Resumo:O presente artigo tem como objetivo explorar os temas: Autocuratela e Mandato duradouro, percorrendo seus pontos relevantes. O artigo inicia elucidando ao leitor o que é a curatela, e, nesse sentido, pontuamos incisos do artigo 1.767 do código civil, que teve vários incisos revogados, decorrente da lei 13.146 de 2015 (Estatuto da pessoa com deficiência), onde tratamos hipóteses de interdição, e findamos o artigo 1.767 fazendo considerações sobre os alcoólatras, viciados em tóxicos e pródigos. O artigo também explora a autocuratela, pouco conhecida e pouco praticada, ainda sem previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro. Traçaremos um paralelo entre a autocuratela e as diretivas antecipadas, onde nas diretivas antecipadas são discutidas questões administrativas – financeiras com o objetivo de manter o padrão de vida do curatelado. Foram apontados também, os planos de validade autocuratela sob a ótica da escada ponteana (Pontes de Miranda), como o plano da existência, validade e sua eficácia. Outro tema levantado no artigo é o mandato duradouro, elaborado através de um documento, que por não haver uma forma prescrita em lei, poderá ser tanto instrumento público quanto privado, confere a um terceiro de confiança o poder de gerir seus interesses, podendo este documento (contrato) ser remunerado ou gratuito, devendo tudo ser decido mediante vontade do paciente. Tanto a autocuratela quanto o mandato duradouro, tem por essência o princípio da autonomia individual, sempre respeitando a vontade do indivíduo.
PALAVRAS-CHAVE: Autocuratela. Capacidade. Idoso. Validade. Vontade.
Introdução
É indiscutível que ao se falar sobre a vida de uma pessoa idosa requer cuidados, principalmente no que se trata da saúde do idoso. Nessa perspectiva vamos discutir temas inerentes a: “o idoso pode escolher o seu curador?” Podemos observar que a Constituição Federal Brasileira protege ao idoso efetivamente incapaz na administração de seus bens, promovendo sua tutela antecipada, através da ação de curatela, onde o encargo será conferido a alguém judicialmente.
Qualquer pessoa pode se tornar incapaz em algum momento da vida. Entretanto existem criticas no que tange à autocuratela que se baseia sobre o principio da autonomia individual e o respeito à dignidade, no qual uma pessoa escolhe de forma antecipada um curador que vai gerir seus bens e responder sobre seus tratamentos médicos. Tem a finalidade de evitar conflitos familiares, fazendo com que esses conflitos não cheguem até o judiciário, mas levando em conta o bem estar e a segurança da pessoa idosa respeitando os seus costumes e crenças. Fazendo valer a vontade do idoso concernente aos seus bens patrimoniais e sua saúde.
Este artigo irá tratar também sobre o mandato duradouro, que é uma diretriz antecipada da vontade na qual se faz um documento onde o paciente nomeia um terceiro de sua confiança, não precisa ser necessariamente um membro da família, no qual este ira fazer com que a vontade do idoso ou do paciente seja feita.
Neste enfoque temos o testamento vital que é um documento feito pelo paciente em pleno gozo de suas faculdades mentais elege um representante para lhe assistir juntamente com um medico de sua confiança e um advogado sendo mais usual para pessoas que se encontram em fase terminal.
Autocuratela
O que é Curatela?
Segundo ilustríssimo mestre Carlos Roberto Gonçalvez: "é o encargo deferido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra maior, não pode fazê-lo por si mesmo. (Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 591)". Portanto, trata-se do encargo conferido judicialmente a alguém para zelar, cuidar, administrar, honrar os bens de outrem, que não pode exercitá-los judicialmente.
O Código Civil vigente preceitua em seu artigo 1.767:
Estão sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).
III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
IV - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).
V - os pródigos.
O artigo 1.767 do Código Civil Brasileiro foi atualizado pela Lei nº 13.146 de 2015, a qual institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) que prevê as seguintes hipóteses de interdição:
- Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade:
Dentro dessa perspectiva cada situação será analisada individualmente. A curatela poderá ser vislumbrada, sobre a ótica das condições ou estado psicológico que podem diminuir a capacidade de discernimento acerca da vida e do cotidiano de cada pessoa. Sendo obrigatório passar por uma avaliação médica no qual ira determinar o estado atual do paciente.
III - os ébrios habituais (alcoolistas) e viciados em tóxicos:
De modo que o discernimento é reduzido e não se trata de uso eventual de certas substâncias.
- Os pródigos:
É um desvio de comportamento sendo necessária a presença da psicologia para sua verificação não bastando o grande volume de gastos para sua averiguação. Neste caso, a interdição pode ser parcial.
