A DESISTÊNCIA DA AÇÃO E A DISTRIBUIÇÃO POSTERIOR DE NOVA AÇÃO COM OS MESMOS ELEMENTOS. A PREVENÇÃO NA AÇÃO POPULAR
Rogério Tadeu Romano
I - O FATO E A PREVENÇÃO NA AÇÃO POPULAR
Segundo o jornal O globo, edição de 13 janeiro de 2018, a Advocacia-Geral da União (AGU) entrou no dia 12 de janeiro de 2018 com mais um recurso no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), com sede no Rio de Janeiro, contra a decisão que suspendeu a posse da deputada Cristiane Brasil (PTB-RJ) no Ministério do Trabalho. Trata-se de embargos de declaração, que tem o objetivo de discutir omissão, contradição ou ainda obscuridade na resolução judicial tomada.
Na hipótese versada foram ajuizadas por cidadãos ações objetivando a desconstituição da nomeação e impedimento da posse da deputada Cristiane Brasil, sob o argumento de que estariam afrontando o principio da moralidade.
Nos embargos, a AGU alega que a decisão não deveria ter sido tomada pela 4ª Vara Federal de Niterói, que concedeu a liminar impedindo a posse em uma ação proposta na noite do dia 8 de janeiro do corrente ano. Para o governo, a decisão deveria vir da 1ª Vara Federal de Teresópolis, que recebeu uma ação com o mesmo pedido três horas e meia antes — e decidiu que o governo poderia nomear a deputada como ministra.
Conforme a AGU, a lei que criou a ação popular “define expressamente que o juízo onde foi proposta a primeira ação é o competente para analisar processos movidos contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos”.
Especificamente na ação popular (inclusive para proteção do meio ambiente), o art. 5º, § 3º, da Lei n. 4.717/65, traz de certa forma uma regra baseada nesta faceta, ao estabelecer que o juízo da primeira ação popular ajuizada se torna prevento para outras ações coletivas ajuizadas contras as mesmas partes e com o mesmo fundamento (causa de pedir). Isto é, já correndo perante dado juízo uma ação popular para proteção de determinada área de reserva ambiental, outras ações que tenham as mesmas partes e o mesmo fundamento – inclusive ação civil pública – ainda que com pedidos distintos (maiores ou menores), devem ser propostas perante o juízo primitivo, e caso não o sejam, devem ser reunidas posteriormente por força da prevenção.
Tratando-se de juízes de mesma competência territorial, isto é, da mesma comarca ou subseção judiciária, será prevento aquele que primeiro despachar a ação popular,
A competência, como tal, para ajuizamento e instrução de ação popular é absoluta, sendo caso de abordagem em qualquer tempo, não havendo que falar em preclusão.
No Conflito de Competência 22.123/MG, o ministro Demócrito Reinaldo dissera que "é universal: a propositura da primeira ação previne a jurisdição do juízo para todas as subsequentemente intentadas contra as mesmas partes e sob a égide de iguais fundamentos. A prevenção, entretanto, se determina pela citação válida". Assentou o ministro Waldemar Zveiter que a jurisprudência do STJ "é evitar decisões contraditórias, por isso, a indagação sobre o objeto ou causa de pedir, que o artigo por primeiro quer que seja comum, deve ser entendida em termos, não se exigindo a perfeita identidade, senão que haja uma liame que as faça passíveis de decisões unificadas"(STJ, 3ª Turma, REsp 3.511).
Aliás, o malefício de decisões contraditórias sobre a mesma relação de direito consubstancia a espinha dorsal da construção doutrinária inspirada no princípio do simultaneus processus a que se reduz a criação do forum connexitatis materialis. O acatamento a respeito às decisões da Justiça constituem o alicerce do Poder Judiciário, que se desprestigiaria na medida em que dois ou mais juízes proferissem decisões conflitantes sobre a mesma relação jurídica ou sobre o mesmo objeto da prestação jurisdicional(DJU 17.11.1997).
Se ações populares contra as mesmas partes e sob iguais fundamentos são distribuídas para varas diversas de um mesmo foro, indaga-se: o Juízo que despachou em primeiro lugar remanesce prevento, ainda quando tenha extinto o processo sem julgamento do mérito, sem mesmo mesmo ter determinado a citação? O STJ respondeu negativamente, em aresto assim ementado: "É a propositura da ação que previne a jurisdição. Havendo mais de uma vara, a ação considera-se proposta com a distribuição. Porém, não existindo ação correndo junto a vara cuja ação foi considerada proposta em primeiro lugar, por ter sido esta julgada extinta, não teria sentido alegar conexão entre esta(ação julgada extinta) e as demais(propostas posteriormente). O objetivo da prevenção é evitar decisões contraditórias(1ª Turma, REsp 178.230 - DF, relator ministro Garcia Vieira, j. 08.09.1998, DJU de 26 de outubro de 1998).
