No Brasil Império, no qual predominava o Direito Português através das ordenações reais (livro 4, título XCIV) o cônjuge só herdava depois dos colaterais até o 10º grau, isso foi a regra até 1907, com o advento da lei Feliciano Pena (lei 1.839/1907) o cônjuge passou a herdar em 3º lugar, antes dos colaterais e depois dos ascendentes e continuou assim no código civil de 1916. Em 2003, foi a vez de um novo código civil entrar em vigor, o código de Miguel Reale, nele o cônjuge concorre com os descendentes, com os ascendentes e também podem herdar sozinho conforme escrito no art. 1.830 do referido código.
A sociedade foi evoluindo e com ela chegaram algumas novidades que refletiram no Direito, uma delas foi o crescimento das relações de casamento informais; ou seja, aquelas que não passaram pelo processo de habilitação do casamento, hoje chamamos de união estável; essa relação trouxe para o judiciário a figura do companheiro e também a necessidade de tutela para ele.
Pois bem, podemos afirmar que diante da vida conjugal e do crescimento patrimonial do casal não há diferença entre casamento e união estável, pois, as duas entidades familiares têm a mesma importância no que diz a contribuição de construir um patrimônio juntos, porém, o código civil atual fez distinção entre os dois no artigo 1.790, entretanto, em maio de 2017, o STF por meio do julgamento de um RE (STF, recurso extraordinário 878.694/MG, relator ministro Luís Roberto Barroso) reconheceu a inconstitucionalidade do artigo, declarando: “ É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios. Devendo ser aplicado tanto nas hipóteses de casamento quanto nos de união estável, o regime do art. 1.829 do código civil de 2002” essa decisão teve repercussão geral.
O Cônjuge separado de fato pode suceder à herança?
Essa é uma pergunta muito frequente e um tema que não foi expressamente resolvido pela decisão do STF, sobre isso temos algumas observações a fazer. De acordo com o art. 1.830 o Cônjuge separado de fato há menos de 2 anos sucede sempre e o que se separou há mais de dois anos herdará, se sua não for a culpa da separação, porém, há entendimento doutrinário que essa questão da culpa é inconstitucional, porque fere a dignidade da pessoa humana e além disso, que o art. 1.830 foi revogado pela EC 66/2010, embora o STJ entendeu que não foi revogado (REsp 1.247.098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por maioria, julgado em 14/3/2017, DJe 16/5/2017).
Nessa situação temos algumas correntes doutrinárias:
A primeira diz que só quem vai suceder é o cônjuge sobrevivente.
A segunda diz que quem sucede é o companheiro, fundamentando que o cônjuge teria enriquecimento sem causa, caso ele suceda.
A terceira corrente diz que os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável são do companheiro e os adquiridos durante o casamento e os gratuitos a qualquer tempo são do cônjuge, essa corrente é defendida pelo Professor e autor da corrente José Fernando Simão.
Vale citar o que o Professor Flavio Tartuce disse: (2017, p. 1004) “ Sobre a leitura idealizada do art. 1.830, ficando ela mantida na essência, com a declaração da inconstitucionalidade do art. 1.790, com a atribuição de todos os bens ao companheiro. Todavia, passa ela a receber os bens na forma do que está descrito no art. 1.829, incisos I, II, III, da codificação material”
A encerrar o assunto, como bem aponta Zeno Veloso, “Estamos longe de ter a completa elucidação do problema que, no momento presente, está impregnado de perplexidade, confusão. Só a jurisprudência, mansa e pacífica, dará a palavra final. E vale registrar a ponderação de Eduardo de Oliveira Leite (Comentários ao novo Código Civil; do direito das sucessões, cit., v. 21, p. 230) de que, nesta questão, não se pode cair no perigoso radicalismo dos excessos, do tipo ‘tudo para o cônjuge, nada ao companheiro’, ou vice-versa, evitando-se medidas extremas, quase sempre injustas”.
Referências Bibliográficas:
Tartuce, Flávio – Manual de Direito Civil; volume único/ Flávio Tartuce. 7. Ed. rev; atual. E ampl. – Rio de Janeiro. Método, 2017. ISBN 978-85-309-7391-9
Coelho, Fábio Ulhoa – Curso de direito civil, família, sucessões, volume 5/ Fábio Ulhoa. 5. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012. ISBN 978-85-02-15961-7