A curatela é determinada por meio de um processo de “interdição”. É obrigatório que se comprove, dentro do processo, a causa que gerou incapacidade. Como é uma medida que atinge certos direitos, a curatela não pode ser aplicada sem uma completa análise do caso, e deve sempre zelar pela proteção do indivíduo.
O ideal é que o juiz analise o alcance da impossibilidade mental do interdito, visando que este continue exercendo seus interesses sempre que puder.
O curador terá a obrigação de administrar os bens do curatelado e de prestar contas a cada dois anos por meio de um relatório contábil com os comprovantes das despesas. Havendo irregularidade, ele poderá ser destituído do encargo, providenciando-se a sua substituição. E será responsabilizado judicialmente se o juiz verificar gastos desnecessários ou uso indevido dos bens do curatelado.
O que é Autocuratela?
Ainda pouco conhecida e pouco explorada na prática, a autocuratela é muito importante em benefício daqueles que possam ter seu discernimento afetado futuramente, por circunstâncias da vida.
A Autocuratela tem por base os princípios da autonomia individual e o respeito pela dignidade, pode ser útil às pessoas que possuem algum tipo de doença degenerativa sendo elas: Alzheimer ou Parkinson ou ate mesmo qualquer outra doença que poderá trazer uma incapacidade futura. A tendência é que os parentes e cônjuges respeitem a escolha do curatelado, evitando-se assim conflitos familiares.
De acordo com Thaís câmara, em entrevista ao IBDFAM, a autocuratela evitaria conflitos familiares, pois, a família não teria que entrar em discussões judiciais para decidir quem seria o mais ideal curador para o incapaz. A pessoa gozando de suas faculdades mentais de forma antecipada escolhe o seu curador e, que através de um documento poderá excluir pessoas indesejadas por ela para gerir o patrimônio, mas que por causa da lei poderia vir a ser seu curador, de executarem a função futuramente. É possível ainda, que tal documento traga, além da forma de administração dos bens, a aceitação ou recusa do curatelado, em relação a tratamentos médicos, de acordo com sua vontade.
É importantíssimo ressaltar que o alvedrio do curatelado deve ser respeitado, de forma que sejam levados em conta as crenças, valores e afetos, dando assim, a devida importância ao seu poder de autonomia.
Segundo o mestre Nelson Rosenvald:
A autocuratela é um negócio jurídico de eficácia sustida, através do qual a pessoa que se encontra na plenitude de sua integridade psíquica promova a sua autonomia de forma prospectiva, planeando a sua eventual curatela, nas dimensões patrimonial e existencial, a fim de que no período de impossibilidade de autogoverno, existam condições financeiras adequadas para a execução de suas deliberações prévias sobre o cuidado que receberá e a sua compatibilização com as suas crenças, valores e afetos (Nelson Rosenvald, Os confins da Autocuratela, 2017).
A autocuratela difere-se das diretivas antecipadas. Pois nas diretivas antecipadas são discutidas as orientações futuras quanto aos cuidados da saúde do paciente, enquanto na autocuratela permite-se além dos cuidados existenciais, a possibilidade do indivíduo determinar como serão administradas suas questões financeiras preservando o padrão de vida do curatelado. Sobre a questão patrimonial discorre a autora Thais Câmara:
O enfoque patrimonial vem pela busca da autonomia negocial do sujeito, que deseja e planeja seu patrimônio continue lhe rendendo frutos e rendimentos para que se possa ter uma qualidade de vida, mesmo estando incapacitado naquele momento para os atos da vida civil. (Thais Câmara, 2016, pág. 80)
De acordo com Thais Câmara, o documento da Autocuratela “um negócio jurídico atípico”. Poderá ser realizado por instrumento particular, mas preferencialmente através de escritura pública lavrada em Cartório de Notas, identificando o futuro curador e sua margem de atuação, devendo ser realizado enquanto a pessoa ainda está plenamente em uso de suas faculdades mentais.
A autocuratela é um tema ainda recente, e, por tal motivo, não há previsão legal sobre o assunto.
Thais Câmara traz em seu livro, “Autocuratela”, uma analise sobre a existência, validade e eficácia deste instituto jurídico.
Segundo a autora a autocuratela é um negocio jurídico atípico, ou seja, não possui previsão no ordenamento jurídico.
O artigo 425 do Código Civil traz a possibilidade de as partes estipularem contratos atípicos, mas devem-se observar as regras gerais fixadas no código. Isso traz a tona o principio da autonomia privada que é um principio contratual de que os indivíduos possuem uma liberdade para regular as relações ao qual participa, estabelecendo seu conteúdo. Esse princípio não é absoluto, ele possui algumas limitações, principalmente no que diz respeito à validade do negocio jurídico.