A vis atractiva determinada pelo parágrafo terceiro do artigo 5º da LAP, em prol da ação popular primeiro ajuizada, vem ao encontro do justo reclamo doutrinário no sentido de que, no plano da jurisdição coletiva, onde se lobrigam interesses metaindividuais, deve ser dado um tratamento processual molecularizado, e não atomizado, como ensinou Kazwo Watanabe, tudo em ordem a prevenir a repetição ou a concomitância de demandas coletivas sobre um mesmo objeto. A se entender de outro modo, disse o autor, "se comprometeria, sem qualquer razão plausível, o objetivo colimado pelo legislador, que foi o de tratar molecularmente os conflitos de interesses coletivos, em contraposição à técnica tradicional da solução atomizada, para com isso conferir peso político maior às demandas coletivas, solucionar mais adequadamente os conflitos coletivos, evitar soluções conflitantes e aliviar a sobrecarga do Poder Judiciário, atulhado de demandas fragmentárias(Demandas coletivas e os problemas emergentes da praxis forense, RePro 67, 19).
O tema ainda pode ser estudado caso haja desistência de uma ação popular e ajuizamento de outras, posteriormente.
II - A PERPETUATIO JURISDICTIONIS
Dita o CPC de 2015:
Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza:
I - quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;
II - quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda;
III - quando houver ajuizamento de ações nos termos do art. 55, § 3o, ao juízo prevento.
Parágrafo único. Havendo intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de ampliação objetiva do processo, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.
Por sua vez, determina o artigo 55, parágrafo terceiro do CPC de 2015:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
Assim entendia-se como perpetuatio iurisdictionIs, a teor do CPC de 1973.
Esse princípio da perpetuatio jurisdictionis estava no art. 87 do CPC: "Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia."
Segundo Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil, 11ª ed. pág. 107): "O dispositivo do art. 87 do CPC prevê a perpetuatio jurisdictionis, que consiste na regra segunda a qual a competência fixada no momento da propositura da demanda - com a sua distribuição (quando há mais de um juiz ou de um escrvão, art. 263, c/c art. 251 do CPC) ou com o despacho judicial -, não mais se modifica. Trata-se de uma das regras que compõem o sistema de estabilidade do processo, ao lado de regras com as dos arts. 264 e 294 do CPC (...). Mas há exceções: a) supressão do órgão judiciário; e b) alteração superveniente da competência em razão da matéria ou da hierarquia, porque são espécies de competência absoluta.
O CPC de 2015 tem a seguinte redação:
Art. 43 Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.
“O art. 43, a exemplo do art. 87 do CPC de 1973, estatui a perpetuatio jurisdictionis, isto é, o momento em que se dá a fixação da competência e a impossibilidade de sua alteração posterior, ressalvando a supressão do órgão jurisdicional ou alteração de competência absoluta. Substituindo a usual expressão empregada para definir aquele momento – momento em que a ‘ação é proposta’ – o art. 43 estabeleceu para a fixação da perpetuatio jurisdictionis o registro ou a distribuição da petição inicial. A mudança só surgiu, importa relevar, no retorno do Projeto da Câmara para o Senado Federal. (…) Nesse sentido, o artigo viola o processo legislativo (art. 65, parágrafo único, da CF) e, como tal, está sujeito ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelas vias concentrada ou difusa. É que a primeira parte do art. 312 do novo CPC estatui que ‘considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada’. O art. 43, por sua vez, prescreve que a perpetuatio jurisdictionis dá-se com o registro ou distribuição da petição inicial. Ocorre, contudo, que aqueles três atos (protocolar, registrar e distribuir) não coincidem necessariamente entre si e pode haver espaço de tempo entre um e outro que, ao menos em tese, pode levar a discussões sobre o instante em que se determinou a competência. É nesse sentido que o art. 43 padece de inconstitucionalidade formal. (…) A distinção de quando se dá o registro da inicial e de quando se dá sua distribuição é relevante porque o art. 43 vale-se de conjunção alternativa, não aditiva. Ela está estampada no art. 284: a inicial será registrada quando houver vara única; será distribuída quando houver mais de uma vara. Assim, em se tratando de vara única, a perpetuatio jurisdictionis dar-se-á quando a petição inicial for registrada. Havendo mais de uma vara (órgão jurisdicional) igualmente competente, é a distribuição a uma delas que significará a determinação da competência.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 70/71).
III - A DESISTÊNCIA DA AÇÃO
Sendo assim discute-se a questão do ajuizamento de várias demandas, com mesmas partes, causa petendi e objeto mediato e imediato. Ajuizada a primeira, em havendo indeferimento de liminar satisfativa, é ajuizada outra para cair por distribuição para outra Vara. O que fazer?
A desistência da ação não importa renúncia ao direito. Por isso, a sentença homologatória de desistência da ação não impede o ajuizamento de nova demanda contra o réu, visando ao mesmo objetivo.
Assim, antes de proferida a sentença, pode o autor, a qualquer momento, desistir da ação por ele proposta, desistência esta que, como analisado anteriormente, produzirá efeitos apenas a partir de sua homologação judicial.
