-Instrutor do Serviço de Assistência Judiciária Gratuita e na segunda lecionou na Cadeira de Processo Penal. Foi Diretor Adjunto do Departamento de Direito Penal do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Membro da Comissão de Direito Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil, Membro da Comissão de Defesa e Assistência da Ordem dos Advogados do Brasil e Assessor Jurídico do Procurador-Chefe da República no Rio Grande do Sul . É Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul desde 1983. Advogado desde o ano de 1982. Publicações (livros): - Nulidades do Processo Penal Editora Síntese 1982 - Princípios de Direito Processual Penal Editora Ciências Jurídicas 1984 - Noções Iniciais de Direito Processual Penal Editora Ciências Jur¡dicas 1984 - Primeiras Linhas de Processo Penal Editora Ciências Jurídicas 1985 - Manual do Processo Penal Editora Aide 1985 - Empréstimos de Custeio e Investimento Agrícola Editora Livraria do Advogado 1991 - Do Inquérito Policial Editora Livraria do Advogado 1994 - Da Ação Penal Editora Livraria do Advogado 1995 - Publicações (Artigos doutrinários): Princípios de Direito Processual Penal. Noções Direito & Justiça 1983 - A Relação Jurídica Processual e Temas Afins Direito & Justiça 1984 - Dificuldade de Atuação dos Limites Jurídicos a Livre Convicção. Revista dos Tribunais 1994 - vol. 710

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