É interessante que se faça uma analise da existência, validade e eficácia da autocuratela sob a ótica da teoria escada ponteada criada pelo Jurista Pontes de Miranda, que traz os elementos estruturais do negócio jurídico, aplicando- os à autocuratela:
Plano de existência
Para o negócio existir são necessários os pressupostos de existência que são as partes, à vontade, objeto e forma.
Plano de validade
Nesse plano passamos a analisar esses pressupostos, cada qual com o seus elementos.
a) Partes capazes: Como todo negocio jurídico traz uma declaração de vontade, a capacidade das partes é indispensável para sua validade. Assim, o idoso deve estar em seu pleno discernimento ao escolher seu curador para administrar suas questões patrimoniais e existenciais para que se torne valido;
b) Vontade ou consentimento livre : A manifestação de vontade é elemento indispensável. Na visão do instituto da autocuratela o idoso tem que expressar sua vontade ao escolher seu curador, não podendo ser persuadido ou forçado a fazê-lo, pois deve ser tácito e não presumido, a finalidade do instituto é dar ao idoso a possibilidade de escolha de seu curador, respeitando a livre vontade do idoso;
c) objeto lícito, possível, determinado ou determinável: O negócio jurídico só será considerado válido se tiver como conteúdo um objeto licito, nos limites impostos na lei, respeitando aos bons costumes, a boa fé, a ordem pública e sua função social, pois não observando esses elementos o negocio será nulo. Sendo assim, o idoso pode fazer uma escritura declaratória, declarando quem ele deseja que seja seu curador, para administrar suas questões patrimoniais e existenciais quando a sua ausência de discernimento falta, podendo estabelecer uma possível remuneração do curador;
d) Forma prescrita ou não defesa em lei: Esse elemento é o momento que se exterioriza a declaração de vontade. Como regra, a validade da declaração de vontade não depende de forma especial, mas em alguns casos a lei poderá exigir expressamente algumas formalidades. Como o instituto é uma novidade para o Brasil, não contendo forma prescrita em lei, a maneira de trazer segurança jurídica ao negocio, é por meio escrito, através de uma escritura pública, para que futuramente não surjam questionamentos sobre a validade da manifestação, e assim respeitando a vontade do idoso, para dirimir suas questões pessoais.
Plano de eficácia
Nesse plano estão os efeitos que o negócio jurídico gerou em relação às partes e a terceiros também, ou seja, as consequências jurídicas e práticas. No caso da autocuratela, a eficácia está sujeita a um evento futuro e incerto que é a partir do momento da ausência de discernimento. Sendo assim a autocuratela só passará a ser eficaz com a decretação judicial da incapacidade do curatelado.
A lei 13.146/15 (Lei do Estatuto da Pessoa com Deficiência) permitiu que a curatela fosse exercitada de forma autônoma, de acordo com o planejamento pessoal feito pelo curatelado. É escolhido um representante duradouro de sua extrema confiança que o assumirá praticamente em todas as suas atividades e decisões da vida cotidiana. Tal lei, que entrou em vigor em janeiro de 2016, substituindo a lei 10.216/01 trouxe mais segurança às pessoas que possuem algum tipo de deficiência, assumindo uma abordagem jurídica e social diferenciada, visando mais liberdade para aquele que possui algum transtorno mental.
Do Mandato Duradouro
O mandato é um negócio jurídico, contrato bilateral, consensual, que pode ser gratuito ou remunerado através do qual alguém concede a outro, o poder de gerir seus interesses.
O Mandato duradouro é uma diretriz antecipada de vontade, elaborada através de um documento, onde o indivíduo pode nomear uma pessoa (terceiro) de confiança que irá decidir os cuidados, procedimentos médicos, tratamentos e tudo que envolve a pessoa do paciente, quando não for mais possível realiza-lo devido às suas limitações e impossibilidades psíquicas. Tudo deverá transcorrer de acordo com a vontade do paciente.
Como não há uma forma prescrita em lei, quanto ao modo de escritura de tal documento, este poderá ser tanto de instrumento público, quanto particular. O documento só terá eficácia quando houver incapacidade do mandante.
É importante ressaltar a sua diferença em relação ao Testamento Vital, pois, o Testamento Vital é o documento no qual o paciente manifesta a sua vontade, ainda em pleno uso das faculdades mentais para cuidados, procedimentos médicos e tratamentos que ele deseja receber ou não quando estiver com uma doença que possa findar sua vida. Isso deverá ser feito com auxilio de um médico de confiança, que atuará como orientador para termos técnicos, sendo necessário um advogado para que em tal contrato não haja nenhum tipo de vício. É muito corriqueiro em caso de pessoas que possuem doenças como o câncer.