IV - O AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO APÓS A DESISTÊNCIA DA ANTERIOR
Porém, a depender do momento em que o autor manifestar sua desistência, pode esta ficar condicionada a mais um requisito: o consentimento do réu; isto porque a relação processual, quando aperfeiçoada, tem em sua composição também o réu, que, assim como o autor, possui direito à prestação jurisdicional. Segundo os dizeres de Chiovenda (Instituições de direito processual civil, tradução de Paolo Vapitanio, 4ª edição, 2009, pág. 1.164), o réu "tem direitos iguais ao autor, particularmente, o direito de pedir a sentença de mérito".
Recorro a Augusto Cury, em seu blog, no que concerne à eventual repropositura de ação em face de desistência anterior de outra:
"Conforme analisado ainda no primeiro item deste texto, a parte que, desistindo da ação, obtiver, com sua homologação, a extinção do feito sem resolução do mérito, poderá propor novamente a mesma ação, tendo em vista que a desistência não gera abdicação ao direito substancial debatido na lide, e que, na ação desistida, não há formação de coisa julgada material.
Deve-se clarear, porém, que, extinta uma ação por desistência, posto não haver julgamento de mérito, sua posterior repropositura ensejará distribuição por dependência, consoante disposição que já constava do artigo 253, II, do Código de Processo Civil de 1973, mantida, agora, pelo artigo 286, II, do novo Còdigo.
Desse modo, a nova ação será distribuída obrigatoriamente à mesma vara judicial em que tramitou a ação anterior extinta em virtude da desistência, medida esta que tem por objetivo impedir que o autor da ação se valha de meios escusos para conseguir a tutela que busca com o processo.
Isto porque, como bem se sabe, ante a ausência de uma uniformidade de entendimento no Poder Judiciário, atualmente existe verdadeira "loteria judiciária" (também denominada "jurisprudência lotérica": uma mesma ação, com mesma causa de pedir e pedido, pode ter provimentos totalmente distintos a depender da comarca e da vara para a qual for distribuída.
E exatamente por isso obsta-se que o possa o indivíduo, fazendo uso dessa pluralidade de entendimentos judiciais, desistir e repropor a ação tantas vezes quanto o necessário para que, finalmente, seja ela distribuída a uma vara judicial cujo entendimento aponte pela procedência de seu pleito.
Nesse sentido, asseveram MARINONI e ARENHART(Curso de processo civil, volume II, processo de conhecimento, 11ª edição, 2013, pág. 91 e 92) que "o objetivo dessa norma foi exatamente o de impedir ao autor desistir da ação e, após, ver a mesma ação distribuída a outro juiz", já que em tempos passados, conforme apontam os mesmos autores, "a prática passou a assistir a um fenômeno curioso: após a distribuição da petição inicial a um juiz não favorável à sua pretensão, o autor deixava de pagar as custas do processo - e assim permitia a extinção do processo - ou desistia da ação, para então propor novamente a ação e ter a oportunidade de vê-la distribuída a outro juiz".
Por esses fundamentos, a ação extinta por desistência, quando reproposta, deve ser distribuída por dependência ao mesmo órgão judicial em que tramitou a ação anterior desistida.
Porém, excedendo um pouco o objeto do presente texto, aproveito a oportunidade para tecer uma crítica ao referido sistema:
De fato, se não se estipulasse a distribuição por dependência aos caso de extinção da ação anterior sem resolução de mérito, estar-se-ia dando margem a que os jurisdicionados burlassem intencionalmente a imparcial alternatividade da distribuição.
Ocorre que essa medida não seria necessária se houvesse uniformidade de entendimento pelo Poder Judiciário, posto que, nesse caso, a distribuição do direito seria igualitária em todas as varas judiciais, de modo a ser indiferente a vara a que fosse distribuída a ação.
Perceba-se que a uniformização de entendimento (possível, por exemplo, mediante a adoção de um sistema de precedentes judiciais vinculantes), longe de dúvidas, é meio apto não apenas a impedir essas violações na distribuição das ações, mas, verdadeiramente, a garantir maior coerência, segurança jurídica e igualdade de tratamento aos indivíduos que se utilizam do serviço jurisdicional. Seria, pois, uma solução global (e não meramente específica, como é o caso da distribuição por dependência quando da extinção sem resolução de mérito).
Ora, sendo assim, melhor seria que, ao invés de criar meios para resolver individualmente cada um dos problemas do processo judicial, buscasse o legislador melhorar o sistema como um todo, mormente ante a ampliação e melhor regulamentação de instrumentos que objetivassem a uniformização de entendimento judicial."
Assim em havendo desistência da ação anterior, não fica ao alvedrio do autor ajuizar ação que passe por nova distribuição. A nova ação será distribuída obrigatoriamente à mesma vara judicial em que tramitou a ação anterior extinta em virtude da desistência, medida esta que tem por objetivo impedir que o autor da ação se valha de meios escusos para conseguir a tutela que busca com o processo.