Assim como a Autocuratela, o Mandato Duradouro também tem por diretriz o princípio da Autonomia individual, respeitando-se a alvedrio daquele que o escolhe.
O idoso pode escolher o seu curador?
Há de indagar se o idoso pode ter a faculdade de escolher quem será seu curador. Inicialmente pensava-se que o envelhecimento era algo que deixava o indivíduo incapaz de administrar sua vida, tanto pessoal quanto patrimonial. Mas, com o avanço da sociedade e da medicina, vemos um grande aumento da população idosa e a necessidade da proteção destes contra familiares e/ou tutores que muitas vezes abusam, se aproveitando da fragilidade que apresentam. Segundo Rodrigues e Terra:
A velhice não é sinônimo de doença, debilidade mental, incompetência, decrepitude, inutilidade, incapacidades como pensam alguns. Modificar esse conceito constitui uma das principais tarefas da Gerontologia Social. A velhice não representa uma mudança radical. Suas necessidades tanto físicas como sociais não serão modificadas e seus valores não deixarão de ser os mesmos. O respeito aos direitos dos idosos nesse país pode e deve ser assegurado por eles próprios. (Newton Luiz Terra e Nara Costa Rodrigues – Gerontologia social para leigos, 2006, pag. 94).
Portanto não há duvidas que o idoso, em seu pleno discernimento, tem a capacidade de escolher seu curador. A ele são garantidas todas as oportunidades e possibilidades para lhe resguardar a saúde mental e física:
Como versa o estatuto do idoso na lei 10.741 especificamente no seu artigo 2º que diz:
Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. (Lei N. 10.741 – Estatuto do idoso).
A Constituição Federal Brasileira protege efetivamente o idoso incapaz na administração de seus bens, promovendo sua tutela antecipada, através da ação de curatela, onde o encargo será conferido a alguém judicialmente.
O idoso designará um representante duradouro de extrema confiança que o substituirá certamente em suas decisões de vida no dia a dia, quando o próprio idoso não puder. Feita a escolha, conforme mostra o estudo, irá ser lavrada uma escritura pública ou um instrumento particular, confiando ao curador à curatela do idoso, onde só terá plenos poderes quando houver a impossibilidade física ou psíquica do idoso ou de quem assim o fizer.
Com base no estudo feito sobre a autocuratela, fica extremamente evidente que não só o idoso com doença que afeta seu discernimento mental ou degenerativa pode escolher um curador, mas também, qualquer outro idoso ou pessoa que possa a vir a ter tal acontecimento no futuro.
É valido ressaltar que a autocuratela não é somente para casos de doenças degenerativas, pois pode um idoso escolher quem irá cuidá-lo e administrar seus bens quando estiver com a idade mais avançada. O idoso pode nomear o seu curador, de modo que este irá respeitar os seus costumes, princípios e regras até o fim de sua vida.
Cabe ao juiz nomear alguém como curador quando houver a “interdição” deste por motivo de saúde ou por impossibilidade. Sendo decretada a interdição de modo parcial ou total. No caso de “interdição parcial”, o juiz preserva ao máximo a autonomia do idoso, ficando este incapaz de exercer somente algumas práticas da vida cotidiana. Já na ”interdição total” o juiz delega ao curador o acesso aos bens do idoso, mas, devendo prestar contas ao fim do prazo de dois anos e cuide de tudo que é inerente à vida do idoso, mantendo o bem estar e a saúde do dele.
Conclusão
Portanto, é fundamental a autocuratela como instrumento jurídico de proteção ao idoso, permitindo o controle sobre sua escolha antecipada de um curador de sua confiança, e impedindo ações de familiares, que sejam contrários à sua escolha ou que o juiz nomeie alguém como seu curador, pois o idoso já terá indicado uma pessoa estando ainda capaz.
Faz-se necessário então, respeitar a decisão do idoso, pois foi feito uma escritura pública ou particular contendo suas demandas futuras, beneficiando a pessoa incapaz, evitando assim futuras demandas judiciais.
O Ordenamento jurídico Brasileiro deve promover uma maior valorização do idoso, e, enquanto este está em busca de sua autonomia, é preciso orientar a sociedade, para que respeite suas decisões, pois assim os idosos viverão com maior segurança e proteção.
Referências Bibliográficas
COELHO, Thais Câmara Maria Fernandes. Autocuratela. Ed. Lumen Juris, 2016.
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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 2012
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RODRIGUES, Nara Costa e TERRA, Newton Luiz. Gerontologia Social para Leigos. Porto Alegre: Edipucrs, 2006.
ROSENVALD, Nelson: https://www.nelsonrosenvald.info/
ROSENVALD, Nelson. Os confins da autocuratela. 2016
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único I. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.
